淺議卡多佐法官造法思想

淺議卡多佐法官造法思想

張東方

蘭州大學(xué)法學(xué)院，甘肅蘭州730000

摘要：卡多佐是美國歷史上最有影響的大法官和法學(xué)理論家之一，社會學(xué)法學(xué)的代表人物。在其代表作《司法過程的性質(zhì)》中，卡多佐精辟地分析了法官作為法律創(chuàng)造者的角色，提出了法官造法的必要性，具體過程和相關(guān)限制，對今天我國的司法實踐具有廣泛的借鑒意義。

關(guān)鍵詞：法官造法；社會福利；法律形式主義

中圖分類號：D909.712

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2015)14-0240-02

作者簡介：張東方(1990-)，男，江蘇連云港人，蘭州大學(xué)法學(xué)院2014級民商法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向：民商法。

一、法官造法的必要性

首先，立法權(quán)需要司法權(quán)的補充。

根據(jù)三權(quán)分立的思想，國家的權(quán)力分為立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)。三權(quán)分工明確，但事實上通過立法權(quán)制定的法律存在諸多缺陷，對此下文將由詳細論述。法官造法明確提出法官在特定的條件下?lián)碛幸欢ǖ闹贫ǚ傻臋?quán)力，體現(xiàn)了司法權(quán)對立法權(quán)的補充。

其次，法律存在局限性。

一方面，社會發(fā)展與法律的穩(wěn)定性存在矛盾。

社會生活是急劇變化的，法律一經(jīng)制定就有落后的基因。因而法律為了適應(yīng)社會的發(fā)展必須隨之變化。但法律的穩(wěn)定性也十分重要，只有保持相對穩(wěn)定性，人們才能事先預(yù)測自己行為的法律后果，從而做出正確的行為選擇，避免受到法律的制裁。[1]如果法律朝令夕改，人們便無所適從。

另一方面，成文法存在漏洞。

法律不可能詳細地規(guī)定所有的社會關(guān)系。一方面，正如上文所述，立法者永遠只是社會變遷的追逐者，社會的急劇發(fā)展與法律的穩(wěn)定性存在著固有的矛盾。另一方面，雖然總體上人類認識世界的能力是無限的，但在特定歷史階段，人可能歪曲地反映客觀世界，其認識能力是有限的，這就決定法律本身必然存在漏洞。在出現(xiàn)法律漏洞的情況下，法官應(yīng)該依據(jù)“理性和正義”，發(fā)現(xiàn)并宣告隱含的規(guī)則及規(guī)則背后的原則，以此來彌補法律的漏洞。[2]

再次，法官造法有利于實現(xiàn)實質(zhì)正義。

法律形式主義要求法官嚴格按照法律審理案件，這樣才能實現(xiàn)秩序正義。但是隨著社會的發(fā)展，許多時候為了實現(xiàn)秩序正義而犧牲了實質(zhì)正義。法官造法思想傾向于在必要的時候犧牲秩序正義以實現(xiàn)實質(zhì)正義。“法官作為法律的解釋者，必須提供那些被忽略的因素，糾正那些不確定性，使審判結(jié)果與正義相協(xié)調(diào)。”[3]司法的終極目的是實現(xiàn)正義，法官有實現(xiàn)正義的職責(zé)。法官只有修補法律的缺陷，填補法律漏洞才能實現(xiàn)個案的正義。

二、法官造法的限制

雖然卡多佐承認法官有造法的權(quán)力，但是他同時肯定存在限制法官濫用權(quán)力的各種因素。總結(jié)如下：

(一)社會主流價值觀的限制

法官造法絕不是完全地隨心所欲，法官要使自己的判決契合當下的時代主題，符合社會主流價值觀，最大限度地實現(xiàn)個案的正義.達到判決的法律效果與社會效果的完美統(tǒng)一。因為違反公眾道德，有失社會正義的判決絕對經(jīng)受不住歷史的檢驗。

(二)成文法和先例的限制

卡多佐認為法官在司法過程中發(fā)現(xiàn)法律并不是隨心所欲的，應(yīng)當受到一定的限制。法官判決的一個重要的原則是遵循先例，因為類似案件得到類似的判決是司法公正的重要保障。只要成文法和先例仍可以適用就應(yīng)當優(yōu)先適用。只有在它們都沉默時，法官造法才有適用的空間。

(三)社會環(huán)境的限制

每個人都生活在一定社會中，人們的思想意識深受其所在的社會環(huán)境的影響，法官也不例外。作為社會中的普通成員，其世界觀、人生觀和價值觀也深受社會和自身經(jīng)歷的影響，而這些影響也對法官造法造成限制。[4]

三、法官造法的具體過程

卡多佐認為法官在審理一個具體案件時，有成文法就應(yīng)該遵循成文法，否則應(yīng)當將目光轉(zhuǎn)向先例。如果缺乏先例，法官就需要創(chuàng)制法律。法官創(chuàng)制法律時首先從相關(guān)先例中提取基本原則，再通過下面四種方法應(yīng)用這些原則。

(一)邏輯的方法

該方法把法律規(guī)則作為大前提，案件事實作為小前提，運用形式邏輯推理而得出判決作為結(jié)論，即典型的三段論。[5]雖然霍姆斯有名言：“法律的生命不在于邏輯，而在于是經(jīng)驗。”但卡多佐認為經(jīng)驗也有沉默的時候。卡多佐將邏輯的方法放在各種方法之首是基于相似的案件應(yīng)當?shù)玫较嗨频奶幚淼目紤]。此外，大量繁瑣的案件都大致相同，利用邏輯的方法保持法律適用的前后一致，能夠極大地減輕法官負擔。

(二)歷史的方法

一個原則的指導(dǎo)力量也可以沿著歷史發(fā)展的路線起作用，即歷史的方法。卡多佐強調(diào)了歷史對法律原則適用的影響。他認為“某些法律原則之所以有它們現(xiàn)在的形式，歷史發(fā)揮著重要的作用。正所謂歷史在照亮昔日的同時也照亮了今天，在照亮今天之際又照亮了未來。”[6]

(三)習(xí)慣的方法

卡多佐認為如果應(yīng)用邏輯和歷史的方法還不能確定一個原則的應(yīng)用方向，習(xí)慣有時也可以發(fā)揮作用。因為習(xí)慣源于生活，它經(jīng)過長期的自然發(fā)展演化形成人們?nèi)粘Ｉ钪兴裥械囊?guī)則和標準[7]，具有較強的穩(wěn)定性和可操作性。

(四)社會學(xué)方法

當前三種方法都不能確定原則的應(yīng)用方向時，卡多佐

認為應(yīng)當通過社會學(xué)方法來確定原則的發(fā)展方向。社會學(xué)方法的內(nèi)容包括“正義、道德和社會福利”等。它的終極目標是社會福利。社會福利通常指公共政策，集體組織的善，其核心是社會正義。卡多佐認為當法律出現(xiàn)缺失又沒有先例可尋時，法官不能僅憑自己的判斷審判案件，而應(yīng)該從人們對案件共有的正義意識即“社會普遍正義”出發(fā)來審理案件，最終實現(xiàn)“社會福利”。

四、法官造法思想的啟示

(一)對“法律形式主義”的批判

法律形式主義主張由立法者制定完備的法律，法官只要通過適當?shù)倪壿嫹治觯隳芙鉀Q錯綜復(fù)雜的社會糾紛。在司法的過程中，法官只是在機械的適用法律。他的邏輯推理也必須忠實于法律不能造法。[8]但法律不是萬能的，單純機械的適用法律并不能很好地調(diào)整日新月異的社會關(guān)系。只有法官造法才能彌補機械的適用法律的缺陷，更好地實現(xiàn)法律的規(guī)范作用，滿足社會發(fā)展需要。

(二)立法應(yīng)避免過于細化

立法過于細化不但會加速法律本身的滯后性而且在很大程度上束縛了法官的裁量權(quán)。所以為了達到法律效果與社會效果的統(tǒng)一，法律應(yīng)該避免過于細化的規(guī)定。[9]這樣既可以避免滯后性與僵化性，又在客觀上適當?shù)財U大了法官的裁量空間。

(三)司法要善于填補法律漏洞

正如上文所言，面對日新月異的社會變化法律難免會出現(xiàn)漏洞。在我國法官沒有對法律進行解釋的權(quán)力，在司法過程中一旦遇到法律空白，法官往往會求助于司法解釋，但司法解釋本身也是語言規(guī)范，它也無法逃脫語言本身所具有的缺陷，如多義性等。[10]故法官在司法過程中不能局限于法律，還要綜合應(yīng)用歷史，習(xí)慣，社會學(xué)等方法，積極主動地填補法律空白，擺脫機械司法的弊端。

[參考文獻]

[1]徐麗.卡多佐的法官司法哲學(xué)觀綜述[D].山東大學(xué)碩士學(xué)位論文，2010.19.

[2]徐麗.卡多佐的法官司法哲學(xué)觀綜述[D].山東大學(xué)碩士學(xué)位論文，2010.20.

[3]阮堂輝.論法理學(xué)視野下的良性程序性違法[J].臨沂師范學(xué)院學(xué)報，2005(4)：39.

[4]黃麗曄.卡多佐法官造法思想研究[J].學(xué)理論，2011(35)：106.

[5]徐麗.卡多佐司法哲學(xué)觀述論[D].山東大學(xué)碩士學(xué)位論文，2010.12.

[6]吳澤遠.股東出資義務(wù)問題研究[D].中國政法大學(xué)碩士論文，2005.25.

[7]王虹霞.選擇中的社會功利[D].吉林大學(xué)碩士學(xué)位論文，2007.10.

[8]曾毅，熊艷.從法律形式主義到法律現(xiàn)實主義[J].求索，2010(1)：130.

[9]陸云生.論法官在司法中的權(quán)衡之術(shù)[D].遼寧大學(xué)碩士學(xué)位論文，2013.35.

[10]陸云生.論法官在司法中的權(quán)衡之術(shù)[D].遼寧大學(xué)碩士學(xué)位論文，2013.34.