國際投資法中的國家豁免——兼論我國在國家豁免上的立場

段志穎

西南政法大學，重慶 401120

國際投資法中的國家豁免
——兼論我國在國家豁免上的立場

段志穎

西南政法大學，重慶 401120

在對待國家豁免的態度上，中國一直堅持無差別的絕對豁免原則。然而隨著《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》的簽署，中國似乎已經在該問題上出現了立場的松動。本文將以國際投資活動的特性為切入點，專注分析國際投資法中的國際豁免制度的兩大理論學派，并試圖厘清中國在這一問題上的立場及矛盾，嘗試為我國在新形勢下的國際豁免理論提出有建設性的意見。

國家豁免制度;國際投資法;絕對豁免;相對豁免

一、國際投資法中國家豁免制度的基本理論

(一)豁免的界定

國家豁免(State Immunity)，又稱國家主權豁免，是指一國的行為和財產未經該國同意，免受其他國家的司法和行政等方面的管轄。國家豁免權主要包括國家行政豁免權(即免于執行)和司法豁免權(即免于管轄)，該理論體現“平等者之間無管轄權”(par in parem non habet imperium)之基本原理。［1］

(二)投資活動的性質和特征

國際投資(International Investment)是國際資金流動的一種重要形式，又稱對外投資或海外投資。即一國投資者將其資本投放于另一個國家或幾個國家，從事生產經營或證券交易，以獲取利益或使資本增殖的經濟活動。

1.國際投資活動中投資者與東道國之間具有平等互利的特點

作為國際資金流動的一種重要形式，私人投資同時也是國外投資的重要來源。［2］而私人投資的本質就是以資本換取更多的利益，其逐利的目的決定了私人投資的商業性，故而國際投資活動主要是平等主體間的商業活動。除此之外，利用國際投資互通有無，取長補短是國際經濟發展的必然趨勢，這也要求國際投資活動必須基于平等的基礎上展開。

2.國際投資活動具有高風險的特點

國際投資法所調整的國際投資活動是直接投資，即外國投資者對企業有較大的控制權，所以外國投資者往往成為國際投資中首當其沖的受害者。因此，國際投資者更加注重投資環境(Investment Climate)的選擇，只有健全法制、保持法律的相對穩定性才能夠創造良好的投資環境。而國家豁免的過多適用可能會破壞這種穩定和諧的投資環境。

二、絕對豁免理論

(一)豁免理論的界定

絕對豁免理論(The Doctrine of Absolute Immunity)是指一國行為及財產除非該國明示放棄豁免，否則一律免受其他國家法院的管轄和執行。該理論是隨著國家豁免理論應運而生的、最初形態的國家豁免理論。

(二)豁免理論的利弊分析

在絕對豁免理論下，東道國的主權能夠得到完整的、無例外的保護，能夠最大限度的保證國家在國際投資中的權威以及財產的安全。對于國家實力較弱的東道國來說，降低了被訴的可能性，減輕了參與訴訟的成本負擔，一定程度上有利于促進東道國的經濟發展，保證全球化中本國的經濟安全。

但實質上，絕對豁免主義是用一種“合法”手段保護一種不公平，破壞了國際投資中所必須的平等互利的前提，違背了法律基本的公平正義的價值觀。實踐中，許多國家將“絕對豁免”看作是保護傘，始終不能擺正自己在國際經貿中的位置。更重要的一點，絕對豁免主義會加劇國際投資活動的主權風險(Sovereign Risk)——拒絕應訴會給東道國留下不好的印象，從而破壞東道國的投資環境，減少潛在的投資機會和資本的流入，從而阻礙東道國自身的經濟發展。

三、限制豁免理論

(一)豁免理論的界定

限制豁免理論(The Doctrine of Restrictive Immunity)將國家活動依照其性質和目的區分為主權行為和非主權行為(事務行為)，只有主權行為才能夠享有豁免權，而非主權行為不能獲得豁免。該理論產生于19世紀末，基于國家在國際經濟交往中的雙重身份產生，近年來有代替絕對豁免成為主流的趨勢，《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》及《歐洲國家豁免公約》都采用了限制豁免原則。

(二)豁免理論的利弊分析

實際上，不論出于何種目的國家行為均具有公共屬性，因此主張相對豁免的同時會將本國至于被訴的不確定性中，對國家主權存在一定的威脅。并且判斷國家行為的性質也是實施相對豁免的一個難題，將會增加東道國潛在的訴訟成本。

另一方面，正如科斯在《社會成本問題》中所言:“限制豁免理論的核心是跳出了主權絕對豁免的魔障，思考國際經濟交易中我們真正關心的問題”。應該看到弱化經濟主權、降低投資者風險的同時，將會增加東道國吸引外資的機會。此外限制豁免將投資雙方當事人至于平等的地位，符合商事活動的公平正義原則，有助于東道國擺正心態正視自己的責任，減少國家利用國家豁免規避責任的情況。

四、中國在國家豁免上的立場及對策

(一)在國家豁免上的立場

自“湖廣鐵路債券案”起，中國便堅定地站在絕對豁免立場上。而2005年李肇星代表我國政府簽署的《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》被視作中國在國家豁免問題上的松動，甚至有學者認為其是我國向相對豁免的轉變。①但在2011年的“剛果案”中，②中國再次明確表達了在國家豁免問題上的一貫立場:“堅持絕對豁免原則，包括絕對的管轄豁免和執行豁免，從未適用所謂的“限制豁免”原則。”中央政府的再次重申立場似乎讓中國向限制豁免的起步再次回到原點。

近幾年來在對待國家豁免的態度上，中國處于看似堅定其實徘徊的狀態:一方面在公開場合強調絕對豁免不動搖，另一方面在實踐中開始研究限制豁免理論甚至積極參與。③對中國在國家豁免上的立場，筆者比較認同“我國對國家豁免的態度從偏向絕對豁免開始逐步變化”的觀點。［3］然而這種徘徊不定、試圖打擦邊球的心態并不能為我國帶來實際的好處，反而可能因為這種矛盾和猶疑喪失建立良好的投資環境、積極保護本國權益的機會。

(二)國在國家豁免上的態度的分析

中國堅持絕對豁免的態度是發展中國家共同的問題。在國際資本流動的過程中，資本往往是從發達國家流向發展中國家，因此發展中國家為了避免自己陷入無盡的投資者訴訟中往往采用絕對豁免理論來減輕本國的負擔。另一方面，中國在主權問題上一直存在一種盲目的崇尚，強調主權的絕對獨立與權威，這與中國近代坎坷的國際交往史不無關系。

然而，近年來中國在國際投資中的地位已經發生變化。根據2014年《世界投資報告》顯示:“2013年中國全年吸引外資居全球第二，對外投資達到1010億美元成為美、日之后的全球第三大對外投資國”。［4］在資本流入與輸出都如此強勁的今天，仍然固守絕對豁免顯然是不明智的。

(三)勢下中國的應對之策

1.正視自己，積極向相對豁免轉變

首先，隨著新形勢下國際投資呈現出全球化、自由化和透明化的特征將會有越來越多的國家采用相對豁免主義，［5］使得絕對豁免的適用空間受到壓縮。目前中國正在積極建立大國外交，在經濟對外戰略中也積極的實行“走出去”戰略，故而選擇限制豁免更加符合當下的國際形勢。其次，中國必須認清國際投資是一種雙贏而非競爭為主的國際經濟活動——投資方通過投資獲取利益，被投資方則通過引入資金和技術促進本國經濟的發展。中國應當擺正心態，正視自己的實力和處境，才能走出主權至上的魔障。④

2.做好準備，積極采取措施應訴

首先，政府職能部門應當引起高度的重視，設立專項邀請學者和實務工作者研究國際投資案例，掌握先機;其次，應當注重國際投資訴訟人才的培養，逐步擺脫依靠外國律師團隊應訴的窘境;最后，政府應當對我國的海外投資者提供一定的法律援助手段，保證我國資本能在海外投資中獲得最大收益，以事前預防為主，事后援助為輔。

在為積極應訴做準備的同時，也要為失去國家豁免造成的敗訴做好心理準備。根據《公約》我們發現ICSID裁決的執行機制相當有效。［6］然而東道國的敗訴實際并不會對自身的經濟發展構成阻礙，反而可能為東道國塑造良好的資本輸入國形象的契機。⑤正如古諺所言:“塞翁失馬焉知非福”，東道國應當擺正心態，正確對待敗訴的結果。

3.完善立法，參照國際公約制定本國的《外國主權豁免法》

對于國際投資法中的國家豁免制度中國沒有專門立法，該領域處于法律空白的狀態，這顯然不符合我國投資大國的實情。具體來說，可以在《公約》的基礎上制定本國的《外國主權豁免法》。這是因為國際公約的國際認可度更高，減少了不必要的法律沖突。但是《公約》在很多方面并沒有明確界定，例如:《公約》并未對規定的八項豁免例外更進一步的闡釋;在執行方面也缺少對訴訟后執行豁免的規定(即使有，中國也應根據國情有所保留)，因此需要國內立法的補充。

4.原則性與靈活性形結合，不放棄多種手段解決國際投資爭端

原則上國際投資活動屬于商業活動范疇應當依照商業的標準和程序，采用經濟手段;但是，國際上的問題通常脫離不了政治問題，國際投資爭端往往涉及投資者與東道國政府的關系，主權豁免與否不止關系到一國經濟也關系到一國的主權權威。因此，在尊重各種國際投資公約(條約)的同時，中國要靈活應對，不放棄外交等多種手段保護我國公眾及我國海外投資者的利益。這正是基于國際關系的變化莫測以及外交手段個案分析的靈活性，從而最大限度的保證中國在國際投資中的利益。

［注 釋］

①在2005年召開的中國國際法學會學術年會上，外交部條法司馬新民先生指出“＜公約＞是……，標志著絕對豁免主義的終結.”

②具體案例及判決參見FC Hemisphere A.s.sociate.s LLC v Democratic Republic Of the Cougo＆Ors CACV 373/2008 CACV 43/2009.

③從“仰融案”、“天宇案”中可以發現，中國在國際投資爭端中作為被告方進行抗辯時，不再簡單的一味主張政府的“絕對豁免”拒絕出庭，而是選擇積極應訴，這可以稱得上中國在涉外訴訟中的一大進步.

④中國應當認清國際法的發展史同時也是主權的讓渡史，但是事實證明其與堅持國家主權并不存在必然矛盾.

⑤由于國際投資主要是資本的流動，執行也多為資金給付，且判決基本上都是商業特性的補償性賠償，故而執行對東道國來說并不會危及本國的經濟安全，反而可能向潛在投資者發出一個“良好的投資環境”的信號.黃韜，陳儒丹.國家豁免:并非中航油的庇護所［J］.法人，2005.07.

［1］慕亞平，周建海，吳慧.當代國際法［M］.北京:法律出版社，1998:131－132.

［2］鄒瑜，顧明，高楊瑜.法學大詞典［M］.北京:中國政法大學出版社，1991:1108.

［3］E.I.Nwogugu.The Legal Problems of Foreign Investment in Developing Countries，1965:2 －4.

［4］程蕊.對國家豁免若干問題的再思考——兼論我國在國家豁免問題上的立場［J］.中山大學研究生學刊(社會科學版)，2006(3).

［5］聯合國貿易與發展協會2014年＜世界投資報告＞［EB/OL］.中國經濟網，2014－06－24.

［6］王博.ICSID仲裁裁決執行中的國家豁免問題研究［D］.鄭州大學，2013.

D996.4

A

2095－4379－(2015)14－0072－02

段志穎(1994－)，女，漢族，遼寧大連人，西南政法大學本科在讀，研究方向:國際經濟法。