我國醫療技術過失認定標準研究

何 心 張 雪

哈爾濱醫科大學人文社會科學學院，哈爾濱，150081

對于大多數的醫療糾紛而言，由于醫療侵權而造成的醫療損害居于多數，而造成的損害往往是由于醫護人員存在過失。在羅馬法中，過失指“行為人怠于注意，即行為人本應注意、又能夠注意因而造成的不良后果”［1］。我國學者將“過失”定義為行為人應注意且能注意的，而未注意的，或是無法達到普通的、正常的有理性之人所應達到的謹慎程度［2］。

《中華人民共和國侵權責任法》中，將醫療過失責任細化為醫療技術過失責任、醫療產品過失責任和醫療倫理過失責任。筆者認為，醫療技術過失是指醫護人員在對患方的診療過程中(包括問診、選擇和實施診療方案、追蹤病情以及術后護理等)，不符合醫療領域內當時的技術水準，或是在此過程中存在技術或專業知識的懈怠或疏忽，醫療技術過失在醫療損害案例中的比例達到一半以上，對于醫療過失的研究和解決有著極為重要的意義。

1 我國醫療技術過失認定標準存在的問題

1.1 抽象標準闡釋的缺失

在學者提出醫療技術過失研究標準這個概念以前，我國的醫療技術過失認定都未確立統一的標準。《中華人民共和國侵權責任法》第五十七條首次將醫療水平作為認定醫師注意義務的標準，即醫療事故發生當時業內所能夠達到的、一般的醫療技術水平，既不是以最頂端的醫學水平為標準，也不是以技術最低的醫護人員水平為標準。此立法中將時間作為抽象標準的影響因素考慮到了條文中，實則是一大進步。但是，還有其他很多額外因素，如由于地域差異引發的醫療技術水平差異;經濟發展不均衡引發的醫療條件差異;不同專科醫院之間、專科醫院與綜合醫院的差異，以及一些緊急狀況(如醫療資源十分緊張而導致醫生分身乏術，不能全身心的投入到某一位病人的病情上而造成醫療過失的情況)等，都會對醫療過失的認定產生影響。該法條在起草的過程中曾經考慮到了地域因素對于診療義務的影響，具體表述為:對于醫護人員的注意義務標準，應當適當將地域因素、醫療機構級別、醫護人員自身素質等因素列入考慮范圍之內，但該表述在審議時卻將其刪除，只將“當時的醫療水平”所保留，單獨成條［3］。

1.2 具體標準缺乏系統性及規范性

判斷醫護人員是否違反醫療技術過失的具體標準是指醫護人員在對患方的診療過程中(包括問診、選擇和實施診療方案、追蹤病情以及術后護理等)，根據類型而劃分的不同的具體義務內容，如手術、麻醉、用藥、護理等。《中華人民共和國侵權責任法》第五十八條第一款，將判定醫療技術過失的具體標準范圍規定在法律、行政法規、規章和其他有關診療規范中，違反以上文件內容致患者發生損害結果的，即視為存有過錯。事實上，醫療法律法規和規章一般并不規定醫方在診療過程中的具體義務，而更多體現在“其他診療規范中”，而醫生即使遵守診療規范，也不一定就未違反注意義務。對于這個十分復雜的問題，大多都零散在各個醫療指南中缺乏整理。由于沒有規范化、系統化的具體標準。加之，法官醫學知識有限，對于醫療糾紛，尤其是醫療技術過失的認定也就無法依據規范的、系統的具體標準進行裁決，從而不得不依賴于其他鑒定部門的認定意見，這有失司法的獨立性。

1.3 實踐中法官過度依賴醫療技術過失的認定意見

認定意見又稱鑒定意見，法官在審理醫療糾紛案件過程中對于法律專業的問題自然不在話下，但對于醫療技術過失認定這個醫學方面的專業問題，法官則顯得無從下手。因無法律層面的具體化、規范化標準，加之，法官對于醫學專業術語一知半解，無法對認定意見內容是否正確進行審查，只能對認定意見的法律邏輯進行形式上的大致審查。而鑒定機構的良莠不齊，以及其資質的不確定性，極大影響了當事人對于認定意見的認可度，從而嚴重影響司法系統在百姓心中的公正性與權威性。認定意見對于醫療損害案件結果的影響十分巨大，地位十分重要，本來脆弱的醫患關系及復雜的醫療糾紛，因患方對于認定意見的質疑顯得更為緊張。

2 國外醫療技術過失認定標準

國外醫療糾紛一般大都以侵權的維度進行調解，醫療過失認定的理論和實踐的發展也因侵權法發展而逐漸被關注。醫療技術過失認定標準問題是全世界范圍內都較為棘手的復雜問題，國外學者對于醫療過失的認定標準問題研究較早，已經形成了符合本國國情、相對完善的醫療過失認定標準和規則，并在自己的法域內發揮其作用。國外立法主旨大同小異，但立法的細致性、嚴謹性、邏輯性及規范性方面都十分值得我們思考及研究。

2.1 英美法系

英國作為典型的判例國家，其注意義務標準的規則同其他規則相同，都是通過大量的判例來確立的。1957年的 Bolam v.Frien Hospital Management Committee案是醫療技術過失認定標準的里程碑案例，奠定了英國最早期的醫療技術過失認定標準基礎。Bolam Test標準的認定原則包括幾方面。①一般性。醫護人員的醫療技術過失認定標準是其在提供診療服務過程中，所處于的專業領域中一般性的醫護人員所具有的普通性的技術、知識和注意水準，即，既不是該領域中最優秀的醫護人員的技術、知識和注意水準，也不是該領域中最沒有經驗的醫護人員的技術、知識和注意水準。②存在性。醫學科學特殊性和復雜性決定了其理論及實踐的百家爭鳴，很難有統一或一成不變的觀點。若醫護人員所提供的診療服務行為得到其中任何一種理論或實踐觀點的支持，很有可能證明其無過失;同理，若醫護人員所提供的診療服務行為不符合各學說的其中任何一種理論或實踐的觀點，其很可能被證明違反了注意義務，即存在過失。③特殊性。醫護人員提供的診療服務行為即使符合業內普遍的理論或實踐觀點，因醫療行為涉及至高無上的人的生命及健康，具有特殊性，所以不能因此作為該醫護人員行為不構成過失的絕對證據而判定被告無過失［4］。

英國對于初級醫師因欠缺經驗所犯錯誤時，與德國法基本類似，也以同樣嚴格的標準評價。經典判例 Wilsher v.Essex Area Health Authority中，一名初級護士對于一名嬰兒的血氧含量的檢測失誤，使其血氧過度飽和，最終導致失明。法官的判決闡明:對于法律來說，無論新手還是經驗豐富的老醫生，都應以同一標準對待。否則，在此類訴訟中，經驗的欠缺會被援引成抗辯事由。英國法對于抽象標準考慮到了地域因素與醫院類型因素，其在一定程度上存在些許差別，這是被法律所容許的。英國法對于“緊急”要素也在考慮范圍之內，在Wilsher案中，法官論述:若醫院資源有限，醫生同時著手多個患者的多件病情，其中一件稍有差池則不被認定為過失［5］。

同屬于英美法系的美國法，對于醫療技術過失標準的認定與處理同英國法相類似，只是形式上有所不同。美國法律沒有專門的醫療過失單行成文法，法院對于醫療訴訟的審理大多以侵權行為法為依據，尤其是“過失侵權”的相關規則。①可接受的做法(The Accepted Practice)，還是習慣做法(The Customary Practice):美國學者對于醫護人員的醫療技術過失認定標準是以可接受的做法為準，還是以習慣做法為準一直有著不同的觀點。目前主流的觀點認為:醫護人員在提供診療服務過程中的注意義務標準以可接受的做法為準［6］。可接受的做法是指:以醫療領域內的合乎理性的、獲得執業資格的醫護人員(A reasonably competent Member)所期望的可接受的做法為準。②尊重少數派學者觀點的規則(“Respectable Minority”Rule):醫學作為一種經驗科學具有復雜性及多樣性，因此在某種特定的情況下，什么樣的診療方案才是最合適的診療方案或方法較難抉擇［7］。對于法官來說，對于各個互相沖突的觀點進行抉擇時，他們很難做出評判。對于醫學科學的百家爭鳴，尊重少數派學者觀點的規則在司法實踐中得到應用。

臨床路徑起源于20世紀80年代的美國，隨后英國、德國等西方國家先后應用臨床路徑診治患者，目前臨床路徑已在全球得到廣泛認可與重視。美國在2004年發起一項名為“挽救10萬人”活動，該活動通過以科學的標準和程序降低在醫院中，病人因不合理的措施造成的死亡率。該活動提出一系列方案，包括“呼吸機組合措施”，預防肺部感染;為急性心梗病人提供循證醫學診療服務，預防因心臟病突發造成的死亡;“中心導管措施”，預防血液感染。該活動持續的兩年時間內挽救了超過12萬人的生命，也掀起了醫院應用臨床路徑提高病人安全保障的高潮［8］。

英美法系對于醫療技術過失認定標準的研究討論主要集中在怎樣闡釋和認定“合理”二字，并以此為核心進行不斷的改進與豐滿，直至形成強大的邏輯體系。圍繞“合理”二字的核心通過Bolam標準和“可接受做法”進行基礎性的闡釋，形成內核;在此基礎上的其他特殊因素認定標準，如地域、醫院級別類型、緊急要素等，并對某種因素是否能成為認定標準被援引為抗辯事由做出衡量，如醫護人員經驗等，以豐滿內核，彌補內核的漏洞與不足之處。

2.2 大陸法系

在日本，“醫療水準”理論作為醫療技術過失認定標準風靡日本學界。1961年的“東大輸血感染梅毒案”引發了日本學者對醫師注意義務標準采用“醫學水準”的強烈不滿。在該案中，因供血者出示血液介紹所的證件及合格證書，依據當時的臨床普遍慣例，采血醫生未向供血者詢問及確認是否有感染梅毒的可能性。然而，該供血者已經感染梅毒。事實上該供血者是在檢查之后，即報告未出來之前感染的梅毒。對此，最高裁判所認為:“醫學作為救死扶傷的科學，醫護人員的診療行為是管理最為至高無上的人的生命和健康，所以應當承擔也必須承擔防止損害結果發生的最大注意義務”［9］。該案首次提出，醫療水準不一定與平均醫師的醫療習慣一致，不能認為其符合醫療慣例就不違背醫療水平的注意義務。而在1974年早產兒視網膜病案中，法庭的判決提出最大注意義務的觀點:即使某種醫療方法尚未得到醫療界的普遍認同，醫護人員為了患方的健康，也應當實施，此謂醫護人員應盡的最大注意義務。此判決立即引發日本學界的軒然大波。學者松倉豐治教授首先提出，“醫學水準”不應該作為醫護人員是否違反注意義務的認定標準，而應以“醫療水準”取而代之，即“醫護人員實行診療行為當時的普遍的醫療水平是其注意義務的內容”［10］。該學說立即得到各方人士的一致贊同，并在“1982年高山紅十字會醫院案”中被法庭所采納。目前，醫療水準說被日本學界普遍接受與贊同，并在司法實踐中予以廣泛應用，且該認定標準還在不斷發展和完善。

德國聯邦最高法院有著專門處理醫療過失訴訟的第六法庭，該法庭已經積累了在此領域內的處理一系列紛繁復雜案例的經驗。對于抽象注意義務標準，德國的要求更為嚴苛，出發點在于《民法典》第二七六條第二款規定，當事人必須盡到“社會所要求的注意水平”。醫生須證明自己盡到了“一個值得尊重的、勤奮不茍的，具備相關領域平均技能的醫療職業人士”的注意標準［11］。所以，作為救死扶傷的特殊職業者，醫務人員須努力掌握新技術，了解新文獻，以提高自己的醫療技術水平。一個初級醫生應當意識到患者有可能因為他的經驗缺乏而面臨風險損害，其應當果斷停止治療，請求高級別醫生進行診療，其個人的技術缺陷不能成為免責事由;且對于高級醫生，其技術級別越高，所受的注意義務標準就越高，若在診療活動中未能充分使用其技能，則判定有過失。德國法兼顧了醫務人員的級別、年齡等特點，使得抽象標準更加嚴謹細致，但某些細節問題上也體現了德國法較其他法律更加嚴苛。

大陸法系的醫療技術過失認定標準有較為規范的體系化。一方面，對于認定標準的內涵進行了細致合理的闡釋，如日本確定為“醫療水準”，德國為“社會所要求的注意水平”，并通過長期實踐經驗的總結和探討，對其他可能影響醫療技術過失的認定因素盡可能的列舉，進而逐一分析。另一方面，在程序上通過設立專門的處理醫療過失類案件的部門或法庭，足以體現大陸法系國家對此方面的重視程度，也表明了醫療過失類案件確實較為復雜和棘手，需要專業人士進行專門處理。

3 完善我國醫療技術過失認定標準的對策

3.1 規范醫療技術過失抽象認定標準

明確“當時醫療水平”概念，采取“合理的專家的標準”，也即“合理的醫師”，醫護人員在診斷和治療時以當時普遍的、合理的、社會所要求的，并值得肯定的醫療水平為標準。醫務人員的診療注意義務不僅要有基礎的標準，即達到整個社會普通的醫療水平，還要體現差異化標準。對于診療注意義務達到普通水平標準而言，國家醫師資格考試、國家醫院分級等級制度、國家診療常規體系，都是以國家標準而嚴格實行準入制度，這對于抽象標準達到了基礎的統一具有重要的作用。另一方面，由于醫事行為的特殊性與復雜性，以及對于醫學技術創新和提高，醫護人員診療義務還應該體現一定的差異性，盡量多方位、多層次的分析和研究，即對于抽象標準要考慮時間的緊迫性、地域的差異性、醫療的專門性以及醫學理論的多元性［12］。因此，醫護人員應不斷學習、追蹤新文獻，保持知識技術水平的先進性，從提高自身素質做起，從而推動醫學整體水平的提高。

3.2 整理和完善醫療技術過失具體標準

醫療行為之過程可分為對疾病認識過程及基于對疾病認識所采取的對應措施。與之對應的具體醫療注意義務是指醫護人員在診療過程中(包括問診、選擇和實施診療方案、追蹤病情以及術后護理等)所實施的具體醫療行為，如問診、輸血、麻醉等，應符合醫學指南、規范或準則等所要求的必須遵守及必須注意的義務。醫療技術過失具體認定標準進行整理和完善最行之有效的辦法之一是建立臨床路徑。臨床路徑是指衛生部或醫學權威機構部門專門為特定的疾病整理歸納出的規范化、標準化以及系統化的治療流程，以循證醫學證據和指南為指導來促進治療、管控疾病的方法，最終起到規范醫護人員診療行為、減少副作用、將時間成本及經濟成本降至最低并提高診療質量的作用。臨床路徑的實施使得針對某種疾病醫療技術過失的認定標準類型化，一方面，醫護人員可以就此路徑科學地實施診療行為，患方對于自己疾病所接受到的診療行為經過臨床路徑的比對也通俗易懂;另一方面，在司法實踐中，法官亦可以通過臨床路徑直接明了地審查醫護人員是否違反注意義務。目前我國已制定上百種臨床路徑，為醫護人員的診療行為提供規范化的診療模式。

3.3 專家輔助人制度和專業法庭對醫療技術過失認定的輔佐

法官在面臨專業問題時，一般需要專家證據。目前對于醫療損害糾紛案件的專家證據大多是由鑒定機構出具一份認定意見，無專家到庭接受雙方質詢。這不僅使當事人雙方無法對鑒定意見進行質詢，而且對于不擅長的醫學知識法官來說也無法當面質詢，只能對意見進行邏輯問題排查。司法實踐中的專家提供鑒定意見的方式有兩種:一是聘請專家在法庭上對某些問題發表意見，二是由專家(機構)就某個事實進行認定。可見，出具紙質認定意見并不是法院借助外力對醫療技術過失判斷的唯一方式。專家輔助人制度可以作為現行認定制度的有效補充甚至替代，讓專家當庭接受當事雙方的質詢，不僅使法院最大可能公正、公平、專業地對待認定意見，還可彌補集體做出認定意見難以追責的弊端。對于法庭則有利于法官簡單明了地認定醫療技術過失，大大提高效率，節約了當事人雙方及司法系統的時間成本和經濟成本，無疑是維護了各方利益的。

德國聯邦最高法院設置了專門處理醫療過失訴訟的第六法庭，日本東京和大阪地方法院也新增了專門處理醫療糾紛類案件的處理部。在我國，地方法院的法官專業人才較為缺乏，其醫學知識的欠缺，使其不得不依賴醫療鑒定結果，所以法院應當選拔培訓具有醫學專業和法學背景的法官組建專業合議庭，對醫事案件進行審理。鑒于我國這方面人才較少，如今已加大了培養一批具有醫學和法學學歷背景的跨學科人才的力度，但與迅猛突發的醫事侵權案件還相差甚遠。因此，相關機構應加緊培養更多的醫學法學人才，為醫療糾紛案件的審理提供專業的后備力量迫在眉睫。

［1］Tony Weir.A Casebook on Tort(10 thedn)［M］.London:Sweet＆ Maxwell，2008.

［2］奚曉明.《中華人民共和國侵權責任法》條文理解與適用［M］.北京:人民法院出版社，2010.

［3］馬輝.論醫療水準的確定［J］.法學雜志，2010，3(3):25－28.

［4］Peter Vanezis.Medical Responsibility and Liability in the United Kingdom［M］.Malpractice and Medical Liability，2013.

［5］John Weir.Street on Torts(10thedn)［M］.Oxford:Oxford University Press，2009.

［6］Hongjie Man.Medical Malpractice Liability［M］.Berlin:Heidelberg，2013.

［7］Jackson.Professional negligence:first supplement to the fourth edition:up－to－date until December 19，1997［M］London:Sweet＆ Maxwell，1998.

［8］Lars Noah.Medicine＇s Epistemology:Mapping the Haphazard Diffusion of Knowledge in the Biomedical Community［J］.Ariz L Rev，2002，44(2):373 －466.

［9］夏蕓.醫療事故賠償法——來自日本法的啟示［M］.北京:法律出版社，2007.

［10］楊立新.侵權責任法改革醫療損害責任制度的成功與不足［J］.中國人民大學學報，2010，(4):10－13.

［11］松倉豐治.怎樣處理醫療糾紛［M］.鄭嚴，譯.北京:法律出版社，1982.

［12］Marc Stauch.The Law of Medical Negligence in England and Germany［M］.London:Hart Publishing，2008.

［13］張雪，尹梅.醫療過失認定標準之比較與借鑒［J］.學術交流，2013，7(7):57 －59.