規范與實踐的悖論:強制證人出庭作證制度反思

張海蘭 徐曼娜

云南大學法學院，云南 昆明650091

一、證人出庭的規范與實踐悖論

(一)證人出庭作證之規范解讀

2012年《刑事訴訟法》的修改在188條增加了強制證人出庭作證制度，在1996年《刑事訴訟法》的基礎上，其修改主要表現為:一是再次明確作證義務;二是增加特殊證人保護制度;三是增加證人作證補償制度。這是我國首次在刑事訴訟法中確立的強制出庭作證制度，并將證人的作證義務建立在證人作證安全以及給予證人基本保障的基礎之上。無疑是一個非常大的進步。

(二)證人出庭作證之現狀觀察

我國司法實踐中，證人出庭作證出現了如下現狀:一是證人向偵查機關作證，不向法庭作證。多數情況下，證人還是履行了作證義務，但是出于多方面因素的考慮，大多數證人都只愿意向偵查機關作證，而不愿意向法庭作證。這也是我國刑事庭審中的一大怪狀。二是證人愿意提供書面證言，不愿意當庭接受口頭詢問。這是長期以來就存在的一個普遍的現象。三是當庭作證的一般為控方證人，而很少為辯方證人。

二、規范與實踐悖反之成因分析

(一)案卷主義裁判模式

所謂案卷主義裁判模式是指“以卷宗為中心”的審判方式，法庭審判實質上就是對檢控方的案卷進行審查和確認。在案卷主義裁判模式下，人民法院與人民檢察院之間會形成這樣一種局面:人民檢察院認為在開庭以前已經移送了案卷包括證人名單，因此，負責傳喚證人出庭作證的應當為法院，而不是檢察院。另外檢察院因已持有案卷，在法庭上可以進行宣讀，就不希望證人出庭。而傳喚證人出庭是一件十分復雜和困難的事情，對于人民法院在可以閱卷的情況下，當然選擇毫無壓力的閱卷方式，法官在庭前會對檢控方的控訴材料進行查閱審查，從而對案件形成一個預先的判斷，即使在法庭上出現與證言筆錄不相符的證人證言也很難對法官預先的判斷產生影響，從而證人不出庭作證與出庭作證的效果是一樣，因此也不需要證人出庭作證。

(二)實踐潛規則——書面證言通行無阻，辦案機關消極應對

由長期以來的司法實踐可知證人不出庭作證是常態，然而，在法院為了能夠能有效定罪量刑，證人證言作為一個強大的證據來源有擁有極強證明力的材料，法院必然會采取偵查機關制作的書面證言材料，這樣一種局面就造成了書面證言的普遍適用，通行無忌。而且辦案機關也是消極應對，一方面，基于訴訟效率的考慮。宣讀書面證言審理案件具有高效率是人所共知的，在司法實踐中，通知證人難度大，時間長，法官和檢察官更愿意選擇宣讀證人證言。另一方面基于證言的不穩定性特點。由于當庭作證將使得法庭局面處于不穩定的狀態，部分司法人員對于證人的出庭往往心里存在一些疑慮，即主要是對證人“翻證”的疑慮。

(三)傳統法律文化——證人怠行作證義務

在我國傳統法律文化中的，公民對于涉訴問題基本都持厭惡態度，一般的權利保障都是能通過私力救濟解決的，絕不會通過公力救濟，這是在我國國民內心已根深蒂固了的。所以證人怠行作證義務就是因為“厭訴”的心態。

三、強制證人出庭作證制度完善

(一)強制證人出庭作證的適用范圍

根據2012年《刑事訴訟法》第187條，應當出庭作證的人包括證人、鑒定人，以及作為證人的警察，但我國刑訴法關于強制出庭作證的適用范圍限定為證人，并沒有把鑒定人、警察證人、被害人納入其內，鑒定人、警察證人和被害人是否可以被強制出庭作證呢?從立法的過程與法律的規定來看，顯然是不可以的。

在域外，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，強制出庭作證的范圍一般都包括證人、專家證人、警察證人以及被害人。例如在美國，強制出庭作證的對象就包括了以上的列舉，并且對于拒不出庭作證的證人規定了藐視法庭罪予以處罰;在德國也是如此，規定了秩序罰。在我國，強制證人出庭作證的對象只包括狹義的證人，對于與證人具有相同或相類似作用的鑒定人、被害人以及警察證人卻未規定其內，這是不合理的。從各國實踐來看，筆者認為，擴大強制到庭的主體范圍，將被害人、鑒定人、警察證人也納入其內，才能使得公平得以彰顯，以保障訴訟的順利進行。

(二)強制證人出庭作證的強制手段

對于這一問題，我國大多學者認為:應當賦予法院強制證人出庭作證的權力，關于證人無正當理由拒絕到庭作證時人民法院可以拘傳。筆者認為，2012年《刑事訴訟法》的修改實際上已經明確了強制證人出庭作證的手段，即拘傳。修法的第188條明確規定了對于沒有正當理由拒不出庭作證的證人，法院可以強制其到庭，并且該條文將被告人的配偶、父母、子女排除在外，不能強制。筆者認為該條文的“強制”實際上就可以解釋為拘傳。也就是將拘傳的對象擴大了，包括犯罪嫌疑人、被告人以及拒不出庭作證的證人。這樣一種理解不僅符合刑事訴訟法保障訴訟順利進行的目的，而且有利于保護被告人的合法權益，并且符合了國際司法的理念。

(三)強制證人出庭作證的配套制度

1.證人作證保護

(1)擴大證人保護的范圍。證人之所以不愿意出庭作證，當然首先考慮其自身利益。雖然我國法律明確規定作證是一項義務，但是這類義務的實現必須要考慮相應的保障措施，首當其沖人身安全。證人作證不僅會考慮自身安全，還會考慮與其有利害關系的人的安全，比如配偶、父母、子女等。那么為了消除證人作證的后顧之憂，必須明確保護的范圍。我國《刑事訴訟法》將證人保護的范圍限定為證人自身及其近親屬，這是不合理的。筆者認為應當將于證人有密切關系的人納入保護的范圍，因為隨著時代的變化，密切關系的人越來越多，并不限于近親屬，且可能對于證人來說也很重要。至于什么人是“與其有密切關系的人”則由證人保護機構確定。

(2)給予證人言論的自由。證人出庭作證不僅考慮自身人身安全，還會考慮是否會卷入刑事犯罪的法律風險。證人作為一般人，不是專業的法律人，沒有法律思維和法律素養，無法識別自己所言于法律上的意義，只能憑借自身良知與對法律的信仰來完成作證的義務。其證言極有可能不被法庭所采信，甚至會在控辯雙方的辯論下被推定為虛假。如果以此就追究證人的刑事責任或者行政責任，那么作證的義務將使證人陷入惶恐甚至想方設法逃避。所以必須給予證人言論的自由，盡管有可能出現偽證的風險而于被告人、犯罪嫌疑人不利。但是我們可以通過其他的方式比如交叉詢問來識別證言的真實性與可靠性，而不是將這一風險和壓力賦予證人。

(3)設立專門的保護機構。證人保護的問題在各國的司法實踐中都是一個難題，因為它涉及到各個機構的配合與協調，并且還會因為各種實際情況的變素。在我國，證人的保護涉及到公檢法三機關的分工負責問題。新《刑事訴訟法》規定，證人保護機關包括公安機關、人民檢察院和人民法院。這種規定表面上非常合理，但是實際上暴露出一些問題:第一，三機關分工不明確，容易產生“踢皮球”互相推卸責任的現象。刑事訴訟通常經過立案、偵查、起訴到審判的階段，而證人往往也會跟隨接受各階段負責機關的詢問與調查。在每一個階段具體有哪一個機關來負責證人的保護，法律并沒有明確規定，通常造成都不負責的局面，證人得不到保護。第二，證人保護的成本過高，沒有專門的人力物力來完成證人保護的工作。筆者認為，為了節約司法資源，有效保護證人，需要成立一個專門的證人保護機構，附屬于公安機關，對證人進行專門的登記造冊，為證人提供專門電話，按照證人需求提供24小時的隨時安全保衛工作，并對保護不力的公安部門和公務員進行處罰等。

2.證人作證補償

(1)補助的范圍。修法規定“有工作單位的證人作證，所在單位不得克扣或者變相克扣其工資、獎金及其他福利待遇”。那么對于沒有工作單位的證人作證，如個體經營者、正在從事農業生產活動的農民等，其出庭作證顯然會導致其誤工損失。因此，對此類證人之誤工損失不予補助，顯然有失公平。為此，筆者建議，對于沒有工作單位的證人作證，應當對其誤工費進行補助，補助標準可以參照我國民事法律中有關誤工費的計算標準。

(2)支付的主體。關于支付的主體，有學者認為，對于證人的費用應當各負責則，也就是控辯雙方根據自身需要承擔己方的證人相關費用。因為雙方證人都是為兩造提供證言的，各負其責不違背法理。但是筆者認為，這種做法難以避免收買證人的現象，導致證言的可靠性受到質疑。所以有的學者提出證人的作證補償應由法院代表國家支付。我國是職權主義的訴訟模式，證人的出庭與否由法院決定，證人的傳喚由法院負責，因此，證人的費用理當由法院代表國家支付。筆者贊同上述第二種觀點，除上述理由外，還有另外一種考慮:刑事訴訟中絕大多數被告人最終會被判有罪，而且被告人大多數在經濟上比較貧窮，尤其承擔證人的相關費用恐怕不太現實。基于此，立法者將證人作證補償費用，列入司法機關業務經費，意味著司法機關和財政部門在進行司法經費預算時，應當充分考慮證人作證補償費用的實際情況。

3.證人作證豁免

證人作證豁免主要是對近親屬的豁免，就是對其他利益的兼顧。中國自古就有“親親得相首匿”的傳統，國外有證人特權規則，旨在保護一些特定的社會關系，如:夫妻、親屬之間的婚姻家庭關系，律師與委托人之間以及醫生與病人之間的互信關系等。刑訴法的修改規定了證人作證義務相對豁免權。即被告人的配偶、父母、子女不被強制到庭。但是這一規定不夠徹底，仍然沒有免除這類證人的作證義務，偵查機關仍有權要求其提供書面證言。這一規定顯然與“親親相隱”的理念相違背，不利于家庭與社會的關系的和諧與被告人將來的再社會化。因此筆者認為應當徹底給予被告人的配偶、父母、子女以完全意義的豁免權，這也符合刑法上有關期待可能性的原則。

四、結論

每一項制度的出臺都有其實施的風險，強制證人出庭作證制度是在學界理論的呼聲中產生并法律化的，其實施初期，相關的配套制度尚未完善，必然產生相應的制度漏洞。而強制證人出庭作證制度是大勢所趨，強制并非彰顯國家暴力，而是引導一種作證的價值理念與規范，強調正義的實現與程序的正當。規范與實踐的悖論需要在理論的研究與實踐的探索中逐步消除。

[1]陳瑞華.案卷筆錄中心主義——對中國刑事審判方式的重新考察[J].法學研究，2006(4).

[2]吳光升.論強制證人出庭作證制度的風險控制[J].證據科學，2012(6).

[3]陳光中，肖沛權，王迎龍.我國刑事審判制度改革若干問題之探討—— 以<刑事訴訟法>再修改為視角[J].法學雜志，2011(9).