國家立法中須保留習慣法

駱 麗

西南政法大學，重慶 401120

中國自古以來就是一個多民族國家，自新中國建立以來我們就在為如何更好地治理民族自治地區(qū)做著各種努力。在今天這個強調(diào)法治的社會里，依法治理民族地區(qū)成為大勢，但是我們是依民族地區(qū)各民族的習慣法進行治理還是依國家的統(tǒng)一法治理，這無論是在學術(shù)理論中還是在實踐中都存在著較大的爭議。但就筆者的觀點而言，我們要想真正的治理好民族地區(qū)，我們就必須保存各民族現(xiàn)存的部分習慣法，使這些地區(qū)的習慣法與國家法相融合，形成一套既能讓老百姓接受又能在最大程度上符合法治理念的法律。

一、運用習慣法解決糾紛成本低廉

現(xiàn)在不少贊成保留習慣法的學者從經(jīng)濟成本這一塊對我們必須保留習慣法進行了論證，這一角度是筆者十分贊同的。如今我國大部分民族自治地區(qū)都是處在比較落后的中西部地區(qū)，有的民族甚至還過著比較原始的生活，生活十分貧苦，“經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑”這一理論是經(jīng)過無數(shù)個先例證明的。所以在那樣的生活之下，做任何事之前肯定都會進行成本和收益的對比。運用習慣法解決糾紛時，他們就近請族中德高望重的前輩前來評判便好，他們只需支付很少的成本便能使自己的“正義”得到伸張，而且這樣得出的結(jié)果一般都是具有終局性的，能夠得到遵循。而運用國家法去解決糾紛時，他們不但要支付高額的訴訟費還要花費大量的時間和精力，但他們的“正義”可能還得不到伸張，得不到一個令自己滿意的判決。如此一比較，那么運用習慣法不僅比國家法節(jié)約成本，而且預期利益和成功率也比運用國家法解決糾紛更高。那么他們就沒有理由不選擇習慣法去解決糾紛，國家如果強行要廢除習慣法推行國家法，各民族人民在經(jīng)濟成本上就沒辦法接受。

二、保留習慣法是民心所向

各民族地區(qū)的習慣法是各民族在長期的生活和勞作中逐漸形成的一套規(guī)范，習慣法的效力來源于人們對它的熟悉與信賴。各民族的習慣法有的是用文字的形式記錄下來的，有的是他們世世代代口耳相傳傳下來的，無論它是以哪種形式而存在的，它都已經(jīng)深入各民族人民的骨髓，與他們血肉相連。再說，這些習慣法能夠真實地反映出各民族對本地區(qū)良好秩序的希望，能夠真實地反映他們的訴求，相比于我們移植于西方的法治理念，這些習慣法更接地氣，更能為他們所理解，也更符合當?shù)氐膶嶋H情況。并且各少數(shù)民族的習慣法本來就是民族文化的表達形式，對這些習慣法表示尊重與認可是拉近國家與各民族距離的一種很好的方式，是打開各少數(shù)民族的心扉，增強他們與外界交往的一個很好的途徑。所以保留習慣法是我們共同的訴求。

三、和諧社會的需求

中國目前正處在社會轉(zhuǎn)型期，我們面臨著國內(nèi)外的巨大壓力，平穩(wěn)的度過這一階段是全國人民的共同愿望，所以“和諧社會”這一主題順勢而出，它反映著我們對一個和平穩(wěn)定的內(nèi)外形勢的追求。而我國是全世界少數(shù)民族人口最多的一個國家，實現(xiàn)了少數(shù)民族人民的安定團結(jié)，我們的“和諧社會”目標便實現(xiàn)了一半。而尊重他們的習慣法，將其與國家法結(jié)合一起治理民族地區(qū)對于實現(xiàn)這些地區(qū)的和諧穩(wěn)定來說具有十分重要的意義。其實從現(xiàn)實生活中我們不難發(fā)現(xiàn)，雖然我們一直在強調(diào)要實現(xiàn)國家法制統(tǒng)一，但在廣大的民族自治地區(qū)民族習慣法并沒有絕跡，反而得到了更加廣泛的使用，仍然是人們產(chǎn)生糾紛時定紛止爭的利器。比如說四川涼山彝族的“死給”，藏族“董嘉哇”等等，這些都是現(xiàn)在得到深度研究的習慣法，這些習慣法在民族自治地區(qū)發(fā)揮著國家法至少在此時無法代替的作用，一旦我們貿(mào)然的禁止這些習慣法的使用，各民族又不能立刻接受國家的法律制度，那么很容易在這些地區(qū)造成法律真空，不利于民族自治區(qū)穩(wěn)定發(fā)展。

四、外國實例證實保留各民族習慣法的必要

世界上許多國家與我國一樣曾經(jīng)或現(xiàn)在都存在是否保留少數(shù)民族習慣法的問題。澳大利亞，一個地廣人稀的國家，在上個世紀六十年代以前，它的土著居民還遭受著壓迫與欺凌。但六十年代之后，它的土著居民的權(quán)利漸漸開始受到尊重，“一體化政策”使土著居民有了保留自己民族特色和社會傳統(tǒng)的權(quán)利。澳大利亞聯(lián)邦政府給予土著居民自治權(quán)的同時吸收他們習慣法中與聯(lián)邦政府法治理念相一致的部分，同時責令他們剔除那些原始的，有違人權(quán)保護的規(guī)定，給土著居民的人權(quán)、生存條件和傳統(tǒng)文化給予極大地重視，還專門設(shè)立了土著事務(wù)部和一些專門性土著事務(wù)委員會以及全國土著大會，這樣土著居民的政治權(quán)利等都得到了極大地提升。澳大利亞聯(lián)邦政府這種尊重和保護少數(shù)民族的傳統(tǒng)文化的態(tài)度是十分值得我們學習的，這也是澳大利亞政治社會穩(wěn)定、經(jīng)濟高速發(fā)展的一個重要的原因。在反觀一下意大利對其南蒂羅爾民族的治理，我們會發(fā)現(xiàn)如果我們不尊重少數(shù)民族的習慣法，強行將國家法施行于民族地區(qū)，我們不僅會引發(fā)社會動蕩，甚至有可能會引發(fā)恐怖事件。

［1］吳莉婷，張邦鋪．從成本收益分析探究涼山彝族習慣法延續(xù)的原因［J］．法制博覽，2014(中):57-58．

［2］吳雙．我國少數(shù)民族習慣法現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型問題研究［D］．遼寧師范大學，2013．5．