淺議替代醫療方案的范圍

馬 輝 林中舉

1首都醫科大學衛生法學系，北京，100069;2中國政法大學民商法學院，北京，102200

《中華人民共和國侵權責任法》(以下簡稱《侵權責任法》)第五十五條規定，醫務人員實施手術、特殊檢查、特殊治療前，除應當及時向患者說明醫療風險外，還應當告知替代醫療方案。目前，醫學界已經將該要求落實到行動上。從概念本身看，無論是“替代”還是“醫療方案”都比較模糊，二者組合在一起，概念的外延更加寬泛。可惜的是，對于這樣一個不確定概念，不但立法者沒有給出明確的解釋，理論界也沒有人關注。法學界似乎不大清楚什么是替代醫療方案，醫學界也懵懵懂懂。可以說，在替代醫療方案問題上，理論界和實務界尚未達成基本的共識。

1 替代醫療方案不應局限于西醫領域的醫療方案

中國歷史悠久，民族眾多，民族醫學種類豐富。從力量強大的中醫中藥，到影響相對較小的苗、蒙、藏醫等少數民族醫學，西醫之外的醫療方案很多。從事西醫診療的臨床醫師是否應該告知這類替代醫療方案，少數民族醫學醫師是否應介紹可替代的西醫診療方案等問題未達成共識。有觀點認為，醫師對非本領域的醫療方案不熟悉，且現代醫學以西醫為主，替代醫療方案應限于西醫治療方案。筆者反對此類觀點，主張替代醫療方案應不限于西醫領域。

1.1 醫學上的替代醫療本身是指西醫以外的醫療手段

法學上的替代醫療方案概念起源于醫學，而醫學上的替代醫療本來是指現代西方醫學以外的醫療手段。由于現代西方醫學處于醫學的核心位置，因此西方醫學也稱常規醫學，替代醫療被稱為非常規醫學。采用替代醫療概念的國家主要是美國，歐洲國家多強調其補充性，所以采用補充醫療或互補醫療的概念。近年來，有將二者合稱為替代補充醫療或替代互補醫療的趨勢［1］。因此，從替代醫療的本來含義看，替代醫療方案是指現代西醫診療方案之外的醫療方案。

1.2 西醫以外的替代醫療具有強烈的社會需求

對傳統醫學持否定態度的人認為，中醫不是科學，是“臆想”［2］。按照此觀點，臨床醫生自然無需告知非西方醫學的診療方案。筆者認為，即便中醫不是一般意義上的科學，上千年的診療經驗也非毫無可取之處，更何況，我國民族醫學發達，社會需求強烈。從國情出發，中醫的診療方案也應該告知。同理，其他少數民族醫療方案，也不能排除在外。

放眼世界，非西醫診療方案的支持者普遍存在，即便現代西方醫學最發達的國家，非西醫診療方法的支持者、實踐者也遍布社會各階層，且使用者并非以社會底層為主。在西方國家，替代醫療的使用者以文化程度高、收入高的社會群體為主，且以年輕人和女性居多。就非西醫診療方案的提供者而言，以高水平西醫為主。例如，80年代美國的一項調查表明，有54%的癌癥患者同時接受替代醫療和常規醫療，并且接受替代醫療后放棄了常規治療的患者占40%，只接受替代醫療的占8%。1984年美國替代醫療開業者中擁有醫學博士學位的占51%，以全科醫生、家庭醫生或者精神科醫生為主［3］。另外，有報道顯示，70% －90%的美國醫師認同補充和替代醫療，也會向患者介紹替代醫療方案。同時，有意接受補充和替代醫療訓練的內科醫師占70%。日本進行的類似調查顯示，實施過補充和替代醫療的醫師達到73%，絕大部分采用的替代醫療是中醫中藥診療方案［4］。

1.3 某些西醫以外的替代醫療已經獲得醫學界的認可

在日本、中國、韓國等亞洲國家，西醫從未完全取代傳統醫學，傳統醫學一直占有相當重要的地位。日本曾進行過“把中醫定位為替代醫療有何看法”的民意調查，調查對象是京都府立醫科大學和京都府醫師會的醫師們，認為應該或不反對把中醫定位為替代醫療的占55%，反對者人數偏少［1］。

美國國立衛生研究院替代醫療辦公室曾將替代醫療定義為未被證實的治療方法［3］。2007年，美國食品藥品管理局發布了《補充和替代醫學產品及FDA管理指南(初稿)》，首次認同中醫藥學與西方主流醫學地位平等，將傳統醫學從“補充和替代醫學”領域剝離出來，認同中醫藥學具有完整的理論和實踐體系，而不僅僅是對西方主流醫學的補充［5］。由此可見，中醫診療方案已經獲得了西方醫學比較普遍的認可。

2 替代醫療方案不應局限于治療方案

有學者認為，替代醫療方案僅指替代治療方案，不包括診斷方案，當然更不涵蓋相互可替代的檢查措施。如有學者認為，替代醫療方案等同于替代醫療措施，是治療患者的其他的醫療措施，以腫瘤患者為例，是手術、放療、化療或者其他治療措施之間的相互替代［6］。也有人認為，替代醫療方案是能夠取代現有醫療計劃并能夠達到相同效果的另一套醫療計劃，是在手術與藥物、根治與姑息、激進與保守等治療方案之間進行選擇，醫師的義務是綜合評估患者，并將可選方案向患方作出詳細闡述，幫助患者了解相關信息并作出明智選擇［7］。

筆者認為，替代醫療方案并不能局限于治療方案，理由如下。①從文意角度看，醫療包括預防保健、診斷治療等環節，治療只是醫療的一部分內容，治療方案與醫療方案的關系同樣如此，二者是包含關系，不能相互等同。②隨著醫學美容手術廣泛開展，非治療目的的醫療行為極其普遍，而實施此類醫療時，手術方式、假體使用等都需患者選擇，很多時候，假體選擇處于更重要的地位，手術方式次之。③有創檢查技術已普遍使用，如各種活體組織檢查，胸腔鏡、腹腔鏡、宮腔鏡等腔鏡檢查等，此類檢查方案有時兼具診斷和治療兩個目的，且都屬于“手術”的范疇，醫學界已經普遍實行告知并取得患者書面同意，理論上，該類檢查的替代檢查方案也應告知。

3 手術的替代醫療方案不包括保守療法和放棄治療

典型的替代醫療方案，是指微創手術與常規手術之間的替代，二者目的相同，診療效果相似，不同的是手術方式、損傷程度、費用負擔等。因此，有人認為，替代醫療方案需要滿足能夠取代現有醫療計劃和達到相同效果兩個條件［7］。照此，保守療法的替代醫療方案就不應該包括手術，反之，手術療法的替代醫療方案也不太可能是保守療法或放棄治療。

持不同意見者認為，替代醫療方案包括醫療上認為合理的所有替代療法，且不以達到相同治療效果為限。對此，Matthies v.Mastromonaco案的論述比較典型。1990年，81歲的原告 Matthies髖骨骨折。被告醫生Mastromonaco檢查后認為，原告不應采取外科手術。理由是:①原告很虛弱，很難承受外科手術;②原告的骨質很脆，應用鋼釘的效果不會好;③40年前，原告曾經中風，右半身活動不便。于是，醫生決定讓患者休息，這樣患者既能康復，也能維持右半身有限的活動能力。原告臥床休息了幾天后，股骨頭脫位，導致右腿變短，失去了再次行走的能力。原告聲稱，醫生沒有與其討論手術這一替代治療方法，侵犯了其知情同意權。法官強調，在一大堆治療方法中選擇合適的治療方法是醫生和患者的共同責任，醫生有責任評價相關信息，揭示合理的治療方法的全部過程，并推薦最合適的一種治療。患者經常會聽從醫生的意見，當然，決定權屬于患者。因此，醫生應該揭示醫學上合理的侵入性的和非侵入性的替代療法，而且是所有的醫學上認為合理的替代療法，否則，患者的選擇權形同虛設。

筆者認為，手術的替代醫療方案不應包括保守療法和放棄治療，理由如下。①替代具有代替、取代的意思，代替、取代的是行為本身，理論上，處于取代地位的行為也應達到相同、至少是相似的結果。保守療法和放棄治療通常意味著生命健康受損，手術治療的結果是一定比例的痊愈，從診療結果方面看，二者無法相互替代。②醫療方案隱含干預疾病的積極態度，放棄治療和保守療法卻消極得多，在對待疾病的態度上，二者南轅北轍，從性質上說，二者不能相互替代。③如果不強調診療效果相同，任何手術療法的替代醫療方案都包括保守療法，甚至包括放棄治療，這會導致幾乎任何手術都要告知保守療法，涉及范圍過廣，違背了知情同意僅僅針對部分醫療行為的立法原意。④《侵權責任法》規定，醫務人員在診療活動中應當向患者說明病情。按照一般理解，醫務人員應該說明的病情，既要解釋患者當前的狀態，也要預測未來可能的結果，放棄治療意味該結果自然發生，保守療法的作用是減輕痛苦或延緩結果出現的時間。一般來說，在病情解釋階段患者就能了解到保守和放棄治療，無需在同意之前另行說明。

4 替代醫療方案范圍的限制標準

《侵權責任法》明確規定醫生應告知替代醫療方案，某些醫院要求必須在知情同意書上填寫替代醫療方案。但某些醫療方案無替代，無法填寫。一般情況下，醫療方案都不是唯一的，但不排除特例，如外傷骨折，除手術外無其他療法。因此，要求所有情況下都要告知替代方案脫離實際。法律應當承認，醫療方案可以唯一。當存在替代醫療方案時，具體哪些替代醫療方案是應當告知的，需要受到抽象標準和具體標準的限制。

4.1 抽象標準

在醫療過失的判斷標準問題上，歷來存在合理的醫生與合理的患者標準之爭，該爭議延伸到了知情同意領域，并影響到替代醫療方案的告知范圍。一種觀點認為，醫生需要與患者討論醫學上公認的替代療法。另外一種觀點認為，替代醫療方案應受實質性標準的限制，醫生僅需告知那些對患者作出決定具有實質性影響的替代醫療方案。無論是醫學上公認的，還是對患者決定具有實質性影響的，都會極大地限制替代醫療方案的范圍。筆者贊同采用醫學上公認的替代醫療方案標準，理由如下。①實質性標準需要訴訟當事人之外的第三方按照合理的患者標準進行判斷，英美法系國家可以依靠陪審團裁決，我國缺乏此類的制度支持。②實質性標準依然非常主觀，標準模糊，操作困難。③實質性標準立足于理性患者角度，對于理性患者來說具有實質性影響的信息，理論上合理的醫生也應該告知，實質性標準與學界公認的替代醫療方案范圍相當，前者并未極大擴張信息告知的范圍。④在我國，學界公認標準可操作性較強，國家發布的診療規范、指南，甚至醫學院校的教科書都能提供明確的參考。

4.2 具體標準

我國臺灣地區《醫療法》第四十六條規定:手術同意書及麻醉同意書格式，由中央衛生主管機關定之。對比臺灣地區，大陸患者受法律保護的權益范圍要大得多，除手術外，大陸患者還有權決定是否接受特殊檢查、特殊治療。臺灣衛生主管部門直接規定了應告知的事項，“武斷”地劃定了信息告知的范圍，且不要求告知替代醫療方案。參照臺灣的經驗，考慮替代醫療方案判斷的種種現實困難，筆者認為，替代醫療方案的確定應堅持以下幾條。①替代醫療方案應限于那些能夠達到相似診療效果的醫療方案;②該替代方案是針對某一特定疾病的診斷治療的，而不是僅以查明、緩解或治療某一癥狀為目的;③該醫療方案應是一攬子方案，單個診療措施的替代無需告知。

［1］今西二郎他，李勝軍譯.所謂替代醫療［J］.日本醫學介紹，2000，31(8):377.

［2］方舟子.中醫批判［EB/OL］.(2006－10－04).http://blog.sina.com.cn/s/articlelist_1195403385_8_1.html.

［3］溫亮，唐艷.有關替代醫療的若干問題［J］.國外醫學社會醫學分冊，2000，17(3):106.

［4］胡宜.補充和替代醫療［J］.日本醫學介紹，2007，28(2):94.

［5］叢偉紅，陳可冀.美國FDA新發布《補充和替代醫學產品及FDA管理指南》草案［EB/OL］.(2007－06－28).http://www.catcm.ac.cn/publicfiles/business/htmlfiles/zgzy/gjzyy/201008/6561.html.

［6］陳志華.醫療損害責任深度解釋與實務指南［M］.北京:法律出版社，2010.

［7］李冬，常林.替代醫療方案的法律解讀［J］.中國衛生法制，2013，21(6):54.