“帶猴表演”的罪與非罪思考

趙 楊

中國人民武裝警察部隊學院，河北 廊坊065000

2014年7月9日，鮑某等4人到牡丹江市街頭表演猴戲，隨后被該市森林公安局民警帶走。4人被刑拘，6猴被扣。案由是“涉嫌非法運輸珍貴、瀕危野生動物罪”。9月23日，東京城林區基層法院作出一審判決，認定4人犯非法運輸珍貴野生動物罪，但均免予刑事處罰。此判決一經作出，立刻引發了社會公眾的廣泛關注，紛紛質疑該判決的正義性。不可否認，這種質疑更多的是出于對“新野猴戲”這一國家級非物質文化遺產處境的擔憂和對“耍猴藝人”的同情。因為相對于強勢的握有刑罰權的國家權力機關而言，“耍猴藝人”處于無比弱勢的地位。然而，同情代替不了法律，我們仍要從刑法中找尋“耍猴藝人”罪與非罪的答案。

首先，從犯罪在我國刑法中的定義來看，鮑某等4人的行為不符合犯罪的三個基本特征，因而不構成犯罪。這是因為:按照我國刑法第13的規定，違反我國刑法，應受刑罰懲罰的嚴重危害社會的行為是犯罪。這一定義從實質和形式兩個角度對我國社會上情況各異的犯罪進行了科學的概括，是我們認定犯罪、劃分罪與非罪界限的基本依據。根據該定義，判斷某一行為是否構成犯罪的標準就是其所具有的社會危害性是否達到了違反刑法、應受刑罰懲罰的程度。達到了，就構成犯罪;反之，則不構成犯罪。根據我國《野生動物保護法》第23條的規定，運輸、攜帶國家重點保護野生動物或者其產品出縣境的，必須經省、自治區、直轄市政府野生動物行政主管部門或者其授權的單位批準。也就是說，鮑某等4人在攜帶、運輸其馴養繁殖的獼猴出新野之前必須先經過河南省野生動物行政主管部門或其授權的單位批準，辦理運輸證，否則就是違法。這樣說來，鮑某等4人的行為確屬違法，違反了《野生動物保護法》，也就是違反了行政法。然而，行政法不是刑法。那么，鮑某等4人沒有運輸證而運輸、攜帶獼猴的行為是否違反了刑法呢?答案是沒有。誠然，根據我國《刑法》第341條第1款的規定，非法運輸國家重點保護的珍貴野生動物的行為構成非法運輸珍貴野生動物罪，應受刑罰懲罰。但對于什么是“非法運輸”刑法沒有作出明確規定，這就需要司法機關在適用該刑法條文時結合立法精神對其作出相應的解釋，而不能僅僅停留在字面含義上。從體系上來看，“非法運輸珍貴野生動物罪”是《刑法》分則第六章第七節破壞環境資源保護罪中的一個分罪名。由此可見，《刑法》設置該罪的目的在于通過對危害珍貴、瀕危野生動物的行為進行嚴厲地打擊，來更好地保護國家的野生動物資源。而《刑法》之所以將運輸環節入罪，也是因為其對非法買賣國家珍貴、瀕危野生動物來說是重要的中間環節。就立法本意而言，成立該罪一是要求運輸的野生動物是通過違法行為獲得的，二是要求運輸行為伴隨著出售、收購等行為。而鮑某等4人攜帶、運輸的獼猴有馴養繁殖許可證，來源合法;其攜帶、運輸行為只是為了表演，不涉及出售或者收購等買賣行為，不會破壞國家的野生動物資源。可見，他們的行為沒有多大的社會危害性，將其定罪顯然與該罪的立法目的不符。另外，根據《刑法》第13條但書的規定，即“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”，也不應將上述4人定罪。

其次，從犯罪構成的角度來看，鮑某等4人的行為也不符合《刑法》所規定的“非法運輸珍貴野生動物罪”的犯罪構成要件，因而不是犯罪。所謂犯罪構成，是指“依照我國刑法的規定，決定某一行為的社會危害性及其程度，而為該行為構成犯罪所必需的一切主觀要件和客觀要件的有機統一?！迸c犯罪的概念不同的是，犯罪構成為區分罪與非罪，提供了明確而具體的法律標準。據此，判斷某一行為是否構成犯罪，就要看該行為是否具備了某種犯罪的犯罪構成要件。具備了，就構成該罪;反之，則不構成。對“非法運輸珍貴野生動物罪”來說，根據《刑法》的規定，其侵犯的客體是國家重點保護的珍貴野生動物的管理制度;犯罪的客觀方面表現為未經批準，私自運輸國家重點保護的珍貴野生動物的行為;犯罪的主觀方面是故意;犯罪主體是一般主體，既可以是自然人，也可以是單位。鮑某等4人雖然客觀上實施了違反《野生動物保護法》，攜帶、運輸國家珍貴野生動物的行為，但從犯罪客體和犯罪主觀方面來看，并不具備非法運輸珍貴野生動物罪的犯罪構成要件。就犯罪客體而言，按照《野生動物保護法》第17條的規定，國家是鼓勵馴養繁殖野生動物的，并且允許以生產經營為主要目的的馴養繁殖。鮑某等4人為了表演營利的目的，在持有馴養繁殖許可證的前提下，將自己擁有合法物權的獼猴攜帶、運輸出縣境，雖缺少運輸證，但在運輸過程中既不存在虐待動物的情形，也沒有因未盡合理義務而導致獼猴傷亡，因此不能認定其侵犯了國家珍貴野生動物保護制度。正如刑法學家張明楷教授所說，“認定本罪時，需要特別注意行為是否侵害或者威脅了珍貴、瀕危野生動物資源，而不能形式化地認定本罪”。就犯罪主觀方面而言，根據2014年全國人大常委會對如何適用刑法第341條第1款所作的解釋，即“知道或者應當知道是國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其制品，為食用或者其他目的而非法購買的，屬于刑法第三百四十一條第一款規定的非法收購國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其制品的行為”可知成立該罪以“是否明知”是國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其制品為主觀要件。而上述4人所持有的用于表演的獼猴屬于其祖輩傳下來的、經過許多代人馴化出來的家養獼猴，從本質上來說，已不再屬于野生動物，因而也就不存在明知是國家珍貴野生動物而運輸這一主觀要件。

最后，從刑法的謙抑性來講，對鮑某等4人也不應適用刑法，處以刑罰。刑法學家陳興良教授認為:“謙抑，是指縮減或壓縮。刑法的謙抑性，是指立法者應當力求以最小的支出，少用甚至不用刑罰(而用其他替代措施)，獲取最大的社會效益，有效地預防和控制犯罪?！笔聦嵣?，刑法的謙抑性不僅僅適用于刑事立法活動，在刑事司法過程中也同樣適用。在刑事司法過程中，刑法的謙抑性主要體現在刑法規定不夠明確之時。當刑法對某一行為規定的不夠明確，不能十分肯定該行為是犯罪時，就需要對刑法進行解釋。而如何對刑法規定不明確的內容進行解釋，就需要考慮刑法謙抑性原則的適用，不能隨意做擴大解釋。也就是說，要盡可能地減少不必要的犯罪認定，特別是當其他法律足以抑制某種違法行為，足以保護合法權益時，就更不應適用刑法，施以刑罰了。就本案而言，《野生動物保護法》第35條規定，違反本法規定，出售、收購、運輸、攜帶國家或地方重點保護野生動物的，由工商行政管理部門沒收實物和違法所得，可以并處罰款。據此，從立法角度來看，針對非法運輸珍貴野生動物的行為，有兩種處罰方式，一種是行政處罰，一種是刑事處罰。根據刑法的謙抑性原則，本案究竟是選擇行政處罰還是刑事處罰，關鍵要看上述4人非法運輸行為的違法性是否達到了值得科處刑罰的程度。顯然，從刑法對非法運輸珍貴野生動物罪的立法本意以及上述4人行為本身的危害性來看，對其施以行政處罰足以。另外，從執法成本來講，刑罰比行政處罰要耗費更多的司法成本，如果能用行政處罰進行責任矯治，就無需啟用刑罰，正所謂“殺雞焉用宰牛刀”。

基于以上論述，2015年1月，二審法院推撤銷一審有罪判決，改判鮑某等4人無罪也就是理所當然的了。

［1］全國人民代表大會．＜中華人民共和國刑法＞．1980－1－1．

［2］＜中華人民共和國野生動物保護法＞．1989－3－1．

［3］張明楷．刑法格言的展開［M］．北京:法律出版社，2003．

［4］陳興良．刑法的價值構造［M］．北京:中國政法大學出版社，1998．

［5］王作富，黃京平．刑法［M］．北京:中國人民大學出版社，2011．