從法理的視角分析“常回家看看”條款

從法理的視角分析“常回家看看”條款

劉銀平

北京理工大學法學院，北京100081

摘要：“常回家看看”入法體現了道德的法律化以及立法者“以法治孝”的決心。但是該法律條文入法在社會上引發了很多的爭議。本文從法理的角度闡述該規則邏輯結構不完整、法律語言的不確定、法律實效不強以及道德法律化的不合理等問題。

關鍵詞：法律規則；法律語言；法律實效，道德

中圖分類號：D923.8

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2015)14-0120-02

作者簡介：劉銀平，北京理工大學法學院法學理論專業。

一、問題的引出

新修訂的《老年人權益保障法》第十八條規定“家庭成員應當關心老年人的精神需求，不得忽視、冷落老年人。與老年人分開居住的家庭成員，應當經常看望或者問候老年人。用人單位應當按照國家有關規定，保障贍養人探親休假的權利。”該條文被稱作“常回家看看”。立法者制定該條文初衷在于突出老年人精神需求的重要性，強調經濟需求、生活需求的并列地位，針對的是老年人精神需求越來越強烈而家庭和社會對老年人的精神需要越來越忽視之間的矛盾，也有面對社會道德不足而希望用法律支撐道德的考量。①尊老愛幼，孝敬父母是中華民族的傳統美德，該條款體現了法律對優秀傳統文化的照應。但是，通過法理的視角去考量，卻發現這一法律規定存在諸多問題。

二、從法律的角度考量“常回家看看”條款

(一)從法律規則的邏輯結構分析

法律規則都有嚴密的邏輯結構，這是它與道德規范相區別的重要特征之一。雖然，法律規則的邏輯結構中外法學家至今沒有取得一致的意見。參照國內外學者的研究成果，我們可以把法律規則的要素分為假定、處理和法律后果三種成分。②假定是使用該規則的條件；處理是法律規則關于行為模式的規定；法律后果是法律規則中對遵守規則或違反規則的行為予以肯定或否定的規定。根據法律的邏輯結構我們發現“常回家看看”條款的內容涵蓋了假定與處理部分，但缺少法律后果的規定。該條款中但沒有規定家庭成員、用人單位違反規范后的法律責任即制裁部分。我們知道法律責任具有懲罰、預防、救濟功能，當行為人違反法定義務時，法律責任成為了救濟權利、強制履行的義務或追加新義務的依據。③法律責任要素的缺失使得該條款的威懾力大減，導致老人精神贍養權利僅僅停留法律文書的層面。

(二)從法律語言角度分析

法律規范的首要作用是為人們的行為提供指引，即通過規定主體的權利和義務以及法律后果來指引人們的行為。法律發揮指引作用的前提是法律規定是明確的、完備的。這要求立法者立法時要確保使用的法律語言準確，避免歧義詞語的應用。這樣才能保證法律規范的明確清晰，從而使法律規范發揮定紛止爭的作用。新修訂的《老年人權益保障法》第十八條立法初衷在于關愛老年人，突出老年人精神需求的重要性，但是卻存在使用法律語言模糊的問題。例如，什么是“與老年人分開居住的家庭成員”該家庭成員的范圍如何確定？其是否包括孫子、孫女在內的子女？還是有更廣泛的內涵？相關法律、法規及司法解釋并未對“家庭成員”的內涵和外延進行明確界定。另外，如何界定“經常”直接影響到相關案件的認定。我們不禁要問經常是多久？回家看父母的頻率是一個星期一次還是一個月一次？看望的時間是多長？如果看一眼就走能否叫看望？立法者在法律中使用這些含義不明的法律詞語使法律的適用缺乏操作性。具體來講可以從兩個方面進行闡述：一是當事人的角度。法律中權利、義務、責任明確能為人們的行為提供合理的預期，從而指引人們做出合法的選擇。法律規定的模糊性使法律喪失了本應有的指引功能。二是從公權力的角度。法律規定的模糊性導致司法機關或行政機關在適用法律時有較大的裁量權，這雖然便于靈活處理案件，如果行使不當或濫用，就可能在以自由裁量權為名，為了私利而歪曲法律的精神，損害法律的公正價值，從而可能會出現同案不同判的不公現象。

(三)從法律實效的角度分析

法律實效表明法律在實際生活中的狀況，屬于“實然”的范疇。法律實效的分析可以使我們更清楚法律在實際運行中存在的問題。瞿同祖先生提出：“研究法律自離不開條文的分析，這是研究的根據。但僅僅研究條文是不夠的，我們也應該注意法律的實效問題。條文的規定是一回事，法律的實施又是一回事。某一法律不一定能執行，成為具文。社會現實與法律條文之間，往往存在者一定的差距。如果只注重條文，而不是活動的，功能的研究。我們應該知道法律在社會上的實施情況，是否有效，推行的程度如何，對人民的生活有什么影響等。”④如果法律缺乏實效，那么該法律就是一紙空文。

“常回家看看”立法的出發點是好的，但是存在者執行難、落實難的問題。在法律實踐，法院在依據“常回家看看”條款作出判決后，在執行判決的過程中必然涉及法律實效問題。此類判決在實際執行中存在若干問題。例如，在判決執行過程中：若被告不主動履行探望和問候義務，生效判決該如何執行？是否可以強制執行？法律若是強制執行親情，能否給父母以精神慰藉。強制執行會不會存在贏了官司，輸了親情？若是子女年事已高，行動不便又該如何強制執行？事實上，一個人精神需求是很難通過強制他人來實現。所以，該條文存在執行難，實效性不強的問題。

(四)從法與道德的角度考量

尊老愛幼、孝敬父母是中華民族的傳統美德。“常回家

看看”被列入法律之中從道德法律化的角度看，存在將美德法律化的問題。但是立法者“以法治孝”沒有合理存在的基礎。首先，法律是最低限度的道德。“道德法律化的前提是某種行為觸犯了道德的底線，靠道德規范已經不能夠約束該行為且需要依靠法律干預時，才能夠將其納入法律調整的范圍。”⑤現實中，人們贍養父母，給予父母精神的慰藉，往往發自內心的或是基于道德的力量并不是基于法律的威懾力。所以說，“常回家看看”依然可以靠道德規范進行約束。其次，“常回家看看”給予父母精神關愛屬于倫理的范疇，是一項道德義務而非法律義務，應該由道德進行規范調整，否則沒有履行常回家看看的人們都成了違法者。另外，立法者本意并不是去懲罰那些對父母不履行贍養義務的人，而是要以此為警戒，提醒子女關心父母，照顧父母，常回家看看，給父母精神上的慰藉。最后，道德的法律化是法律擴張的表現。貢斯當說“法律的輕率擴張，在某些時候會使最高貴的東西——自由本身——喪失信譽。使人們只能在最悲慘、最低賤的奴役中尋求庇護。”⑥為了恢復人們心中的道德砝碼，人們不惜用法律的手段強行規定的條款，企圖用強制的手法重新弄召回失去的道德。但這種做法無異于使道德與法律兩個不同層次上的東西合為一體，不僅沒有達到目的，而且玷污了神圣的道德，也使法律蒙上了不白之冤。⑦立法者應該清楚什么是違法行為什么是不道德行為？不可輕易的將道德問題納入法律調整的范疇內。

三、結語

將“常回家看看”入法警醒人們道德開始滑坡，我國傳統孝道在受到挑戰。但是這種“以法治孝”的方式從法理的角度看卻存在著諸多不合理的地方。孝敬父母，給予父母精神贍養屬于道德的范疇，道德的問題需要用道德規范去解決，不能用法律去綁架孝心，否則只會玷污了法律的神圣性。

[注釋]

①范傳貴.誤讀——常回家看看，淹沒立法真實價值[N].法制日報，2013-7-4.

②張文顯.法律學[M].北京：法律出版社，2006：116.

③沈宗靈.法理學[M].北京：北京大學出版社，2009：314.

④瞿同祖.中國法律與中國社會[M].北京：中華書局，1981.2.

⑤劉暢.淺議常回家看看——道德入法的現實困境[J].赤峰學院學報，2014.1.

⑥舒國瀅.在法律的邊緣[M].北京：中國法制出版社，2000.8.

⑦溫晉鋒.法律與道德調整對象的檢視[J].南京社會科學報，2007.