析論合同法上代位權法律適用問題

張曉軍

天津外國語大學涉外法政學院，天津300270

一、合同法上代位權的概念與內涵

代位權是指因債務人怠于行使自己對第三人享有的權利從而害及債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可以自己的名義代位行使債務人對第三人之權的權利。①

我國合同法上的代位權的內涵，與傳統民法的代位權是不同的。區別有三:其一，不采納入庫規則，債權人對次債務人代位行使債務人的債權所得，不是先歸屬于債務人，而是直接歸屬于債權人，明顯是對債權平等的突破;其二，代位權的適用范圍限于合同債權，由于沒有民法典，代位權制度只是規定在合同法，換句話說，其他債權行使代位權，并無明確法律依據;其三，代位權行使方式唯一，即必須通過人民法院途徑，換句話就是要通過民事訴訟。

二、合同法上代位權的特征

第一，代位權制度突破了債權的相對性。在傳統上，物權與債權的重大區別就是物權具有對抗權利主體以外的任何人的絕對性，而債權具有相對性。即債權人只能向對其負有義務的特定債務人請求為或不為一定行為，不得向債務人以外的第三人請求，而債務人也只能向特定的債權人履行義務，否則行使無效，義務仍然存在。②債的這一特性在實踐中使得不端債務人，出于各種原因不行使對次債務人的債權，即使自己的利益受到嚴重損害，債權人也時常無能為力。突破債的相對性的，在符合法律規定情況下，債權人的行使債務人對于次債務人的債權，從而救濟債權人成為必然。

第二，代位權是債權人以自己的名義，而不是債務人的名義行使對于次債務人的債權。代位權與代理的兩者重要的不同就在于，代理是代理人以本人即被代理人的名義為行為，而且是為了被代理人的利益而實行的行為;代位是債權人代債務人之位，以自己的名義，為了保障債權人自己的權益，請求次債務人履行其對債務人的到期債務。

第三，代位權針對對象是債務人怠于行使自己的權利的行為。代位權制度的設計主要就是為了解決，當債務人拖延行使或拒絕行使自己的權利時，他的責任財產便會發生消極減少的狀況，即應當增加而不增加這一問題，從而使債權人的債權更有保障。所以，債權人代位權制度作為債的保全制度的組成部分，使債務人應得的財產按預期增加，從而維持責任財產在一定水平。最大限度的保證債務人對其所負債務的具有償還能力。

第四，代位權是權利而不是義務。這意味著債權人自主決定，行使亦或放棄代位權，可以自由處分。外人無權干涉，無論債權人是否行使。代位權如被視為一項法律負擔法律義務，在條件滿足時不履行，就會承擔責任，不但與意思自治原則相矛盾，也有悖于民法精神。

第五，代位權的行使效果是所得直接歸屬于債權人自己。這與傳統的民法代位權的設計不同，跳躍了“入庫規則”，是富有中國特色的立法，是參考各國代位權制度后的主動改造。就其短長，無論是實務界還是理論界眾說不一。

三、合同法上代位權法律適用中的問題

(一)代位權中怠于行使到期債權的界定標準

《合同法解釋(一)》第13條就“債務人怠于行使到期債權，對債權人造成損害”下了定義，只要債務人沒有履行對債權人的到期債權，也沒有通過訴訟或仲裁的方式向次債務人主張到期債權，就推斷債務人屬于“怠于行使其到期債權”，從而認定債權人是否具備行使代位權的前提條件。這么規定顯而易見的長處是容易查實，因為訴訟或者仲裁都是法有明文解決糾紛的方式，有特定的程序，只要事實具備，基本不會產生爭議。不足之處在于，如果以此為唯一標準，必然會機械，法律適用中很多問題也就不能解決，特別是有些債權是不適合通過訴訟或仲裁來實現的。此外，通過訴訟或者仲裁來實現權利，明顯增加成本，不盡符合效益原則。③

(二)代位權中債務人怠于行使到期債權對債權人的權益造成損害的界定標準

審判實踐中，在代位權糾紛案件中，許多法官對代位權概念的理解，往往把大部分注意力聚焦在債務人怠于行使到期債權，而對于其他因素注意不夠，比如不調查債務人的資信。代位權制度的目的在于保障實現債權人的債權，那行使的根本前提必須是債務人的責任財產明顯不足以支付到期債權，債權人的利益有受到損害之虞。債務人拖延或拒絕行使其權利，如果對于債權人的債權并沒有實質影響，法律就沒有必要通過突破合同相對性原則和干預債務人自由的重大代價而賦予債權人代位權。④

(三)對行使代位權債權數額的認定

債權人對債務人的債權數額與債務人對次債權人的債務數額完全等額的可能性甚小，那應以那個數額為準呢?那就應該理解為以全體債權人的債權為限。但是后來的《合同法解釋(一)》做出了規定，該解釋第20條規定，法院認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務。也就是說，行使代位權所得直接歸屬于債權人自己，否定了“入庫規則”。傳統代位權是為全體債權人利益而行使，那么我國現行法代位權行使則完全純粹是為了債權人自己利益。因此，代位權行使的債權數額應該理解為以行使代位權的債權人本人債權為限。解決了這個問題，下一步就容易了，當債權人對債務人的債權數額與債務人對次債權人的債務數額不等時，應該以數額低的為限。債務人對次債權人的債務數額低于債權人對債務人的債權數額，不足以清償債權人的全部債權時，不足部分由債務人繼續清償。

(四)缺乏對債權人對債務人的債權是否到期的重視

債權人代位權應該以“雙到期”為條件，一是債務人對次債務人的債權到期二是債權人對債務人的債權也到期，兩者皆備才能行使，否則可能造成代位權的濫用。如當債權人對債務人的債權尚未到期時，可以行使代位權，于理不合。一是債權人尚沒有對債務人主張履行的權利，反而有向次債務人主張的權利，明顯是荒唐的;二是畢竟屬于推測，不能排除債務人在到期之時有履行債務的可能性。總之，對于代位權的行使要衡量雙方的權益，才能準確地適用代位權制度。

(五)行使代位權代位對象的內容

我國合同法雖確立了代位權制度，關于代位對象的內容卻局限于債務人對次債務人享有的到期債權，這使得債權人代位權的適用發揮的作用與理論預期相比大大減弱。⑤而且從《合同法解釋(一)》第13條可以看出，即使是到期債權，債務人怠于行使其到期債權的內容也并不是任何性質的到期債權，而只限定在具有金錢給付內容的債權。⑥問題是并沒有其他法律對金錢給付內容的債權做出具體規定，關于金錢給付內容債權的衡量，在司法實踐中，很大程度上是由法官自由裁量的，這在一定程度上局限了代位權制度作用的發揮。毫無疑問，屬于立法的不足而導致司法中出現的問題，這與我國立法長期奉行宜粗不宜細的精神是分不開的。

四、完善合同法上代位權適用及制度的建議

(一)立法方面調整相應的法律理念

債權人代位權制度設計之時以效率為首要考慮對象，是為了使當時社會上存在的“三角債”等問題及時得到處理。這樣的理念是有其時代背景的，因此其設計出的制度框架隨著時代的變遷越引得非議，理論上也難以自圓其說。尤其是關于“優先受償”與“入庫規則”的爭議，傳統觀點認為，行使債權人代位權就是行使債務人的權利，其行使的效果直接地歸屬于債務人，成為全體債權人的共同擔保。⑦不難看出，此觀點更側重于公正，“優先受償”與“入庫規則”的爭議無疑就是效率與公正的碰撞。筆者建議吸收入庫規則的合理部分。

(二)代位權行使途徑可非訟

我國合同法上的代位權制度設計對代位權的行使過于嚴苛，這主要體現在兩個問題上。其一是，代位權行使只能是訴訟方式。合同法第73條規定債權人通過人民法院以自己名義代位行使債務人的債權，這樣如果債權人以自己名義直接向次債務人主張債務人的債權，就沒有了“代位權”的性質。其二是，以債務人是否以訴訟或者仲裁方式向次債務人行使債權，作為判定債務人是否“殆于行使”到期債權的依據。前者的規定出于限制債權人任意干涉債務人的自由，維護者的相對性的考慮，后者是為了判斷標準簡單明了的考慮。這樣的考慮不是沒有道理，但是一刀切的立法設計，也有顯而易見的弊端。首先是，加重法院負擔。只要是進行訴訟就必定會占用并消耗一定的司法資源，這個活動本身肯定會產生成本，有成本的行為都應該是有收益的，而且一般都應該是在收益大于成本時，才有實施該行為的必要。⑧其次是，加重了當事人的負擔。訴訟有嚴格的程序也有相關的訴訟費律師費等費用，當事人要花費時間精力金錢，成本很高。其三，不利于社會和諧。俗話說，一場官司十年仇，如果普通方式可以解決，非要訴訟和仲裁，可能帶來對生意伙伴的情感傷害。權利人直接向義務人主張權利是當事人行使權利中最為便捷和經濟的方式，也是權利行使中最為平常的方式。⑨所以，人為地排除當事人最為常態的行使權利的形式顯然是不合理的。我們應該更合理的方式解決這個問題，比如可以通過在程序法的規定設計。

(三)培養遴選專業型法官

在今天市場經濟條件下，經濟生活越來越復雜。尤其是隨著金融創新，資產形態多元化，所以處理好代位權案件，必須要有高素質的法官。這里的高素質不光是要求法律專業知識，其他方面的如金融知識、股權期權甚至于互聯網知識，這些知識很難從書本上學到，往往需要長期大量的時間積累。這方面的專業律師，無論是相關法律的熟諳還是專業經驗的深厚，比從學校到法院經歷的法官更勝一籌。因此，我們不妨借鑒美國的法官遴選制度，從具有聲望的律師中選拔部分法官，這對于更好地審理代位權這類與復雜經濟生活相關的案件，是有利的。可喜的是，隨著司法改革的深入，這方面已經取得了進展，如上海等地法院進行了嘗試，我們希望有更多的地方作出努力，提高專業型法官的比例。

［ 注 釋 ］

①魏振瀛主編．民法(第五版)［M］．北京:高等教育出版社，2013:369．

②朱浩然．債權人代位權制度研究［D］．華東政法大學，2012．12．

③崔建遠著．債權人代位權新說［J］．法學，2011(7):135．

④同上，第136頁．

⑤申衛星著．合同保全三論［J］．中國法學，2000(2):112．

⑥沈禹鈞，冀磊著．論債權人代位行使條件［J］．海大法律評論，2009:425．

⑦前引崔建遠文，第138頁．

⑧劉伶俐著．合同法中代位權制度的經濟分析［J］．赤字，2014(9):203．

⑨前引崔建遠文，第139頁．

［1］申衛星．合同保全三論［J］．中國法學，2000(2)．

［2］汪源．代位權的性質及效力研究［J］．法制與社會，2014(4)．

［3］張文顯主編．法理學(第四版)［M］．北京:高等教育出版社，2011．

［4］楊希．論合同法中的代位權［J］．經營管理者，2013(6)．

［5］曾憲義，王利明主編．合同法(第四版)［M］．北京:中國人民大學出版社，2013．