上海自貿區負面清單透明度問題研究

張蕭蕭

華東政法大學，上海200042

一、負面清單透明度的概念

如果投資協定中沒有公布和公開義務的明確規定，就不能認為含有透明度規則[1]。目前國際投資領域并不存在全球范圍內具有普遍約束力的多邊投資條約，仍呈現分散化和碎片化的特點，因而在國際投資領域尚不存在普遍認可的透明度規則。但是值得注意的是，雙邊或多邊投資協定的締約方基本上都是WTO 的成員方，這就決定了國際投資協定中的透明度規則應該不低于WTO 透明度要求。結合WTO 體系對透明度規則的描述以及國際投資協定中的透明度條款，負面清單透明度是一種狀態，在該狀態下投資參與者能夠充分獲得東道國對投資限制的信息，并且能夠根據該信息作出明確的判斷。

二、上海自貿區負面清單透明度的現狀

縱覽上海自貿區負面清單公布的信息，信息透明度的質量較低，信息不夠清晰準確，不能根據信息作出明確的判斷。兩份負面清單的做法均是將《外商投資產業指導目錄(2011年修訂)》中禁止投資類和限制投資類措施合并納入負面清單，但對其它部門規章和地方法規中的特別管理措施沒有太多體現。這就很有可能在實踐中出現負面清單外的允許行業和其它法律限制性條款的抵觸，導致適用的沖突。同時，指導目錄中禁止類、限制類的產業目錄，而負面清單未列入，在自貿區內是否視為開放類的，其準入是審批還是備案?這些問題亟待有關部門作出說明。

三、提高上海自貿區負面清單的措施

(一)厘定負面清單的法律性質

上海自貿區負面清單是上海市政府發布的規范性法律文件，其效力僅次于地方政府的規章[2]。其性質是屬于國內法意義上的負面清單，與美國BIT 中的負面清單不同，是我國單方面給予所有外國投資者平等主義的國民待遇。

由于上海自貿區負面清單在我國外國投資法律體系中處于較低的位階，它的制定以法律法規、《中國(上海)自由貿易試驗區總體方案》、《外商投資產業指導目錄(2011年修訂)》等為依據。上海自貿區負面清單作為下位法無權對制定它的法律依據進行修改，這就意味著上海市政府制定的負面清單只能是對上位法中的特別管理措施進行重申和細化，而無權決定負面清單的內容。學者對負面清單過于繁雜的批評，與其說是對負面清單的批評，倒不如說是我國有關法律法規的雜亂無序的批評。負面清單的完善，關鍵在于國內有關法律法規的完善，而不在于負面清單本身的制定或修改。

(二)整理匯編國內相關的法律法規

從美國負面清單管理模式實踐可以看出，負面清單本身不創設任何對外資準入的限制，負面清單保留的不符措施均援引自國內的法律法規，這些法律法規中包含與國民待遇、最惠國待遇、業績要求和高管和董事會原則和規則不符合的條款。實際上，國內的法律法規及相關政策是負面清單制定的基礎和依據。

相比之下，上海自貿區的負面清單的制定正缺乏這樣的國內法基礎，因此，要提高負面清單的透明度，我國政府最根本的任務是在全面理清產業發展現狀和競爭力的基礎上，對現有的法律法規進行整理匯編。對負面清單的瘦身，其實質就是對現行法律法規的瘦身。將不符合開放和發展需要的法律法規及時廢止;將部分過時的條款及時進行修改;將法律一直缺位的行業及時組織立法。歷史上我國為適應WTO 規則，共制定、修改、廢止了3000 多部法律，19 萬個地方性法規和政策措施。

(三)清晰規定特別管理措施

美國BIT 范本中，現存的不符措施不僅要列明所涉及的特定行業，還要包括以下四個要素:第一，每項措施是對“不符措施條款”中的哪些條款做出保留;第二，每項措施的層級(中央或地方);第三，全部列出不符措施的法律依據;第四，具體的描述不符措施。對現有的不符措施具體描述的意義在于避免因描述的粗疏和寬減而導致措施內容的遺漏，致使將來在相關領域不符措施的解釋問題上產生爭議[3]。對于同屬于國內法意義上的負面清單，菲律賓外國投資負面清單A 和B 中的每個小項后都給出了設定該禁止或者限制的法律編號和相應條款，這樣讓外國投資者對負面清單中外國投資準入管理措施的設定依據一目了然，提高了菲律賓外國投資負面清單的透明度[4]。

對比之下，上海自貿區的負面清單只是寬泛的就某一領域作出限制，并未細化到某個具體的限制措施，也未區分現有的不符措施和未來可以保留的不符措施。清晰規定負面清單的特別管理措施，一方面要對無具體限制條件的管理措施，盡可能明確限制條件或取消該項限制措施。另一方面，在理順國內法的基礎上，上海自貿區的負面清單，應在外國投資準入管理措施后列明其設定的法律依據。

(四)加強公眾參與

公眾參與是指關注于統一規制體系下有關標準的制定問題，體現為政府與私人合作制定標準，從而突破傳統的只有純粹的政府標準的現象[5]。公眾參與和透明度相輔相成，有意義的參與依賴于充分的透明度，因為參與需要信息;反過來，公眾參與也有助于提升透明度[6]。2012年美國BIT 范本第11.2(b)條規定，各締約方應為利害關系人和締約另一方提供合理的機會對該計劃采取的措施進行評論。第11.8 條要求每一締約方中央政府機構制定技術法規、標準以及合格評定程序時應允許另一締約方的投資者參與，并且每一締約方應建議其境內的非政府標準化機構允許另一締約方的投資者參與這些機構的標準與合格評定程序的制定。

至于提高上海自貿區涉及負面清單相關政策、法律法規的參與度問題，一方面要推出多渠道的溝通、投訴、救濟機制，在法律政策“制定前通知、制定中參與、制定后評估”三階段都要保障利益相關方的知情權。另一方面，以自貿區內企業為主的政策參與制定機制也需要一些具體的、切實可行的參與渠道。比如自貿區內各項創新制度的開展已經觸發眾多新興的行業與經營模式，對于這些行業與經營模式的支持與規范需要借助企業與行業協會對商事慣例的體認和確認制度，使得自貿區內的企業不僅作為制度的陪審者，更加成為實際規范的參與制定人[5]。

(五)保持相對穩定性

保持負面清單的相對穩定性是提高透明度的內在要求。負面清單能夠提供法律上的確定性，對外國投資者的投資行為以方向性指引，給投資者更為明確的法律保障。美國在2004年BIT 范本增加“不許加嚴條款”，即對于現有的不符措施的修改，只能朝更加開放的方向進行，不得加嚴。

對于上海自貿區負面清單的修改，“根據有關法律法規和自貿試驗區發展需要，負面清單將適時調整”。一方面，我國負面清單管理模式尚處于摸索階段，積極應對實踐中出現的問題，擴大開放成果，將不可避免的調整負面清單。但另一方面，對負面清單的頻繁變更，與透明度要求的確定性恰好構成一對矛盾。保持負面清單的相對穩定性，首先，負面清單的調整是適時調整而非隨時調整，其調整的周期要有規律可循。其次，應將負面清單保留的不符措施進行合理的分類。對特定的不符措施的修改嚴格限制政府的自主權，遵循“荊棘機制”，不得任意加嚴，給外國投資者的期待利益以合理保護。最后，對負面清單的調整要根據上位法的變化及時作出相應調整。由于上海自貿區的負面清單位階較低，當其制定所依據的上位法發生修改，按照法理，應以上位法為準，而不以負面清單的規定為準。

[1]劉曉紅，華東政法大學課題組.我國自貿試驗區負面清單透明度現狀、存在問題及對策研究[J].科學發展，2015(79).

[2]李晶.中國(上海)自貿區負面清單的法律性質及其制度完善[J].江西社會科學，2015(1).

[3]梁詠，代思濃.上海自貿區熱“負面清單”的冷思考[J].金陵法律評論，2014.

[4]申海平.菲律賓外國投資負面清單發展之啟示[J].法學，2014(9).

[5]華東政法大學課題組.我國自貿試驗區負面清單透明度現狀、存在問題及對策研究[J].科學發展，2015(79).

[6]袁云飛.＜2012年美國雙邊投資協定范本＞透明度條款研究[D].西南政法大學，2012.