從刑民責任關聯角度重新審視刑事附帶民事訴訟程序

從刑民責任關聯角度重新審視刑事附帶民事訴訟程序

劉義國

江蘇省劉義國律師事務所，江蘇南京210032

摘要：隨著我國各項法律和制度的不斷完善，我國相關刑事附帶民事訴訟程序也在不斷改革。但是就目前我國刑事附帶民事訴訟相關的法律規定在實際實踐操作過程中缺存在著很大的問題，本文筆者就從刑民責任關聯角度，重新審視刑事附帶民事訴訟程序。

關鍵詞：刑事附帶民事訴訟；刑民責任；關聯角度；先刑后民

中圖分類號：D925.2

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2015)14-0062-02

作者簡介：劉義國(1966-)，男，江蘇濱海人，江蘇省劉義國律師事務所主任，研究方向：訴訟法學。

從取消刑事附帶民事訴訟制度的觀點看來，刑事附帶民事訴訟制度總是讓人聯想起諸法合體、民刑不分的法制蒙昧時代，①它的存在只有與落后的法治環境和觀念相適應，并且帶來很多體系和制度上的矛盾。其實比制度上的不協調更重要的是如何補償和安撫刑事犯罪被害人這一重要的問題。刑事責任和民事責任的關聯與其區分一樣重要。從二者關聯的角度重新審視刑事附帶民事訴訟制度的合理性一方面有助于讓我們還原其完整的理論形象，重要的方面是協調兩種實體責任和訴訟制度共同平復刑事犯罪給社會帶來的損害。刑事責任和民事責任區分的意義不僅限于體系上的需要，更重要的是劃分了國家和市民社會、公共利益和個人利益的界限，為國家壟斷暴力提供了正當性，確實是法治發展的一項偉大成就。但是，如同公法和私法之間無法劃出明確的分界，刑事責任和民事責任的劃分也只是近似的。忽視這些關聯會導致對刑事附帶民事訴訟制度一些片面的看法。以下是刑事責任和民事責任之間應該重視的關聯之處。

一是功能上的關聯。刑事責任既保護社會關系和公共利益，也保護個人權利。這里不僅包括被害人的權利，也包括對被告人權利的保護。民事責任在保護個人權利的同時也在發揮著保護市場經濟秩序的功能。

二是基本理念上的關聯。刑罰的基本理論總是由刑罰的目的來回答的。②歷史上關于刑罰的目的有過報應理論、預防理論等學說，在民法領域里都投射下它們的影子。法國民法典第一次規定抽象的一般侵權責任就是在類似于刑罰的報應理論的基礎上，強調侵權責任的最重要的基礎就是過錯，或者說是道德上的可罰性。現代侵權法的重心發生了變化，損害彌補成了侵權責任的基本理念。盡管如此，在我國制定自己的侵權責任法的時候，通說仍然認為過錯責任的中心地位不可動搖。這不能不歸功于報應理論的頑強生命力。另外，懲罰性賠償的出現更加強化了民事責任與刑事責任在基本理念上互相關聯的認識。一方面它是對道德上可罰性的報應。另一方面從經濟分析的角度看，它是一種將外部性“內部化”的有效方法，能夠發揮特殊預防和一般預防的作用。

三是理論架構上的關聯。侵權損害賠償責任的基本構成完全是脫胎于刑事責任的構成。從法國民法典的第1382條開始，到德國民法典的第823條和第826條都是如此，民事責任中違法性要件的產生清楚地反映了這一事實。③尤其是德國民法上的一般侵權責任條款放棄了法國民法上簡單明了的構造，完整復制了刑法上非常復雜的“構成要件理論”構造，即在確認侵權責任的過程中須分三個層次判斷構成要件符合性、不法性和有責性。

四是責任上的關聯。我國刑法第64條規定，犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還。此條究竟是規定了一種承擔刑罰的特殊方式，還是對民事責任的重述就存在著爭議。類似的還有英國與美國在刑事判決中也允許法院法定刑罰外加處賠償或者命令賠償代替刑罰。可見民事責任在一定范圍內可以替代刑事責任。

五是恢復上的關聯。要恢復由于犯罪發生破壞的社會關系，手段上也要依賴民事上的返還財產或者賠償的形式。恢復性司法理念的產生也強化了這種關聯。恢復性司法是以補償性和恢復性為特征，其所倡導的基本理念是：犯罪不應當被認為是對公共規則的違反或者對抽象的法律道德秩序的侵犯，應當被認為是對被害人的損害、對社區和平與安全的威脅以及對社會公共秩序的挑戰；對犯罪的反應應是減輕這種損害、威脅和挑戰。純粹的報應犯罪反應不僅不能減輕社會的損失總量，而且無法滿足被害人的賠償需要和促進社區沖突的解決和公共安全。作為一種新型的恢復性司法理念，犯罪人主動賠償犯罪被害人損失作為其重要的內容與環節。④這種恢復性的刑罰理念的實現與民事責任密不可分。

六是證明上的關聯。主張取消附帶民事訴訟制度的觀點認為民事訴訟和刑事訴訟在證明標準上的差異很大，合并在一起處理會導致法官不自覺地在民事訴訟中也采用刑事訴訟的證明標準，這是導致不公平和不合理的原因。⑤雖然犯罪行為會帶來不同的刑事責任和民事責任，但是需要證明的事實卻是同一的。民事訴訟和刑事訴訟不同的證明標準是服務于各自不同的實體正義的要求，對于刑事附帶民事訴訟這樣一種在刑事和民事之間的特殊制度，它也可以有適應自己實體正義要求的證明標準。不應該從割裂的角度去看，而是同樣也要從關聯的角度出發進行審視才能獲得更全面并且深入的認識。

由于民事責任和刑事責任有上面的六種關聯，因此，在同一訴訟過程中解決兩種責任的法律爭議是有必要的，其正當性不僅限于訴訟經濟的考慮。因此才會有“民法和刑法再接近的必要”。

一、對“先刑后民”的重新認識

帶有普遍性的認識認為，把民事訴訟附帶在刑事訴訟中解決實際上體現的是公權力優先和國家利益優先，現在已經不合時宜。其實這是用公權力優先和國家利益優先的片面眼光看待刑事訴訟，對“先刑后民”作了片面理解，沒有注意刑事程序也將犯罪嫌疑人的人身和自由權利放在最優先的位置。另外就是將民事權利等同于個人權利的片面認識，忘了公法上的個人自由和權利比私法上的個人權利更重要。實際上在刑事附帶民事訴訟制度的程序和結果中體現的都是公民權利優先。犯罪嫌疑人的權利在實體法和程序法中都是在優先位置的，而且這種免于刑罰的權利明顯要優先于被害人的民事權利，因此，只能是民事“附帶”于刑事。另外，刑法第36條第2款明確規定民事賠償責任也優先于財產刑的執行。

二、排除精神損害賠償

刑事附帶民事訴訟制度遭受最多的質疑來自于它將被害人的精神損害賠償問題排除在外。本文認為這種排除是有其正當性的。首先，必須回顧精神損害賠償的實質。雖然貨幣補償是精神損害賠償的通常形式，但是這種補償形式的合理性到現在為止在理論上還是存有爭論的。用貨幣來撫慰精神創傷只是法律從現實的考慮出發做出的一個替代選擇，不能將替代選擇當成了精神損害賠償的實質，不能忘了補償精神利益損害還有消除影響、賠禮道歉等其他形式，不能因為刑事附帶民事訴訟拒絕了貨幣化的精神損害賠償，就從中得出該制度沒有給原告的民事實體權利提供全面的保護的結論。評論刑事附帶民事訴訟的民法學者不應該忽視對被告人處以刑罰本來就有彌補受害人心理創傷的功能。其次，精神損害賠償在法律實踐中的重要程度遠不及它在學術期刊和學位論文受到的關注程度。侵害公民人身權犯罪產生的刑事附帶民事訴訟是最為常見的，被害人或者其他附帶民事訴訟的原告人能夠就其生命、身體或者健康損害獲得完全的賠償已是罕見，更不用談精神損害賠償。絕大多數被告人或者其他附帶民事訴訟的被告人都是生活在社會的邊緣或者底層的社會人群，根本沒有賠償能力或者賠償能力很低。即使法律將來規定了在刑事附帶民事訴訟當中可以請求精神損害賠償，這項保護實現的可能性也很低。

刑事責任和民事責任可以說是兩種法律責任，但是，從刑事責任和民事責任關聯的角度看，不能說刑罰所撫慰的心理創傷和精神損害賠償所撫慰的創傷是兩種不同的創傷。法律也給了受害人選擇的機會，如果賠償義務人有賠償能力，也可以選擇通過另行提起民事訴訟的方式獲得精神損害賠償。

三、證據規則上的混亂

取消刑事附帶民事訴訟的觀點認為該訴訟中適用何種證據規則、證明責任的分配和證明標準存在著混亂。因為刑事訴訟和民事訴訟中上述規則是不同的，而在附帶民事訴訟中為了避免其判決認定的事實與刑事部分認定的事實存在矛盾，法官實際上是用刑事訴訟的證據規則規范附帶民事訴訟。取消附帶民事訴訟就能給雙方當事人帶來證據規則和證明責任上的公正，這樣的看法不全面。訴訟程序和證明規則可以分為兩個，但是，需要證明的事實只有一個。事實的證明活動是一場證據的競爭而執法機關不可避免地加入了這場競爭。此時無論將刑事訴訟程序前置還是后置，原被告雙方的舉證能力都是不平等的，原告一方的舉證能力明顯得到了公訴機關的加強。如果此時還認為雙方當事人的舉證能力是平等的，要按照民事訴訟的證據規則來安排雙方的權利義務就是一種想當然了。

在刑事附帶民事訴訟中應該從現實出發明確公訴機關和附帶民事訴訟原告之間的保障和協助關系。⑥如果需要明確附帶民事訴訟的證據規則、證明責任和證明標準問題，則應該按照刑事訴訟的標準來確定。

四、對無罪推定原則的不利影響

有人認為將刑事責任和民事賠償問題在同一程序由同一審判組織來處理的時候，還會造成法院因為遷就民事賠償而不能堅持無罪推定原則的問題，尤其是在被告人沒有賠償能力的時候，為了安撫受害人一方，法院有可能對不能定罪處罰的被告人作較輕的刑事處罰。按照此種觀點，只要將刑事訴訟和民事訴訟完全分離就可以讓法院作出更為獨立的裁判。

其實這種對于無罪推定原則的負面影響真正的根源并不是附帶民事訴訟這種程序，而是法律的社會功能的局限。刑事犯罪的被告人大多數處在社會底層，根本沒有能力賠償自己侵犯他人人身、財產權利造成的損害，被害人得不到賠償幾乎是常態。很多情況下都是因為有罪判決才使得被害人重新獲得內心的公平感，否則被害人就不可能服判只能是反復申訴甚至自力報復。

如果出現差異甚至矛盾，法院有兩種處理辦法：一是容忍這種矛盾并且有足夠的公信力和權威讓被害人接受這種矛盾的處理；二是容忍這種矛盾而用足夠的民事賠償讓被害人接受；三是讓嚴格的刑事責任認定做出妥協。取消附帶民事訴訟制度不一定就能讓我們的法院具有更高的公信力和權威，也不能解決有些被告人毫無賠償能力的困境。在被告人無力賠償，刑事責任得不到認定，被害人又不能接受法院的裁判的情況下，無論是不是將民事訴訟附帶于刑事訴訟，都無法安撫被害人。此時如果法院在無罪推定原則上做出妥協不能歸咎于刑事附帶民事訴訟。由于存在兩種法律責任和訴訟制度，因此，兩者之間必然存在著協調和矛盾。把兩種法律責任問題放在同一個程序中解決，或者分開解決都無法回避這些矛盾。考慮一項制度的存廢應該更大程度上從制度運行的現實需要出發。

[注釋]

①謝佑平，江涌.質疑與廢止：刑事附帶民事訴訟[J].法學論壇，2006(2)：57.

②[德]克勞斯·羅克辛著，王世洲譯.德國刑法學總論(第1卷)[M].北京：法律出版社，2005，5，1：36.

③程嘯.侵權法中“違法性”要件產生的原因[J].法律科學，2004(1)：48.

④沈玉忠.刑事責任與民事責任銜接與協調的實現——以損害賠償為切入點[J].武漢科技大學學報(社科版)，2008，2：70.

⑤魏盛禮，賴麗華.試論取消刑事附帶民事訴訟制度[J].法學論壇，2005(1)：113.

⑥柳忠衛.附帶民事訴訟中檢察機關與被害人關系研究[N].檢察日報，2008-11-21.