網絡證據的保全問題

網絡證據的保全問題

丁亞紅

華東政法大學，上海200042

摘要：在高新技術的推動下，網絡犯罪率的提升及網絡侵權愈演愈烈的趨勢使得網絡證據的保全也變得越來越重要。因此厘清網絡證據的相關概念對于弄清網絡證據方面的基本問題有著重要意義。在此基礎上對我國網絡證據保全過程中的立法及現實困境進一步的分析。我國網絡證據方面的立法并不規范，另外在司法實踐中網絡證據保全也存在著諸多問題，包括網絡證據保全主體、程序、監督等方面存在的相關問題。據此提出解決方案和創新性設想，旨在切合我國的國情，促進中國網絡證據方面的法制發展。

關鍵詞：網絡證據；電子證據；保全公證

中圖分類號：D915.13

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2015)14-0074-02

一、網絡證據保全及相關概念的界定

對于網絡證據的保全定義學界至今尚未有統一的概念，部分學者建議用傳統證據的概念予以定義。如“網絡證據與視聽資料有著相似之處，因此學界認為可以對電子證據進行定義、固定和保全可以參照視聽資料的定義、固定和保全。”[1]學者劉品新認為網絡證據的保全主要有兩種，一是網絡證據的常規保全，即保全方法等同于書證、物證等證據。二是網絡證據的公證保全，本文主要討論的是網絡證據的公證保全，即受侵害的當事人的申請向網絡公證機構提出申請，公證機構依照法定程序對與案件有關的、以后難以獲得或易滅失的網絡證據進行保管和固定，把此類電子文件以“紙質”的方式展現出來的一種證明活動。[2]

二、我國網絡證據保全問題的現實考察

(一)網絡證據保全的立法現狀

按照我國現行法律中，兩大新訴訟法雖然加入新型的證據—電子證據，但并未對電子證據作詳細明確的規定，新法仍未解決網絡證據的立法體系及內容等相關方面立法缺失問題，首要是在立法角度方面不明確：網絡證據是屬于一種單獨的證據還是混合體，至今尚未明確規定。我國關于網絡證據保全公證的領域也處于空白的狀態。隨著科技的發展，網絡犯罪率日益上升，制定出切合實際網絡證據法規體系，并列單章規定網絡證據保全的規則的這項任務迫在眉睫。

(二)網絡證據保全的現實困境

由于網絡證據保全公證是網絡證據保全最主要的方法、也是和傳統證據的不同之處且又是問題最多的方面，因此本文對于網絡證據保全方面存在的現實問題的討論主要是關于網絡證據保全公證方面的。網絡證據保全公證程序：由申請人申請后，操作員在申請人在場、兩名以上公證員監督的情況下，登陸有關的網頁打印而后封簽保存操作結果，且此過程應全程錄像，最后制作公證書[3]。此保全程序設置十分簡單，隨著網絡的發展，此保全的弊病已日益凸顯，主要問題如下：

1.網絡證據保全公證操作人員的瑕疵

按照《關于辦理保全證據公證指導意見》(下稱《意見》)規定，所訴案件涉及互聯網的，并需要進行網絡證據的，應由當事人或中立的技術人員在公證員在場的監督下操作。由于所要保全的網絡證據與申請人有著利害關系。加之網絡證據的特殊性，申請人極易通過修改網頁、修改IP地址以及通過黑客侵入公證處系統等方式進行造假。

另外，涉及網絡起訴案件日益增多，需要進行網絡證據保全的案件也逐日增多。此類案件中的小額的訴訟案件若聘請第三方技術人員進行網絡證據保全，其費用往往比收益還高，會使公民陷入應訴不訴的尷尬局面，由此由第三方專門的技術人員保全也不盡合理。

2.網絡證據保全公證程序及方法的不嚴謹

西方有句古諺：“程序比實體更重要”，因此對于證據來說其搜集和認定必須按照法定的程序，網絡證據的保全無論在立法還是實踐過程中都存在巨大的缺陷，目前還沒有可供參考的完整程序。我國公證協會在《意見》中只是抽象的說明了網絡證據保全公證的步驟和方法，使得公證人員在進行公證的時候各干各的，并沒有統一的規則，這樣往往使公證證據的證明力大打折扣。

另外，公證員在進行公證時往往忽視對所操作的計算機等存儲設備進行全盤復制和潔凈性的處理，這樣會使得所要保全的證據得到污染且不全面，不能保證復制后的證據來源的唯一性。加之網絡證據由于其自身具有的易被刪改、復雜性、多樣性的特點。因此不僅要求進行的網絡證據保全的程序的嚴密性和完整性還應根據證據的不同類型采取不同的保全程序和方法進行保全或錄像。

3.網絡證據保全公證監督的缺陷

實踐中由于缺乏有效的監督，保全的網絡證據特別是當事人自行保全的證據的真實性往往受到質疑，歸根到底是由于網絡證據的保全者不能其保證保全過程的合法性及保全的程序是嚴格按照要求進行的，因此公證人員應對于全過程進行嚴格的監督尤其要進行全程的拍照錄像。

三、我國網絡證據保全的創新設想。

(一)網絡證據保全立法的創新

網絡證據在二十一世紀中扮演的角色已不容忽視，且其所發揮的作用越來越重要，對于網絡證據應將其設定為一種新的證據至少設定為電子數據的重要種類，制定特別法對其進行細分和體系化的規定，并設專章對與網絡證據保全的主體、場所、程序、效力、監督等方面進行詳細的規定。

(二)網絡證據保全現實困境的創新

1.網絡證據保全主體的創新

依照我國法律的規定，網絡證據保全的主體是當事人和專業的技術人員。由于當事人與案件具有利害關系，而第三方的專業技術人員又影響案件的時效性，且對于有些訴訟額較小的，請第三方技術人員對案件的證據保全費用可能高于案件的訴訟效益，顯然是不具有時效性和經濟性的[4]。因此筆者提出兩個方案：一、在公證機構設立專門的獨立于公證員所在部門的技術部門，由該部門的技術人員進行公證。二、借鑒美國網絡證據公證的方法，在民間成立專門的統一的網絡證據保全協會，協會的成員由熟悉計算機技術的志愿者及相關領域的學者及權威人士組成，協會的機構設立及制度的設定運行可以借鑒民間仲裁組織的設定規則[5]。

2.網絡證據保全公證程序及方法的創新

我國現行法律規定的網絡證據保全公證程序過于簡單，立足于網絡證據保全的現實困境，網絡證據的保全程序應固定為以下的步驟：

(1)應當在兩名以上的公證員的監督下進行網絡證據的保全操作。

(2)對網絡證據保全公證進行全過程的筆錄或根據實際情況選擇拍照或者全程錄像[6]。

(3)檢測所要操作的設備是否被安裝木馬病毒或者被非法侵入。

(4)記錄操作人員的保全全過程，包括登錄的網頁輸入的網址，下載以及打印等的每一過程。

(5)審核保全的證據是否符合客觀事實。

(6)制作公證書并蓋章簽字。

網絡證據應借鑒傳統證據的立法體例，由于網絡證據最終可以以打印或者光盤刻錄的形式固定下來并呈現。因此首先可以將網絡證據再次大概劃分為網絡物證、網絡書證、網絡視聽資料。

(1)網絡物證可以以多種形式呈現，傳統物證的保全常采用勘驗、扣押和調取。網絡物證進行保全也可以采取此措施但應“整盤固定”，即對存儲設備上的所有數據進行保全。網絡物證勘驗可分為現場勘驗和網絡勘驗。現場勘驗應于發現網絡證據后首先固定和保護現場，對于網絡證據所依附的宏觀現場進行錄像和拍照對于微觀現場進行鏡像復制的方法對網絡證據所依附的信息設備所有電子數據進行全面、無損復制。而網絡勘驗是針對于網絡上存在的但無法找到其依附設備具體物理位置，或該設備出于其管轄權范圍之外的網絡證據，且對此過程中要進行全程的錄像。

(2)網絡書證作為傳統書證的一種，是以其內容和反映思想來證明案件的事實的。電子物證在保全過程中應注重其完整性和真實性。其保全方法可采取調取的方法進行。

(3)對于電信號形式的視聽資料和可以轉化為電信號形式的視聽資料可以采取調取的方式進行保全證據。而對于非電信號以外的視聽資料可采取打印、成像以及其他的輸出方式，轉化為傳統的證據形式進行保全。[7]對于網頁中有FLASH的或其他插件應采用正版的第三方的截屏軟件進行截屏保全，以求最大程度上反映證據的全部內容。

3.網絡證據保全程序監督的創新

首先網絡證據應當從監督鏈①和保管鏈②來強化監督程序的保障。網絡證據的特殊性對于網絡證據提取并另存后的保管過程中要對此類非紙質的網絡證據進行防磁防震防熱的保護等。對于網絡證據的保管過程中要對全程進行監督，無條件的要保證兩名以上的公證員進行全程監督并作詳細的筆錄。有條件的地方更要進行全程的拍照或者錄像。此監督過程不僅包括取證過程還包括之后的舉證、質證、認證以及歸檔，任何一個提取、復制、輸出等派生環節都應該有相應的記錄。對于網絡證據保全的監督應從兩方面進行：一方面要對網絡證據保全程序的立法體系進行監督；另一方面是對網絡證據保全過程中的程序監督，網絡證據保全必須依賴于一定的保全工具和技術，證據保全的過程不僅要保證證據工具的先進和獨立而且要保證保全過程的合法和有效，只有這樣才能更好的保證此類證據的公信力；其次，還應落實非法網絡證據保全的歸責制度，對于應予排除卻予以公證處理的公證人員應設定相應的行政處罰，嚴重的還應追究其刑事責任[8]；最后，應借鑒傳統證據中的鑒定人出庭作證義務，當事人對于保全的網絡證據有異議要求公證員或者操作員出庭予以說明的，法官認為公證員或者操作員應當出庭的，公證員或者操作員應對出庭對證據保全的合法性及相關問題予以說明。不能說明的，法官可以做出獨立的司法判斷，經過公證員等的出庭既可以強化所保全的證據的可采性也可以防止非法證據流入到以后的司法程序中污染證據影響案件的事實和法律的公平，還可以對公證人員起到警示作用，經過公證人員的出庭，可以減少其處理以后的類似案件的疏漏，也可提高公證員網絡保全證據公證的能力。

四、結論

網絡證據保全的完善將是一段漫漫長路，網絡的發展會使網絡證據變得更加的復雜。在依法治國方略推行的大背景下，網絡證據保全的完善和創新顯得尤為重要。為此，我們應重視網絡證據的保全，從制度到實踐上不斷地探索切合我國國情的網絡證據保全的法律和措施，促進網絡證據保全相關法律的完善，解決現實中網絡證據保全的諸多問題。

[注釋]

①監督鏈是指證據的每一個派生環節都要有可靠的可信的證明機制，以確保證據的派生過程和派生結果是可靠地、完整的以及真實的，并形成監督鏈鎖.

②保管鏈是指證據的每一保管環節都要有充分的、可信的證明機制，以確保證據沒有被篡改、破壞或者發生其他變化，并形成保管鎖鏈.

[參考文獻]

[1]馬海群.信息法學[M].北京：科學出版社，2002：217.

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[4]草瑭.論網絡證據保全[J].甘肅政法成人教育學院學報，2005(4)：26.

[5]W愛讓人G.Kruse II Jay G.Heiser.計算機取證：應急響應精要[M].段海新等譯.北京：人民郵電出版社，2009：201.

[6]司法局律師公證指導司.公證員辦證參考[M].北京：法律出版社，2005：133.

[7]劉品新.電子取證的法律規制[M].北京：中國法制出版社，2010：317-339.

[8]王公義.公證事務知識問答[M].北京：中國社會科學出版社，2006：236.