技術偵查措施的規制研究

翟亭亭

中南財經政法大學法律碩士教育中心，湖北 武漢430073

一、技術偵查措施規制概述

(一)技術偵查概念及相關規定

技術偵查，是指“國家安全機關和公安機關為了偵查犯罪而采取的特殊偵查措施，包括電子偵聽、電話監聽、電子監控、秘密拍照或錄像、秘密獲取某些物證、郵檢等秘密的專門技術手段。①”

新《刑事訴訟法》將“技術偵查”作為專門的一節列入其中，從適用范圍、適用條件、使用主體、適用程序等方面進行了規制。同時，因應刑事訴訟法的修改，公安部也對《公安機關辦理刑事案件程序規定》進行了修訂②。新《公安機關辦理刑事案件程序規定》也將“技術偵查”專門規定為一節，用11個條文從公安機關對技術偵查措施的適用范圍、審批執行程序等方面做了更加細致的規定。其中，在審批程序上，公安機關由設區的市一級以上公安機關負責人批準，人民檢察院須向公安機關提出申請;在適用的案件范圍上，更加詳細的列舉了部分罪名等。

(二)技術偵查規制的必要性

1.技術偵查措施的特殊性要求

技術偵查具有秘密性，整個偵查過程由偵查人員獨立進行，其他人不得而知，獲取的證據材料由于涉及個人隱私，一般都不宜對外公開，偵查機關有很大的主動權，極易侵犯到犯罪嫌疑人或被害人的合法權益，甚至會犧牲公民的自由和權利來實現偵查目的。為了保障公民的基本人權和遏制技術偵查的濫用，技術偵查的規制實為必要。

2.程序正義的要求

程序正義是刑事訴訟法永恒的追求，來源于英美法系國家的“正當法律程序”，指國家在處理與公民基本權利相關的事項，必須嚴格遵守法律規定的程序。程序正義不僅包括程序公正、程序控制、程序公平，也包括程序救濟及程序人道主義等內容，技術偵查措施的實施必須遵循這一原則性標準。具體而言，就是要對技術偵查措施進行合理的規制，在利用技術偵查調取證據、查明案件事實的過程中，依據一定的法定程序，并有切實有效的救濟途徑和措施。

二、我國技術偵查措施規制存在的問題

(一)技術偵查措施種類不明

新《刑事訴訟法》雖然提出了技術偵查措施的概念并對其適用進行了程序約束，但其具體有哪些方式和種類并沒有做出明確的規定。雖然相較迅速發展的科學技術而言，要制定出一個包含現行所有技術偵查措施且涵蓋未來可能出現的技術偵查措施有一定的難度，但不完善的技術偵查定義弊端或許更大。一方面，偵查機關無法掌握技術偵查措施在具體操作時的邊界和范圍，對于一些打“擦邊球”的偵查手段是否屬于技偵手段的問題上，偵查機關可能根據需要將技術偵查措施的范圍作擴大解釋，任意地予以使用，從而使國家的強制偵查權遭到濫用，也使公民的隱私權等遇到很大的威脅。另一方面，一些偵查機關可能過于謹慎，對一些及時、有效的技術偵查措施不敢大膽使用，影響犯罪偵查工作的效率。

(二)技術偵查措施缺乏具體標準

在適用條件上，我國《刑事訴訟法》第148條僅將“根據偵查犯罪的需要”作為使用技術偵查措施的要件，這樣的規定太過于概括，實踐中根本無法作為判斷標準。只要偵查人員認為有需要，就可以廣泛適用于所有刑事案件的偵查，極易導致技術偵查措施的濫用。

在適用范圍上，我國《刑事訴訟法》采用了列舉罪名加概括性規定相結合的方法，將適用的案件范圍限于嚴重犯罪，但對于法條中的“其他嚴重危害社會的犯罪案件”和“重大犯罪案件”這樣類似兜底性的條款，雖可以應對未來可能出現的相關案件，但它也為模糊理解法律條文任意使用技術偵查措施提供了可能。

在適用對象上，我國法律并沒有明確規定，即只要是嚴重危害社會的犯罪案件，偵查機關認為有必要就會采取，所以被采取技術偵查措施的可能不只是犯罪嫌疑人、被告人，與案件有關的證人、犯罪嫌疑人親屬或者是與犯罪嫌疑人有密切聯系的人都可能被納入技術偵查的范圍，這會使公民的基本權利隨時處于被侵犯的可能性之中。

在適用期限上，《刑事訴訟法》第149條規定技術偵查的期限為3個月，經批準，每次延長期限也為3個月。相對于英美法系國家30天左右的規定，我們規定的期限相對較長，相對于大陸法系國家3個月或4個月的規定，我們規定的期限相當，但是我國并沒有限制總共可以延長幾次，這可能會使被采取技術偵查的人持續性地處于被窺探隱私的狀況之中。

(三)技術偵查措施審批不規范

鑒于技術偵查措施在司法實踐中極易被濫用，所以各國都對技術偵查采取嚴格的批準程序進行限制。我國《刑事訴訟法》第147條規定技術偵查措施需要經過“嚴格的批準手續”才可以使用，在司法實踐中，公安機關適用技術偵查措施，一般根據偵查對象身份的不同由相應的上級領導或主管機關進行審批，這是一種內部式的審批，“由于審批機關與執行機關受同樣破案壓力，執法利益有一致性，其考慮的出發點更多的不是對偵查權力的控制與制約，而是偵查的便利，因此內部審批程序的審查功能必然削弱，授權功能會強化。③”這難以實現對技術偵查措施的監督和制約，也不符合涉及公民基本權利問題上的權力制約要求。

(四)缺乏明確的監督、救濟程序

制度的實施與運用只有在陽光下才能夠發揮其作用，在技術監督措施中的案件相對人能否得到公正的待遇，能否及時維護自身權益，主要是靠法律中對技術偵查措施監督和救濟的規定。此次新修訂的刑訴法雖然較之以往有較大進步，但關于技術偵查制度的專門監督并沒有涉及，考慮到技術偵查手段實施的特殊性，缺乏專門性的監督方式可能會使其監督效果低于預期。

對任何一項公權力的規制不能單單從限制國家機關的權力方面，還應當包括事后救濟程序?？v觀我國刑事訴訟法中有關技術偵查措施的立法，對于救濟渠道完全沒有涉及到。作為技術偵查措施規制的重要方面，救濟程序應當予以完善。

三、完善我國技術偵查法律規制的基本構想

(一)技術偵查措施的適用原則

1.最后手段原則

它指的是技偵手段的適用范圍應當明確限定在常規偵查手段無效時的特定、例外的情形或案件中④。理由有二:一方面，技偵手段本質上是采取“偷”或“騙”的不光彩手段獲得信息，這些“以惡制惡”的手段是對執法機關公信力的減損，濫用會引發不良社會影響，甚至是政府誠信危機;另一方面，技偵手段權力干預的對象、后果、程度遠遠甚于常規偵查手段，稍有不慎，就會干預公眾的隱私權。

2.重罪原則

世界各國均強調對嚴重的犯罪才可以適用技術偵查措施，不能用嚴厲的強制措施追究輕微犯罪，簡言之就是不能“用大炮轟蚊子”，我國也不例外。具體到案件適用范圍而言，技術偵查措施只能針對兩種對象而適用:涉嫌重大犯罪或者在逃的犯罪嫌疑人、被告人。

3.比例原則

在必須使用技術偵查措施時，應選擇對相對人權益侵害最小的手段實施。技術偵查措施具有多樣性，采取郵政信件截取的方式肯定比電話監聽的方式危害性小，這就需要偵查機關以及審核批準機關在運用技術偵查手段時周全考慮，以達到技術偵查措施最佳使用效果。

4.相關性原則

相關性原則指的是技術偵查措施的實施對象必須是特定的案件或與案件相關的特定的人，對于其他無關于案件的人和事不得使用。它主要包括人的相關性和物的相關性。只有界定了采取技術偵查措施的對象，才能在使用技術偵查措施時不對與案件無關的相關人造成侵害。

(二)技術偵查措施的適用規則細化

就制度的良性運行而言，理解立法原意固然重要，但同樣的應該重視的，還要以體系化和可操作性為重點，對相關規定予以補充和細化。

1.明確技術偵查措施的具體種類

技術偵查本身是一個屬概念，下轄不同手段組成的多個種概念。立法的明確性要求盡可能細化列舉，但是鑒于技術偵查自身技術性的特點，一一羅列具體的種類必然會因為技術革新而不斷地進行調整，這又與法律的穩定性相沖突。協調二者的矛盾，可以將技術偵查種類根據權利干預對象的不同進行歸類:人的通信聯絡、人的活動、物品與場所。凡是秘密監控公民的通訊、場所、活動與物品的技術偵查措施均屬于技術偵查措施的種類，應當遵循新《刑事訴訟法》規定的要求和程序。

2.具體化技術偵查的程序標準

在適用條件上，應當明確只有在使用其他手段均失敗，或者在使用一般偵查手段會付出很大的代價、難以達到偵查目的，并且需要采取技術偵查措施的對象與案件的偵破有密切聯系的情況下，才能采取技術偵查措施。

在適用范圍上，我國有“其他嚴重危害社會的犯罪案件”的兜底性條款，不僅把適用范圍擴大了，還可能造成技術偵查措施的濫用。對此，可以借鑒國外的立法經驗，釆用將罪名列舉和刑期條件限制相結合的方式，既列出技術偵查適用的案件范圍，又規定一定的法定刑⑤，比如，可以將案件范圍規定為:“適用技術偵查措施的犯罪為犯罪嫌疑人可能判處三年以上有期徒刑的嚴重危害社會的犯罪案件，以及可能判處十年以上的職務犯罪?！边@樣也比較符合我國刑法量刑規范。

在適用對象上，應當明確到與案件相關的人，不能僅局限在對案件范圍的限制上，更不能損害無辜者的權利。需要特別提出一點的是，對于醫生、律師等與公眾隱私權密切聯系的個人，如非必要，不得采用技術偵查措施。

在適用期限上，要嚴格限制。筆者認為應當明確區分侵害程度不同的手段的確定的適用期限，不能無限次延長，普通案件可以限定為2次，每次確切的適用期限不得超過3個月，重大的疑難案件確有必要的，可以經申請再予延長一次。

3.確定完善的審批程序

(1)申請程序。技術偵查的申請需要有技術偵查實施權的偵查機關向有管轄權的審批機關遞交書面申請書。書面申請書應詳細載明所涉嫌的具體罪名、技術偵查的對象、實施地點、時間、可以采用技術偵查的理由等內容。在法定的緊急情況下，可以口頭申請，但須規定補充書面申請的時限。未經批準，任何部門不得對任何當事人進行任何技術偵查措施。

(2)批準程序。目前世界上主要有兩種技術偵查批準模式，一種是由獨立的司法官以書面簽發形式批準，另一種是由預審法官或檢察官準許實施。一般而言，由外部獨立的司法官來審批比偵查機關內部審批程序更有利于控制偵查措施濫用。考慮到我國現行的司法體制，對適用技術偵查措施的審批可借鑒目前審查批準逮捕權的配置模式，將公安機關實施技術偵查措施的批準權賦予同級檢察機關，檢察機關自偵案件則由上一級檢察機關實行。但從制度改革的長遠目標出發，我國的技術偵查還是應當確立司法令狀原則，即將技術偵查的決定權交由中立的法院行使，以便在偵查手段的運用中不僅能懲罰犯罪也能更好地保障人權。

4.規范所獲信息材料的處理

偵查機關進行技術偵查的目的就是為了能夠獲取查明案件事實真相的信息和事實材料，對于這些所獲材料應當如何處理、是否都可以被作為刑事訴訟程序中的證據使用，應該予以規范。

是否能夠作為證據使用，要嚴格適用非法證據排除規則，并在法庭審理階段，除涉及國家秘密等法律規定的情形外，采取技術偵查所收集的證據材料仍然要經過公開舉證、質證后才能作為定案的根據，違反法定程序，如沒有獲得批準決定或超越批準范圍采取技術偵查措施所收集的證據材料應當依法予以排除，不能作為定案的根據。對于技術偵查所獲得的證據材料，為了保護無關信息的安全，偵查人員要嚴格保密，并且對于與案件無關的材料，應當及時銷毀。

5.構建完善的監督、救濟機制

權利的授予要與權利的監督保持一致，為防止權力被濫用、損害公民合法權益的發生，就必須構建完善的監督、救濟機制。

(1)建立非法技術偵查行為的制裁制度。懲罰不是任何法律制度的制定者都想看到的，但卻是必須規定。只有使用者對措施的運用產生心理上的畏懼，才能夠減少措施運用者的違法行為，從而保護公民的合法權益。可以規定如果偵查機關的相關人員違反法律運用技術偵查手段，首先就要承受其單位內部的行政處分，如果被侵害人提起相關訴訟還要承擔民事責任，構成犯罪的還要承擔刑事責任。

(2)加大對技術偵查的監督力度。基于權力制衡原則，僅規定偵查機關對技術偵查進行監督是不夠的，還應該在偵查機關外設置一個專門的機關負責對技術偵查的監督。根據我國的司法體制，在檢察院中設置一個這樣的機關是較為合適的。此外，還應該加大社會監督、輿論監督，當事人也可以在事后通過所賦予的權利來進行監督。

(3)增加被侵權人的救濟途徑。對技術偵查的法律規制，不僅要從對偵查機關權利的控制上加以保障，還要考慮如何能夠在保障偵查機關合理運用技術偵查的前提下，對公民的合法權利實現有效的救濟，這樣才能確保執法利益的實現與公民權利保護的平衡。

在事后維權上，被侵權人可以通過傳統的上訪、投訴的方式進行維權，也可以通過郵件、微信等現代科技手段進行維權。同時，偵查監督機關要加大對被侵權人維權以及方式的宣傳，讓公民了解自身的維權方式，提高維權意識。同時，要確立被侵權人有申請國家賠償的權利，目前我國《國家賠償法》目前沒有針對違法技術偵查的賠償，而實踐中對非法技術偵查措施的救濟，如果只采取民事賠償的方式，并不足以制約偵查機關對技術偵查措施的濫用。因而，需要完善我國的國家賠償制度，將違法技術偵查給公民造成的損害(甚至包括精神損害)納入國家賠償的范圍。

［ 注 釋 ］

①郎勝主編.<中華人民共和國人民警察法>實用問題解析［M］.北京:中國民主法治出版社，1995:80.

②萬毅.西方國家刑事偵查中的技術偵查措施探究［J］.公安大學學報，1999(4):41.

③李明.進步與不足-新刑事訴訟法技術偵査措施規定之反思［J］.時代法學，2013(2):61.

④張軍，陳衛東.刑事訴訟法新制度講義［M］.北京:人民法院出版社，2012:183.

⑤宿騰飛.我國刑事偵查措施規制研究［D］.海南大學碩士學位論文，2014:36.