論犯罪化過程的階層化構造

陳雨禾

內容摘要：犯罪化的過程即犯罪范圍的選擇，事關刑事立法的正當性，而這首先與犯罪的本質特征相關。社會危害性和法益侵害性，分別屬于立法層面和司法層面的犯罪概念的本質特征，各有其特征、作用。犯罪化的過程事實上是從社會危害性到法益侵害性的過程，將這一過程進行階層化構建，有利于強化刑事立法的正當性：第一階層檢驗某一行為是否具有社會危害性，即是否存在嚴重損害、深度冒犯和高度危險（風險）。第二階層檢驗將該行為犯罪化是否具有公眾認同基礎。第三階層檢驗將其犯罪化是否符合效益原則。

關鍵詞：社會危害性；法益侵害性；階層化；公眾認同基礎；效益原則

我們都知道，首先有應然的立法理念，再有在此指導下的實然的法律。法律的有效運行最終依賴于民眾對法律的尊重，而這尊重的背后就需要有立法的正當性依據來支撐。否則，立法將淪為立法者的隨意發揮，而這最終將“以法的形式損害法本身” 。而刑法因其嚴厲性和“以惡制惡”的本質，其立法的正當性依據就更值得為我們所重視，因為這關乎對行為人人身、財產權利的剝奪。而犯罪范圍的選定作為刑事立法最具基礎性的問題，關乎刑法與他法的區分界線的劃定，是刑事立法的第一步和最重要的一步?！笆裁葱袨閷⒈贿x擇為犯罪”并不能是立法者的任意選擇，而必須存在堅實的正當性依據。

一、社會危害性和法益侵害性分別屬于兩個層面犯罪概念的本質特征

明確“什么行為將被選擇為犯罪”，事實上就是明確犯罪的概念。英國著名學者邊沁指出：“如果這個概念指的是已經建立的法律制度，那么，不論基于何種理由，犯罪都是被立法者所禁止的行為。如果這個概念指的是為創建一部盡可能好的法典而進行的理論研究，根據功利主義的原則，犯罪是指一切基于可以產生或者可能產生某種罪惡的理由而人們認為應當禁止的行為。” 很明顯，這里分為立法層面的犯罪概念和司法層面的犯罪概念。立法層面的犯罪概念強調的是立法者的選擇，需要探討的是立法者為何如此選擇；司法層面的犯罪概念強調的是規范性，即經過立法者的選擇后所呈現的規范本身，此時立法者的選擇已被內化、固定在規范之中了。立法層面的犯罪概念是用來指導刑事立法的，體現犯罪化的正當性依據；司法層面的犯罪概念是用來指導定罪量刑的，體現刑事司法中最為重要的罪刑法定原則。

而我國刑法學界并沒有完全區分這兩個層面犯罪概念，往往將兩者混用，導致無論是在理論刑法還是注釋刑法中均出現混亂。這集中體現在無論是在哪個層面上談及犯罪的概念，都強調犯罪的本質——“社會危害性”或是“法益侵害性”。很多時候，社會危害性與法益侵害性被認為可以互為替代。但是，這兩者分別屬于兩個層面的犯罪概念的核心內涵，應該予以明確區分。

社會危害性，顧名思義，是具有惡害、對社會產生負利益的性質。它是一種事實評價，并不具有規范性。具有社會危害性的行為是進行犯罪化選擇的對象、素材，所以它是立法層面犯罪概念的核心，也即，如果不具有社會危害性，根本不會被納入犯罪的范圍。但是它無法作為司法層面的犯罪概念的本質特征。正如有學者所說，社會危害性是一個未經法律評價的概念，因而以社會危害性作為注釋刑法中犯罪概念的本質特征，并以之作為區分罪與非罪的界限，就會導致超法規的評價，這在罪刑法定原則的刑法構造中，是極為危險的。

而法益侵害性，則是指對法所保護的利益的侵害。法益侵害說認為，犯罪是對法所保護的利益或價值造成侵害或引起危險（威脅）。 這種犯罪概念明顯屬于司法層面的犯罪概念。無論是把刑法中的法益理解為刑法所保護的利益，還是理解為重大法益，都是經過刑法規范評價的，是一個規范的概念。將其作為司法層面的犯罪的本質特征，既不像社會危害性那樣，因缺乏規范性而失去對定罪量刑的限制從而有違罪刑法定原則，也不像形式的刑事違法性那樣，因為缺乏實質內涵而無法起到刑法解釋的功能從而使犯罪概念完全形式化。法益侵害性兼具規范性和實質內涵，逐漸被學界接受為犯罪的本質特征。但是這也僅限在司法層面。它無法被用來指導立法，因為法益侵害性本來就是規范概念，怎么能作為規范形成的依據呢？換句話說，選擇后的產生的結果如何逆向地被用來作為選擇的依據呢？

二、從社會危害性到法益侵害性過程需要進行階層化構建

通過上述分析，可以發現，社會危害性和法益侵害性分別屬于兩個層面的犯罪概念的本質特征。兩者內涵各異，分工明確，具有獨立存在的意義。那些通過把社會危害性解釋為具有刑法意義上的社會危害性，把法益侵害性解釋為對重要利益的侵害的做法，除了有違字面含義外，更為重要的抹煞了兩個概念各自的特性——事實性和規范性，使得兩個層名的犯罪概念無法得以清晰的區分，無法發揮各自對立法和司法的指導作用。

社會危害性和法益侵害性雖然內涵各異，但是兩者具有緊密的聯系，甚至可以說是一脈相承。具有社會危害性是立法層面犯罪的核心內涵，但是并不是所有具有社會危害性的行為都可以被立法者納入到犯罪的范圍，也即具有社會危害性是行為被設定為犯罪的必要不充分條件。一旦立法者通過犯罪化過程將這些具有社會危害性的行為確定為犯罪，那么這些行為才被認定為具有法益侵害性，才會被認定為是犯罪（司法層面的犯罪概念）。這事實上也是從行為侵害的生活利益中選擇并且確定法益的過程。

這個選擇何為犯罪、何為法益的過程就是犯罪化過程。刑事立法的正當性依據就來源于如何限制、指導立法者進行選擇，使得這個選擇能充分實現刑法的社會保護和人權保障的功能，使得刑法得到民眾普遍的尊重。雖然法學作為社會科學的一種，難免于價值判斷的主觀性，使其天然不可能具有科學的精確性。但是法學理論的作用也在于能使立法的過程盡可能地接近科學，將抽象化的問題通過技術的手段盡可能地具體化。這就需要將這個立法選擇的過程進行盡可能精細化的分解。

就如同德國的三階層犯罪論體系與我國平面的四要件犯罪論體系，雖然可能總量上并不存在很大區別，但是前者精細化的階層化體系使得過濾、限制機能更好地發揮，使得定罪量刑的隨意性降到了最低。人類理性是有限的，特別是在具體的操作過程中，往往受制于情感、環境的影響，所以需要將有限的人類理性進行理論化，使得在具體實踐中將偶然性因素的影響降到最低。所以，和司法層面一樣，立法層面也需要進行階層化構建，以最大程度地實現立法者的立法理性，保障刑事立法的正當性。

西方學界一般從法律道德主義、法律自由主義抑或是從新近的實用主義的角度，來闡述刑事立法的正當性依據，提出各自的正當性原則。比如法律道德主義認為，刑法是對社會道德的保護，社會共同體可以通過刑罰或其他的強制手段推行社會共同體所定義的道德信條。持法律自由主義觀點的學者否認刑法規制某種行為的道德性基礎，而認為刑法應注重防止犯罪對個人自由的傷害。 而實用主義者則是通過對犯罪化的成本、收益預計來設定犯罪圈。各派由于角度的不同以及貫徹自己理論的自洽，將其他各派的思想排除在外，或者干脆是對立的。但是無論是法律自由主義提出的傷害原則還是法律道德主義考慮的倫理因素，亦或是實用主義的效用比較，在這樣一個多元化的現代社會里，都是需要被考慮的。相比于以往傳統社會的價值統一、分工簡單，這是一個價值多元、分工復雜而又充滿風險的社會，立法者需要的不是一種高度一致的抽象性理論，而是具有可操作性的、務實性甚至是帶有包容妥協性的立法方案。

本文擬吸收一些西方刑事立法正當性原則的實質因素，并進行階層化分析，以此來劃定犯罪化的范圍，實現從社會危害性到法益侵害性的蛻變。而此階層化構建正是犯罪化的正當性依據之所在。該階層化構建借鑒德日的三階層犯罪論體系，分為三層：第一層，檢驗某一行為是否具有社會危害性，并且對社會危害性進行分解并予以初步限制，否則此概念仍太過寬泛；第二層，檢驗將該行為犯罪化是否具有公眾認同基礎，即將該行為劃入犯罪圈是否能為大多數人所接受；第三層：檢驗將該行為犯罪化是否符合效用原則，即犯罪化收益是否大于成本。層層遞進，如果不符合前一層，就無法進入下一層的判斷。經過三層檢驗的行為，將被立法者最終確定為犯罪，其本身所具有的社會危害性將被賦予規范性，而上升為法益侵害性，而這些行為所侵犯的利益也由生活利益上升為法益。

三、第一階層：檢驗行為是否具有社會危害性，即是否存在嚴重損害、深度冒犯和高度危險（風險）

前述第一部分已經闡述，社會危害性作為關于惡害的事實性評價，是立法層面的犯罪概念的核心內涵和本質特征。所以，將其作為第一階層，即最基礎的“構成要件”階段，以此作為入罪化進程中的最低門檻。這事實上就體現了法律自由主義的思想。

法律自由主義認為，每個人都有選擇如何行為的自由，法律的制定意在最大程度地保障人的自由和安全，所以也要盡可能防止法律本身對自由的傷害，最大程度尊重個人的自由意志及在此支配下的行為。這種自由主義的思想越來越為社會所接受。英國著名學者密爾在其著作《論自由》中基于其自由主義的立場，提出了傷害原則。傷害原則的核心是，一個人的行為只有在有害地影響到他人利益時，社會才對他有裁判權，也才可以適用刑法這樣強制性的法律；但是當一個人的行為并不影響自己以外的任何人的利益，或者除非他們愿意就不需要影響到他們時，那就根本沒有蘊含任何這類問題的余地。 傷害原則可以說對立法產生了很大的影響。但是傷害原則中“傷害”的具體內涵卻不甚清楚。這使得“傷害”逐漸被泛化，因為太多行為可以被解釋為“傷害”，這就使得傷害原則對刑事立法的限制作用大大被消解。

我國語境下的“社會危害性”與西方傷害原則的“傷害”其實是一個意思，所以同樣存在內涵不明、外延不清的問題。這兩個概念能否發揮作用，體現在對其內涵的界定上。本文認為，這里的社會危害性，或者說是傷害，包括：嚴重損害、深度冒犯和高度危險（風險）。對社會危害性進行分解，是為了更好地發揮其過濾和限制作用，減少一次性評價中可能出現的寬泛化趨勢。

（一）嚴重損害

這里的嚴重損害是指造成他人客觀的現實利益的損失的行為。這里的利益包括除自己以外的個人的利益也包括公共利益。嚴重損害是社會危害性的最基本的組成部分，是傷害原則的核心。其他部分只能說是因為社會的需要而做出的相應補充。但是對這里的“嚴重損害”的具體理解還是要回到“利益”上去。這里的利益并不是指所有的生活利益，而是最低限度的生活利益，即關乎生存基本需要的利益，比如生命健康、自由、財產等基本生活利益。

首先，這里的嚴重損害，對利益不但有性質的限定還有一個程度的限制。即使是屬于基本生活利益的，對它的侵犯，也并不都屬于這里的嚴重損害。比如我國《憲法》規定，我國公民享有一些基本權利和自由，侵犯到這些權利和自由，自然是侵犯到公民的基本利益，但是仍然不屬于嚴重損害中的“最低限度的生活利益”，否則就無法區分民法或者其他法律與刑法的區別了。比如，即使是關于人身權中的身體健康權，如果只是造成輕微傷，那么就仍然不屬于嚴重損害，因為并沒有影響到公民的基本生存需要。這是由刑罰的嚴厲性及刑法的保障法地位所決定的。

其次，這里的嚴重損害將沒有被害人的行為和自己是被害人的行為從犯罪的視野中挪開。事實上，這是將那些單純的違反倫理的行為排除在外，嚴格限制法律道德主義對刑事立法的影響，比如賣淫、嫖娼、通奸、獸奸、同性戀、成人間的傳播淫穢物品、吸毒、開設賭場、侮辱尸體等這些行為就不屬于這里的嚴重損害。對于這些行為，除非符合以下的深度冒犯，否則是需要被排除到犯罪化的范圍之外的。因為這里并沒有實際的被害人，將其犯罪化是無益的、沒有必要的。除非是像有的學者所說的那樣，“法律的一個恰當功能就是要改善人們的道德，而不只是防止對第三方造成明顯的傷害?！钡窃谝粋€價值多元并且日益崇尚自由的社會中，法律自由主義應該取代法律道德主義作為犯罪化的首要原則，法律道德主義只能起到補充的作用。畢竟刑法的功能在于社會保護和人權保障，而不是強制推行一種單一的道德標準。同樣的道理，對于自己是“被害人”的行為，只要是在自由意志的支配下，沒有人比自己更知道什么對自己有利，在別人看來屬于“嚴重損害”的行為，只要本人認為符合自己的利益，則完全沒有任何必要因此苛責于他。與此相似的還有，被害人同意的損害行為，也不在“嚴重損害”之內。當然，這里的前提是，被害人具有自由意志，受脅迫、非自愿、不具有完全的意思能力，不在“被害人同意”的情形之中。

再次，這里的嚴重損害將那些主觀的感受和未現實發生的危險都排除在外。因為這種無形的傷害相較于有形的傷害來說，難以把握，更易泛化，而且容易將刑法與道德、風險防治法混同，有違刑法的謙抑性。只有在特殊的情況下，才需要以深度冒犯和高度危險（風險）來補充。

最后，這里的嚴重損害中的公眾利益，也需要具有他人的、客觀的、現實的特征，否則極易將什么都套入“公共管理秩序”、“國家管理秩序”之中。公眾利益也是由個人利益組成的，比如集資詐騙行為侵犯了“金融管理秩序”，但這要落實到每一個被詐騙人的利益損失之上，而不能僅是泛泛地侵犯了金融管理秩序。同樣，只有在個別情形下，這種公眾利益的損害才需要深度冒犯和高度危險（風險）來補充。

（二）深度冒犯

這里的深度冒犯指的是對他人主觀上的嚴重滋擾行為，也就是主觀上的傷害。深度冒犯最初由美國學者喬爾·范伯格在其著作《刑法的道德界限》中提出，用來補充傷害原則對主觀利益的保護。傷害原則的寬泛性，很多時候是由這些主觀傷害造成的。這是由于主觀性的感受沒有一個客觀的衡量標準，容易造成傷害的邊界無限擴大，并且主觀感受因人而異。另外，強調對主觀上的感受的侵害，還很容易造成道德濫用。因為很多時候，主觀上的嚴重滋擾來源于道德情感。但是，在嚴重損害外，由深度冒犯在主觀傷害方面進行補充，卻也是必要的。

首先，人的基本利益中也包括一些主觀上的利益，比如被尊重就是人之為人的最基本需要。馬斯洛需求層次理論雖然將尊重的需要視為高級需要，但仍然認為其屬于基本需要。我國憲法也將人格尊嚴權列為公民的基本權利。所以，如果因為主觀傷害難以限定而完全忽略公民主觀上的利益，無異于因噎廢食。

其次，雖然為了最大程度地保障公民的自由，應該盡可能地在刑法中去倫理道德，比如將通奸、獸奸、亂倫、同性戀等從犯罪圈中排除出去。而且刑法的逐漸去倫理化可以說是刑事立法的趨勢。但是不可否認，道德、公序良俗因素不可能為刑事立法者所完全忽視，因為其畢竟具有較大的維護社會秩序的功能。所以，法律道德主義仍然將不可避免地作為補充思想繼續影響刑事立法，只是需要嚴格限定其范圍。

再次，承認深度冒犯是社會危害性的一部分，事實上反而更有利于最大程度地限制刑法中的倫理因素。在德日的刑法理論界，有討論犯罪（司法層面的概念）的本質是法益侵害性還是規范違反說，這里的規范違反說，指的是違反倫理。因為刑法作為社會規范事實上是無法做到與一些倫理性問題絕緣的，那么如果將倫理因素經過嚴格限定并且通過立法上升為法益，同規范違反說直接以倫理違反性來超法規地認定犯罪相比，要更加有利于保障人權，并且也無違反罪刑法定原則之虞。而且道德倫理因被選擇為法益而固定下來，易變性和多樣性也因為轉變為規范性而不再成為問題。

最后，這里的關鍵就是如何界定深度冒犯。范伯格認為，冒犯是指令他人產生被冒犯的狀態即惡心、不安、焦慮、羞恥等不快精神狀態的滋擾行為，而且這種冒犯必須是不法（法指的是一般法，不法對應于被害人的合法權利）、針對個人且不可避免的，而且需要被害人達到極端厭惡的狀態。 本文認為，這樣的限定標準是可茲借鑒的。但是這里的深度關鍵還是要達到“影響到公民的基本生存需要”的程度，達到被尊重的需要嚴重被踐踏的程度，這也與上述嚴重損害的限定標準一致。

（三）高度危險（風險）

這里的高度危險（風險）指的是對那些關乎生存基本需要的利益具有損害的高度可能性的行為。這同樣只能是作為對嚴重損害的補充，因為損害本身并沒有現實地發生，不好認定。且危險（風險）本身又是一個極其泛化的概念，社會上充斥著大大小小各種危險（風險）。對于一般的危險（風險）通過一般的社會管理法進行規制即可，將刑法蛻化為風險防治法，有違刑法的謙抑性，也會嚴重限制公民的自由和社會的發展。因為有些危險（風險）是社會發展必須容忍的。

但是高度危險（風險）卻同樣不能被排除在“社會危害性”之外，這是與公共利益密切相關的。公共利益一旦發生損害，意味著不特定多數人的利益受損，相對于個體利益的受損，后果更加嚴重，特別是處于這樣一個風險社會，所造成的風險可能是我們無法承受的，所以有必要將一些高危險（風險）的行為進行適當的提前規制。當然，這同時也與人們對公共利益的漠視有關?，F代社會分工的形成和發展導致個人利益和公共利益的分裂與對立，個體活動的首要價值是主體的個別利益而非公共利益，公共利益則或者被視為“虛幻的”或者被視為“異己的”而被置于一邊。 而這又大大加劇了社會的不安全性，所以將高度危險（風險）納入犯罪圈也實為無奈之舉，是刑法社會保護機能的需要。

所以，這里的高度危險（風險）除了需要以“關乎生存基本需要的利益”和“具有損害高度可能性”作限制，來拉近其與“嚴重損害”的距離，還必須是和公共利益相關的，以此彌補它與“嚴重損害”同質需要填充的空間。這種危險（風險）不應該是針對特定個人的，而是應該具有不特定性。

這里需要特別注意的是，近年來我國學者多以“風險社會理論”作為依據，在立法上大力提倡利益保護的前置化，包括大力推進危險犯的設定和預備行為的獨立化等，旨在嚴密控制風險。但就在風險刑法理論的構建過程中，卻泛化了“風險社會”的“風險”，將傳統社會中的一般風險也納入了進去，使得“風險”一詞成了大力推進犯罪化的擋箭牌。事實上，風險社會的風險是特定的，從目前來看，主要包括核爆炸與核泄漏、有毒物質、基因技術、生態污染、金融危機、恐怖主義，且這些風險具有全球性、未知性、系統性、兩面性 。所以，風險固然可以上升為由刑法進行控制，但是需要進行嚴格的限定。

四、第二階層：檢驗犯罪化是否具有公眾認同基礎，即是否能為大多數人所接受

具有社會危害性是對犯罪化的最基本要求，但是單單依靠社會危害性，是無法劃定犯罪的邊界的，還要考慮公眾接受度和犯罪化后的效果。所以，當一行為被判斷屬于嚴重損害或者深度冒犯，抑或高度危險（風險）時，即完成了第一層對社會危害性的檢驗，但是僅僅是完成了篩選性的預判斷，還需要進一步進行選擇，才能完成從具有社會危害性的一種社會現象蛻變為具有法益侵害性的一種立法選擇——犯罪。

第二階層是檢驗犯罪化是否具有公眾認同基礎，即是否能為大多數人所接受。這是由于是否具有公眾認同基礎、符合社會共同心理是法律具有生命力的基礎，是其正當性之所在，刑法也概莫能外。

首先，正如有學者指出：“一個刑法法條能不能維護最低限度的生活利益，到最后決定于人的觀念。因為在民主的前提下，一個法條的形成，理論上是來自于人民的共識。簡單地講，刑罰只能反映社會思想主流，而無法超越社會思想主流?！诖?，即使社會思想主流對于人類的生活利益而言是一個負數，刑法（以及其他法律）本身并沒有什么力量可以去改變人類生活利益上的負數?！?也就是說，順應社會共同心理，在最大程度上得到公眾的尊重，能更加容易實現刑法的應然目標。刑法的機能是社會保護和人權保障，只有其真正被大多數人所接受，才能更好地發揮其規范的作用，而不能僅僅是靠刑罰的威懾。脫離社會共同心理的威懾，也不利于刑罰預防犯罪（特別是一般預防）目的的實現。

其次，上述社會危害性的判斷，事實上也需要進一步進行社會共同心理的限制。其實在第一階層中已經有了關于一般人感受的預判斷。因為不管是客觀傷害，還是主觀傷害，最終都是由人的主觀感受所決定的。上述嚴重損害、深度冒犯和高度危險（風險）都需要“關乎生存基本需要”這一條件來進行限定。而何為“關乎生存基本需要”則是要借助人的主觀認識來決定的。又因為規范本身的客觀性和調整對象的普遍性，所以規范的設立只能借助于一般人標準——大多數人的主觀認識。這就需要社會共同心理來支撐，以盡可能將不可避免的主觀性客觀化，做到盡可能的“科學”。第一層中對一般人的主觀認同只能是一種預判，即在一般情況下，公眾對“何為生存基本需要”的認識是一致的，但這種判斷是初步而粗糙的，屬于一種推定，需要進一步判斷以起到限定作用。

最后，最關鍵的是如何檢驗某一行為犯罪化是否具有公眾認同基礎。在這一階段中公眾接受性并不像上一階層中那樣只是一種推定，而是需要進行獨立的、價值性的判斷。這就需要進行實證的調查，通過專業的民意調查機構收集民意，設立立法聽證會聽取民聲，做大量調研來進行考察。在此過程中具體判斷哪些嚴重損害、深度冒犯、高度風險（危險）是公認的，而哪些被認為是可以容忍的，以此作為犯罪化判斷依據之一。例如，在嚴重損害中，惡意欠薪是否應該被入罪化；在深度冒犯中，侮辱尸體是否應該由刑法來調整；在高度危險（風險）中，危險駕駛是否應該進入犯罪圈。這些犯罪化的心理基礎的檢驗，不能只通過立法者拍腦瓜決定，并冠以“民意”之稱謂。正如有學者指出，我國沒有如同美國的蓋普洛、哈里斯等發達的民意調查機構對民意進行實證性的調查統計，因此，以“民意”之名認為立法有據，更多的只是一種猜測。 所以，落實對某一行為犯罪化的公眾接受度的實證調查，在我國亟待解決，也是此階層檢驗能否實際發揮限制作用的關鍵。

五、第三階層：檢驗犯罪化是否符合效益原則，即犯罪化收益是否大于成本

法律道德主義和法律自由主義作為較為傳統的法學理論流派，均對刑事立法產生了很大的影響，但是法律作為社會規范的一種，不可避免地要受經濟和政治以及其他現實因素的影響，終歸是脫離不了對所在時代的現實考量。英國學者韋恩擔心，法律成為了經濟學、政策、功利的奴仆 。的確，法律應該保持它的尊嚴，特別是作為保障法的刑法，但是這種尊嚴更多的體現在司法層面的獨立性上，在立法層面如果不考慮經濟學、政策、功利等的因素，反而有損法律的生命力從而淪為奴仆。所以，從邊沁開始，實用主義在立法領域的作用也在逐漸增大，效用評價成了立法必不可少的考量。現今，效用同樣是立法的正當性的一部分。

在進行犯罪的選擇中，同樣需要考慮是否符合效益原則，要衡量將某一行為犯罪化的收益和成本，只有收益大于成本，將其犯罪化才是可行的。

首先，從犯罪化成本考慮。一方面，需要從刑事手段本身進行考慮。刑事司法資源本身是有限的。刑事控制手段涉及到公安機關、檢察機關、審判機關、監獄等的運行成本，且從公安（或檢察）機關立案偵查到刑事判決的執行，周期較長，所耗資源大。所以，要充分考慮犯罪化的必要性，集中資源到必須非刑法不足以規制的行為之上。這也是由刑法的謙抑性和補充性決定的。而且犯罪化亦具有負面效應，比如將婚內強奸犯罪化，將進一步有損家庭和諧從而有損婦女利益。又比如，有些風險的確具有損害的高度可能性，但是將其犯罪化將阻礙技術的發展和社會的進步。對此，在進行成本計算時，亦應包容此項。另一方面，需要從民事、行政或者其他手段進行成本的考量。因為單單考慮適用刑事手段的必要性，是很難得出一個明確的答案的，需要從反面進行論證，即可否用其他手段對該行為進行有效規制。比如，對于一些經濟金融危害行為，就應該充分考慮行政監管的可行性。犯罪化應該作為最后萬不得已的選擇，畢竟是一種“以惡制惡”的高成本規制手段。一個國家只有使用棍棒才能夠讓人們做些事情，還能有什么榮譽可說呢？

其次，從犯罪化收益考慮。一方面，從刑事手段看，需要考慮對行為人適用刑罰是否能達到預防犯罪的目的。如果對一個行為犯罪化無法起到預防、減少該行為的作用，或者影響甚微，那么將其犯罪化就是無效的或者低效的。如考慮對于惡意欠薪、親親相隱等行為入罪時，就應該考慮到是否因為社會經濟或者人倫常情的原因，將其犯罪化也無法達到較好的遏制效果。當然，考慮犯罪化收益時，還有考慮危害行為的多發性，如果一些行為是偶發的，極少發生，那么將其犯罪化的收益就是極小的，對此就優先考慮其他手段規制。另一方面，從民事、行政或者其他手段看，如果規制的效果比刑事手段更好，也決不能將該行為犯罪化，比如對于一些色情行為和經濟、金融危害行為。

經過這一層對犯罪化效益的衡量、檢驗，如果犯罪化收益大于成本，該行為即完成了三層的檢驗，完成了從社會危害性到法益侵害性的階層化判斷，將其犯罪化可謂具有相當的正當性。綜上可以發現，在這樣一個分工日益復雜、價值日益多元的社會，犯罪化的考量因素逐漸增多，所以更需要通過一些技術手段進行層層篩選、反復考量。而這正是其正當性的來源和依據。