開設賭場罪之賭博網站和對局型網絡游戲之比較

陳 勇

浙江安瑞律師事務所，浙江 瑞安325200

隨著經濟的發展，網絡成為賭博的新陣地，不需要傳統的賭具，不需要傳統的籌碼，也不需要任何裝飾，只需輕點鼠標即可完成賭博行為。2010年9月3日，兩高、公安部聯合印發了《關于網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)，對于正確適用法律辦理網絡賭博犯罪案件起到了重要的指導意義。但是，隨著社會和網絡的發展，出現一些利用合法的對局型網絡游戲進行對局性游戲的活動。那么，對于這些對局型的網絡游戲如何認定，在司法實踐中并沒有一個明確的統一的認識。近年來，司法實務中對于依附于對局型合法網絡游戲并進行賭博如何定性的并未形成統一的認識，從灰色地帶到賭博罪、開設賭場罪均有涉及。因此，如何區分賭博網站和對局型合法網絡游戲進行一定的區分極有必要。

一、賭博網站的司法認定

網絡賭博作為新型的賭博方式，與傳統賭博行為的特質和表現完全不同。網絡賭博只是物理世界的一個延伸，沒有實質上的差別，屬現行賭博犯罪打擊范圍。①現有賭博犯罪的刑事法律已經涵蓋了網絡賭博的打擊范圍，網絡賭博犯罪的構成符合賭博犯罪的罪狀。因此，筆者認為如何認定賭博網站直接關涉是否構成賭博犯罪的認定。

根據兩高《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下稱《解釋》)第二條規定:以營利為目的，在計算機網絡上建立賭博網站，或者為賭博網站擔任代理，接受投注，屬于刑法第三零三百條規定的“開設賭場”。此后，在計算機網絡上建立賭博網站的規定從《意見》中得到進一步區分，對建立賭博網站接受投注、建立賭博網站提供給他人組織賭博等情形進一步細化。然而，對于網絡賭博中開設賭場的行為方式多種多樣，在定罪量刑上仍然缺乏法律上的依據。

那么，什么是賭博網站?筆者認為:首先，體現了其具有營利的非法目的，且以此為主要和全部的收入來源的。實踐中大部分賭博網站的巨額利潤主要來源于抽頭漁利和直接參與賭博贏取錢財②。其次，賭博網站有專門用于賭博的網站或部分用于賭博部分合法的網站，且能通過有線、無線客戶端進行數據傳輸。

因此，筆者認為賭博網站一般具有以下特征:

第一，賭博網站的違法性。我國針對經營性互聯網文化產品實行許可制度和備案登記制度。但賭博網站因其專門用于賭博的違法犯罪行為，其根本不會也不能取得行政許可或進行備案申請。近幾年，我國查處的賭博網站均不具有合法性。雖然部分賭博網站在境外系合法網站，但根據上述行政許可和備案制度的規定，在境內未經許可和備案的是不能在境內提供相應網絡產品服務，其所展示的內容亦違反我國法律規定。因此，境外的賭博網站在境內依然不具有合法性基礎。

第二，賭博網站符合傳統賭場的一般屬性。開設賭場，是指為賭博提供場所、設定賭博方式、提供賭具、籌碼、資金等組織賭博的行為。③賭博網站則是提供虛擬網絡空間并通過設定一定的游戲規則，提供虛擬網絡籌碼并提供資金結算服務等方式達到博輸贏，符合開設賭場的一般屬性。因此。《意見》規定(1)建立賭博網站并接受投注的;(2)建立賭博網站并提供給他人組織賭博的;(3)為賭博網站擔任代理并接受投注的;(4)參與賭博網站利潤分成的的行為構成開設賭場。可見，網上開設賭場的行為實質與傳統開設賭場的行為沒有實質性區別。同時，筆者認為也應當看到賭博網站的所有者、管理者對網站具有絕對的控制權利，其與傳統意義的賭場所有者具有控制和管理的能力是相同的。

第三，賭博網站必然需要資金支付結算服務。支付結算作為一種法律行為，具有一定的法律特征，目的以完成資金從一方當事人向另一方當事人的轉移。賭博活動最終都需要通過各種資金流轉渠道，實現賭資的支付結算流轉。④比較常見的資金流轉多為利用網絡銀行、第三方支付平臺等金融機構或準金融機構，進行賭資的收支結算活動。第三方支付也是近年來新興的支付方式，其是指一些具備相當償付實力和信譽保障的社會第三方獨立機構，通過與商業銀行簽訂清算協議，從而得以提供資金收付服務的支持平臺。⑤但這些機構本身不收取任何費用。此外，還有一種地下錢莊，其也扮演了賭博網站資金支付結算的重要角色。如2010年6月，浙江在線報道了深圳市查處了公安部督辦的“1003”特大網絡賭博案，涉賭金額超過百億，為21家境外賭博網站提供投注資金結算服務。但無論如何，支付結算所體現的是賭客到莊家再到賭客之間的資金流轉過程，而服務提供者或受雇提供服務者僅僅收取的是一定比例的服務費用。

通過對賭博網站的特征分析，足見其社會危害性的嚴重性。通過這些分析，筆者認為對于掌握和區別賭博網站起到一定的幫助作用。

二、對局型網絡游戲

隨著騰訊游戲平臺推出歡樂豆才逐漸使虛擬貨幣風行。這類游戲平臺本身提供的是諸如斗地主、雙扣、炸金花已經象棋等棋牌類游戲。因此，也使得越來越多的網名參與到游戲中去，并不斷購買這類虛擬貨幣。同時，為避免法律風險，運營商一概禁止虛擬道具與資金發生反向的流轉。

何謂對局?根據《漢典》注釋，為下棋或博戲，也指球類等比賽。⑥筆者認為所謂對局型網絡游戲僅指具有合法審批手續并以娛樂功能為主，同時也需要博輸贏的網絡游戲的統稱。境內如盛大邊鋒的游戲茶苑、騰訊QQ棋牌類游戲。邊鋒游戲也曾被質疑涉嫌賭博，足見對局型網絡游戲和賭博網站難以區分。當然，筆者也看到諸如邊鋒游戲、騰訊游戲等均極力禁止游戲道具的回收、轉讓，以避免使道具成為賭博籌碼的危險。

就目前市面上主流的邊鋒、聯眾世界合法性的對局型網絡游戲有哪些特點呢?

第一，對局型網絡游戲具有合法性基礎。2000年9月20日，國務院發布《互聯網信息服務管理辦法》(以下簡稱《辦法》)。根據該《辦法》規定互聯網信息服務分為經營性和非經營性兩類，對于經營性互聯網信息服務實行許可制度，非經營性互聯網信息服務實行備案制度。此后，國家有關部委先后發布《關于禁止利用網絡游戲從事賭博活動的通知》、《關于規范網絡游戲運營秩序，查禁利用網絡游戲賭博的通知》以及《關于進一步加強網吧及網絡游戲管理工作的通知》等等，對互聯網游戲進行規范管理。上述法律、法規以及部門規章構成了對局型網絡游戲存在的合法前提。境內主流的對局型網絡游戲的運營主體均是依法設立的企業，其運營的對局型網絡游戲也均是經過依法嚴格審批或備案而上線運營的。

第二，對局型網絡游戲的虛擬貨幣(道具)僅能單向流轉。依據文化部、商務部《關于加強網絡游戲虛擬貨幣管理工作的通知》(文市發［2009］20號)的規定，網絡虛擬貨幣是一種虛擬兌換工具。同時，明確了虛擬貨幣僅用于兌換發行企業自身提供的虛擬服務，不得用以支付、購買實物產品或兌換其他企業的任何產品和服務。按此規定，虛擬貨幣的取得只能向網絡游戲公司的運營商購買取得，是一種單向交易方式。而是否按游戲輸贏收取傭金;是否提供虛擬貨幣兌換成法定貨幣服務成為合法網絡游戲是否涉賭的兩個標準。網絡游戲公司對于用戶間的虛擬貨幣交易行為也是予以堅決打擊，一經發現往往采取嚴厲的清分和永久封號的處罰。

據此，筆者認為對局型網絡游戲本身提供的棋牌類游戲難免被質疑為賭博游戲。

三、賭博網站和對局型網絡游戲的區分

對局型網絡游戲中滋生了以買賣虛擬貨幣(道具)的商人，俗稱“銀商”。借助“銀商”的交易行為，使賭博依附于對局型網絡游戲成為可能。如何進行區分賭博網站和對局型網絡游戲呢。

第一，以是否娛樂為主區分。

賭博以營利為目的，而對局型網絡游戲以娛樂為目的。

依據《解釋》第九條的規定，不以營利為目的，進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務費用的經營行為，不以賭博論處。

第二，賭博網站之籌碼與對局型網絡游戲之虛擬貨幣的區分。

籌碼直接代表現金，在賭博網站上投注使用。而虛擬貨幣本身僅具有的是娛樂利益，不具有任何經濟價值屬性。

因賭博網站可以實現虛擬貨幣、游戲道具與資金的雙向轉換，虛擬貨幣、游戲道具用于投注而成為賭博網站之籌碼。一旦虛擬物品再次兌換為法定貨幣的情形使得與現實財產發生聯系而納入法律調整范疇。

對局型網絡游戲中的虛擬貨幣則系依法發行，不可兌換資金的虛擬兌換工具。作為虛擬貨幣在網絡游戲中，其可以購買虛擬產品或虛擬服務。依據文化部、商務部《關于加強網絡游戲虛擬貨幣管理工作的通知》的有關規定，虛擬貨幣的發行實行市場嚴格準入制度。因此，對局型網絡游戲運營商也是認為只要不提供虛擬貨幣兌換服務則不構成賭博。

四、建立完善的賭博網站和利用合法對局型網絡游戲進行經營的法律制度

基于互聯網絡的復雜性、隱蔽性，利用互聯網進行賭博行為的多發性，亟需建立完善的賭博網站和利用合法對局型網絡游戲進行營利的法律認定標準。

［ 注 釋 ］

①論網絡賭博的司法認定［EB/OL］.http://gqt.songjiang.gov.cn/Web/rck/Art_Detail.aspx?id=22314.

②高貴君，張明，吳光俠，鄧克珠.關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見的理解與適用［J］.人民司法，2010，21:23-24.

③高銘暄，馬克昌.刑法學(第五版)［M］.北京:北京大學出版社，2011.

④高貴君，張明，吳光俠，鄧克珠.關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見的理解與適用［J］.人民司法，2010，21:23-24.

⑤通過第三方支付平臺進行資金收付交易的基本程序:買方選定商品或服務后，通過第三方平臺提供的賬戶支付相應款項，再由第三方通知賣家款項已到達，請進行發貨或提供服務;買方收到貨物或接受服務后，通知第三方將款項支付給賣家，第三方再將款項轉至賣家賬戶.

⑥漢典關于對局詞語解釋［EB/OL］.http://www.zdic.net/c/9/29/62061.htm.