軟法視野下的《公共圖書館服務規范》
——兼論我國圖書館立法的必要性

劉長秋

（上海社會科學院法學研究所 上海 200020）

軟法視野下的《公共圖書館服務規范》
——兼論我國圖書館立法的必要性

劉長秋

（上海社會科學院法學研究所 上海 200020）

在當代社會公共治理領域，軟法作為國家法的補充正在發揮著越來越重要的作用。當前，我國公共圖書館管理領域還存在比較嚴重的國家法律缺失問題，而作為軟法的《公共圖書館服務規范》則在公共圖書館管理方面發揮了重要的調節作用。《公共圖書館服務規范》的出現彌補了我國現有圖書館立法領域的不足，起到了替代法的作用。軟法應對與硬法治理相結合是今后我國公共圖書館建設方面的一個必然趨勢，在此情勢下，我國需要盡快出臺“圖書館法”。

軟法 硬法 圖書館立法

軟法研究是近年來法學界興起的一股熱潮。而軟法作為極為重要的理論工具則是認真審視我國社會管理，實現社會管理創新的一種重要手段。當前，在圖書館管理方面，我國尚未制定全國性的立法。在此背景下，科學技術部組織制定了《公共圖書館服務規范》（GB/T28220—2011）（以下簡稱《規范》）［1］。作為國家圖書館服務方面的首個國家標準，《規范》實際上是一種軟法，在目前我國尚未出臺“圖書館法”的背景下，它其實在一定程度上發揮了法的作用。為此，本文擬立足于軟法視野對《規范》的軟法性淺加分析，并在此基礎上對我國圖書館立法的必要性略談己見。

1　軟法及其社會價值

一般認為，“軟法”這個概念屬于舶來品，起源于西方國際法學，主要用以指“非條約”協議［2］。這一概念首先應用于人權、環境、能源、武器控制等價值與規范最容易發生沖突、難以達成一致的領域［3］。所謂的“軟法”，實際上是一個備受爭議的問題。有些法律家對這一概念極為反感甚至拒絕提及，尤其是在將其作為法律的淵源方面。法律與其他社會規則的區別就在于它的權威性、規范性與約束力。在這一嚴格意義上，法律必須是剛性的，用“軟”來加以表述在措辭上似乎是存在矛盾［4］。但即便如此，軟法研究還是在近年來獲得了很大的市場，并成為法學研究領域的一個創新點。不過，由于研究視角和立場上的不同，人們對于軟法的概念還存在頗多爭議。譬如，洛貝爾（Lobel）認為，軟法是在私人領域（缺乏強約束之管制）內確立和實施的混雜交織的行為規則［5］。也有學者則認為，軟法通常用來指包含勸告性而非法律約束性的義務的規定［6］。在這一點上，軟法既具有硬法的很多優點，又避免了硬法的某些成本，而且也具有自己獨特的優勢［7］。還有學者認為，軟法是一種法律效力結構未必完整，無需依靠國家強制保障實施，但能夠產生社會實效的法律規范［8］。目前來看，在軟法研究方面，國外學界與國內學界一樣，都尚未見到一種明確的、統一的、權威的軟法概念定義，有關軟法概念的定義大多是初步描述性的。筆者梳理并歸納目前學界關于軟法的界定后認為，軟法是與作為硬法的國家法相對的、支配著人們的行為并構成社會秩序基礎但又不是出自于國家正式立法的種種規則。具體而言，軟法具有3個方面的基本構成要件：其一，軟法是一種行為規則；其二，軟法不符合或不完全符合國家法的要素，如欠缺法的形式要件，或雖具備法的形式要件但不具有法所依賴的國家強制力，等等；其三，軟法具有類似于法律的約束力，即它對于特定的群體而言是能夠發揮約束作用的［9］。

軟法作為一種“不具有完全的法律上的約束力，但也并非完全沒有法律效力”［10］的規范，其產生與大量存在得益于其相對于硬法而言所具有的特征以及基于這些特征而必然具有的特定功能。具體而言，軟法具有5個特征［11］：（1）在規則與制度的創設上，軟法盡管也有一定的程序要求，但出于公共治理的需要，其程序通常不會像硬法那樣繁瑣和嚴格，有時甚至會比較隨意；在制度設計上，也通常出于實施效果的考慮而會更多地設置一些彈性條款，以使人們更樂于接受。（2）在實施方式上，軟法對國家強制性并不具有太多的依賴，相反，更多情況下它依賴自身的準強制性而由適用者自覺遵行，如各種行業規章、服務規范和技術標準等。（3）在效力的實現上，軟法對建立在國家強制基礎上的司法并不具有必然的依賴性，很多時候，其實施甚至不需要司法的介入，其效力的實現更多地依賴于主體的自我約束。（4）就其法律階位來看，軟法沒有明顯的法律階位，無論其立法主體是誰，其實現都更多地依賴適用者的自覺，明顯不同的，硬法是具有明顯階位的，其效力（強制力）會隨著階位的不同而顯現出明顯差異。例如，由國家權力機關（議會、國會等）制定的法，其效力要高于由政府部門制定的法；而中央政府部門制定的法，其效力階位要高于地方政府制定的法。（5）就其制定與實施來看，硬法通常是由立法機關制定、由執法部門負責執行并由司法機關負責適用，其制定與實施更多強調的是集權；而軟法則不同，為了公共治理的需要，它必須在制定和實施過程中盡可能地吸收主體們的廣泛參與，并在這一過程中尊重和吸收盡可能多的主體的意見和建議，其制定和實施體現了更強的民主協商性［11］。

軟法的以上特征使得其相較于硬法而言具有顯見的優勢。具體而言，硬法由于在適用上強調統一性、滯后性、原則性、穩定性，因而存在顯見不足，難以完全適應多元的、發展的、變動的社會，而軟法則因其多樣性、靈活性、不斷變動性能夠在很大程度上起到補充硬法的作用，軟法還可以增強參與主體，特別是被硬法所忽略的那部分主體的意識［12］。 因此，軟法規范在矯正硬法失靈方面發揮著重要作用，通過填補硬法空白、彌補硬法不足、豐富硬法細節等方式，大大拓展法治化疆域［13］。 正如有學者所指出的，“它們和國家法有很大關聯，不理解它們，就很難周全地理解國家法：它們或者是后者的前奏和預備，或者是對它的重申和強調，或者是對它的補充和協助，或者是對它的替代，或者是對它的解釋，或者是對它的回避、阻礙、抗拒或廢止；而且還因為，它們滿足了現實的規范需求，調整和評價著各類行為，構造和維護著無所不在的規范秩序。正是它們，在復雜、多元和速變的當代社會，履行著大量公共治理的功能，維系了社會和諧，促進了民主、自由、寬容和效率等價值。”［14］

由于軟法所具有的上述功能，它已成為現代社會公共治理領域中一種必不可少的治理手段，成為對硬法治理的重要補充。甚至有學者認為，“軟法不是一個退而求其次的解決方案或者通向硬法之路的一個中間站，而是一種可取的替代性選擇方案。”［12］在這種情勢下，關注并研究軟法以期更好地發揮軟法在當代法治建設的功能，已經成為當代法學研究乃至管理學研究的一個基本使命。

2　《規范》的軟法性分析

將社會生活的方方面面都納入法治的軌道，已經成為我國當代法治社會內含的基本要求。圖書館領域顯然也面臨著這樣的要求。然而，由于國家立法作為一種權威規范所具有的程序性、規范性、穩定性等諸多方面的要求，使得國家法的出臺成為社會管理不少領域可遇而不可求的實踐難題。因為從法理上來說，法律是社會需求的產物，“無論什么時代的法律制度，都是人們為了一定的需要而創設的”［15］，“立法之頒行，旨在應對社會直面或者我們認為行將直面的難題”［16］。這使得不同領域的國家立法往往會由于人們需求的迫切程度以及社會關注和重視程度的不同而在立法步伐上顯現出很大的差別。例如，由于經濟是一切上層建筑的基礎，因此，經濟領域的國家立法的迫切性往往會顯現得比較突出，其立法的推進一般也比較快。而有一些領域，盡管客觀上也已經具備了出臺國家法的必要性，但卻往往受制于這些領域自身相對于社會需要的緊迫性不足而在出臺國家法問題上受到忽視或冷落。圖書館顯然就屬于這樣一個領域。

當前，伴隨著我國文化大發展戰略的實施，圖書館在文化傳承和文化戰略推進方面的作用已經越發顯現，成為社會主義文化建設中必須予以重視和倚賴的重要載體。在這種背景下，推進我國圖書館領域的國家法治建設，盡快出臺一部國家層面的“圖書館法”，已經成為社會發展的內在要求。然而，由于立法指導思想的保守及立法思路的滯后，出臺這樣一部國家層面的圖書館法卻成為我國圖書館領域多年來求而難得的實踐難題。而圖書館管理法治化的需求客觀上又急需要有相應的“法”來指導、規范和推進我國公共圖書館建設。在此背景下，借助軟法來推進我國公共圖書館建設，勢必成為我國圖書館工作應對國家法缺失的重要選擇。于是作為軟法的《規范》應時而生，成為我國圖書館領域倚賴和推崇的重要規范。

2.1《規范》為什么是一種軟法？

之所以將《規范》界定為一種軟法，其原因在于《規范》完全符合軟法的構成要件與特征。具體而言：首先，《規范》并不屬于國家立法。《規范》由文化部提出，由科技部組織制定，全國圖書館標準化技術委員會歸口管理，上海圖書館作為牽頭起草單位，聯合浙江圖書館、長春市圖書館共同起草完成，其制定主體并非我國《立法法》授權的主體范圍。而且，《中華人民共和國國家標準化法》第七條規定：“國家標準、行業標準分為強制性標準和推薦性標準。保障人體健康，人身、財產安全的標準和法律、行政法規規定強制執行的標準是強制性標準，其他標準是推薦性標準。省、自治區、直轄市標準化行政主管部門制定的工業產品的安全、衛生要求的地方標準，在本行政區域內是強制性標準。”［17］由于《規范》不屬于保障人體健康，人身、財產安全的標準，也不是法律、行政法規規定強制執行的標準，因此，在法理上，其只能是推薦性的國家標準。在這一點上，《規范》并不具有國家法所須具有的國家強制力，而更多地只能倚賴各圖書館的自覺遵行。這使得《規范》不具有作為國家法律的基本要素。其次，《規范》又具有類似于法律的約束力。盡管其不具有強制執行力，但由于“《規范》是貫徹落實《中共中央關于深化文化體制改革推動社會主義文化大發展大繁榮若干重大問題的決定》的具體成果，是中國圖書館界集體智慧的結晶，也是多年來公共圖書館業界的迫切要求和廣大讀者的強烈愿望，對于改善公共圖書館服務的條件、提高公共圖書館服務的整體品質、提高公共圖書館的服務效能和管理效益具有重要意義，體現了文化大發展大繁榮中公共圖書館事業的理性發展、包容性發展和可持續發展”［18］，因此，其填補了當前我國圖書館規范體系中服務類標準規范的空白，為檢驗公共圖書館服務效能與管理提供了技術依據，使得我國圖書館服務標準方面有了可供遵循的規范指引，加之其制定是由圖書館來進行的，能夠反映圖書館自身的利益和需求，因而能夠得到國內圖書館的普遍認同和接受，從而使其發揮類似于法的約束力。就此而言，《規范》完全符合軟法的構成要件與基本特征，是一種比較典型的軟法。

2.2《規范》發揮作用的原因分析

作為一種軟法，《規范》在實踐層面上發揮了類似于法律的作用，成為指導我國公共圖書館服務的一類重要規范。而其之所以能夠如此，主要基于以下兩個方面的原因。

2.2.1《規范》發揮了替代法的作用

《規范》作為第一個規范公共文化服務的國家級標準，是我國圖書館標準規范體系中的首個服務類標準，是推動公共圖書館事業的重要抓手，也是公共圖書館評估和管理的重要依據。在目前我國公共圖書館建設領域尚無專門、權威的國家法可依的情勢下，《規范》提供了一種類似于國家法的指導規范，使我國公共圖書館管理方面有了統一的標準可以遵循，避免了以往圖書館管理過程中由于沒有明確規范和標準而帶來的被動性，有助于提升公共圖書館管理的效率。這是其得以為業界認同和接受的根本原因，是其得以發揮軟法作用的根據。在《規范》實施之后，不僅多個省市的公共圖書館界先后對《規范》進行了集中學習，還有個別省結合《規范》制定了本省的公共圖書館服務規范，如《江西省公共圖書館服務規范》。《規范》的替代法作用由此可見一斑。

2.2.2《規范》體現了圖書管理行業公共治理的需要

由于國家立法對于法律的制定有著極為嚴格的程序要求，使得短時間內很難出臺一部專門的圖書館法，而圖書館領域又急需得到相關的規則予以指引和治理。正是在此情勢下，《規范》應時而生，成為我國圖書館行業公共自治的重要倚賴。《規范》是由多個圖書館共同制定的，制定過程中比較關注各個圖書館自身的需求，比較契合圖書館的實際需要；而且其實施通常并不必然地依賴國家強制力，而主要依賴各個圖書館的自覺、自愿，使很多圖書館樂于主動實施。換言之，《規范》契合了公共治理所追求的治理主體法律地位平等，強調談判協商和全面開放的原則，加之其制定過程中又充分吸收了各地圖書館管理方面的經驗，有利于各地圖書館管理機構的認同和接受。這是其得以發揮軟法作用的另一重要原因。

3　《規范》與我國公共圖書館立法

從法理上來說，任何立法的產生都源自于社會的需求，無論是作為硬法的國家法還是各種適應了社會公共治理需要而產生并存在的軟法。作為軟法的《規范》也在此列，是應我國公共圖書館治理需要而產生的一部軟法，在我國公共圖書館治理法治化進程中發揮著非常重要的作用。實際上，我國對圖書館治理法治化的問題一直都高度重視，近年來也一直在推進“圖書館法”的立法工作，并已出臺了一些部委規章與地方性法規，如文化部頒布的《省、自治區、直轄市圖書館工作條例》、國家教委制定的《普通高校圖書館規程》及中國科學院通過的《中國科學院圖書情報工作暫行條例》，并且北京、上海、浙江等十多個省（直轄市）、市、區也都制定了各自的地方性圖書館法規。但作為部委規章或地方性法規，這些立法的效力層次與適用范圍受到很大的制約，加之其中的很多制定年代比較久遠，內容已經過時，遠遠落后于當前我國圖書館工作的實際需要，因此其發揮的作用比較有限，甚至遠不如《規范》更具有現實指導性。例如，《省、自治區、直轄市圖書館工作條例》只能適用于省、自治區、直轄市圖書館工作及藏書在百萬冊以上的公共圖書館，對于那些藏書量較小的社區圖書館等則不適用，且其頒布的年代是20世紀80年代，與當今大數據背景下的數字圖書館治理已完全脫節；而國家教育部制定的《普通高等學校圖書館規程（修訂）》則僅適用于高校的圖書館，對于中學、小學甚至是社會科學院等單位的圖書館則不適用。在法治已經成為當代社會主旋律而社會治理的方方面面亦需要被納入法治化軌道的背景下，制定一部針對各種圖書館工作都具有現實指導性的全國性立法就顯得極為必要。然而遺憾的是，由于受立法程序等多方面因素的影響，具有國家法性質的“圖書館法”在我國卻一直“難產”，而公共圖書館治理的現實需要又離不開這樣一部立法的指導。在此背景下，《規范》的適時出臺則無疑相對有效地彌補了我國現有圖書館規章或地方性立法的不足，成為我國圖書館治理領域一部重要的軟法。

4　從軟法應對到軟、硬法治理相結合：我國圖書館立法的必然性分析

當前，隨著現代電子技術的不斷發展，網絡技術給我國圖書館界帶來的變化遠大于此前數百年來圖書館變化的總和。網絡技術的廣泛應用，使得傳統意義的圖書館已經變為了信息化、數字化、網絡化、自動化的現代化圖書館。數據庫資源已經成為圖書館信息資源開發利用的主要形式，也是現代化圖書館的基礎和核心內容。在圖書館事業蓬勃發展的同時，很多問題也展現在我們的面前。圖書館事業要想穩定有序地前進，也必須依靠國家法律的保障。只有用法律的形式把黨和國家對圖書館事業的要求、方針、政策、任務加以規定，把圖書館工作納入法律軌道，才能保障圖書館事業的健康、長遠發展。

在公共圖書館治理方面，《規范》作為一種軟法盡管也發揮著重要作用，甚至在某些方面還發揮著較國家法更具有優勢的作用（例如，相比于國家法而言，《規范》更為細致、更能體現圖書館自身的利益需求等），但畢竟不具有國家強制力，難以成為圖書館領域的主導規范。而且，從法理上來說，軟法作為一種柔性規范需要獲得國家法的保障，需要與國家法共同配合、相互補充、彼此支持，才能避免其缺憾，充分發揮應有作用。就此而言，盡管我國目前在圖書館管理方面已經有了《規范》這類軟法，但還需要在這類軟法的基礎上盡快出臺具有國家強制力保障的硬法，即“圖書館法”。當前，圖書館事業發展所需要的所有工作（包括人力、物力投入等）都需要在法律的軌道上進行，否則，就會因為法律依據不足而失去其合法性基礎，從而無法得到國家強有力的保障，更難以得到社會各界的尊重與支持。對于各級政府而言，公共圖書館建設是一項功在當代、利在千秋但短時期內又可能看不到任何現實收益的事業，它無法產生現實的經濟效益。在這種背景下，如果沒有“圖書館法”來加以保障，各級政府投入公共圖書館建設的動力和壓力都會嚴重不足，從而影響和制約我國圖書館事業的發展。就其功能而言，“圖書館法”的主要作用是保證國家與各級政府部門對圖書館事業的領導和推進以及確保圖書館事業正確的方向發展，并保證廣大群眾享有使用和監督圖書館的權利。圖書館事業要健康順利發展，就得依靠“圖書館法”來進行保障［19］。

不僅如此，盡快制定“圖書館法”是借鑒國外先進立法經驗的必然選擇。從國外圖書館立法來看，美國各州早在19世紀中后期就制定了公共圖書館法: 美國聯邦政府自1956年起相繼頒布了《圖書館服務法》《圖書館服務與建設法》《新圖書館服務改善法》等法規，為美國圖書館事業的興旺發達提供了有力保障。加拿大早在1854年就制定了《圖書館普通條例》，1952年正式頒布《國家圖書館法》［20］。日本于1899年頒布了《圖書館令》后，在1948年、1950年和1953年正式頒布了《國立國會圖書館法》《圖書館法》和《學校圖書館法》等法規［20］。此外，其他國家也較早制定了圖書館法規，如丹麥的《公共圖書館法》（1920）、比利時的《圖書館法》（1921）、芬蘭的《公共圖書館法》（1928）、挪威的《圖書館法》（1935）、澳大利亞的《國家圖書館法》（1960）、瑞典的《圖書館法》（1965）、荷蘭的《圖書館法》（1975）、波蘭的《圖書館法》（1946）、南非的《國家圖書館法》（1985）、韓國的《圖書館振興法》（1991）等［20］。這對于推動和保障這些國家和地區的公共圖書館建設發揮了重要作用。

總體而言，當代社會治理需要公共治理與法治共同進行。為此，在我國立法建設過程中既需要軟規范的開發，也離不開硬制度方面的建設，需要軟法應對與硬法治理共同推進，協調發揮作用。在公共圖書館建設方面，諸如《規范》這類軟法無疑體現了社會公共治理方面的內在需求，它們以其自身規則與制度創設上的相對隨意性、制定和實施方面相對更強的民主協商性等特點和優勢得到了人們的遵從，成為當代圖書館治理的有效制度手段。而作為國家法的“圖書館法”則體現了社會治理在硬法治理方面的需要。“圖書館法”在彌補諸如《規范》之類的軟法之不足，推動和保障其更好地服務于圖書館建設的同時，借助其自身的剛性確保了圖書館建設的推進。就此而言，作為軟法的《規范》以及作為硬法的“圖書館法”相結合是保障我國公共圖書館建設的必然需求。當前，我國已經有了《規范》，這作為一種軟法必將會極大地推動我國公共圖書館事業的發展。但另一方面，出臺具有國家法性質的“圖書館法”也更需要被提上立法議程。這是實現我國圖書館治理由現在單純依賴軟法應對到今后實現軟、硬法治理相結合以更好地適應圖書館建設發展的客觀需要。

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Public Library Service Standards from the Perspective of Soft Law: On the Necessity of China's Library Law

Soft law is playing more and more important role as assistance of state law in the modern social public ruling field. Now，China's public library service field is still lack of state law， while the Public Library Service Standards plays great role. The appearance of the Public Library Service Standards has covered the shortage of China's enforcing enactments in library governance and has worked as a surrogate. The rule of soft law as well as hard law is to be the trend of China's public library establishment. The Library Law should be enacted as soon as possible in such a situation.

Soft law； Hard law； Library law

G250； D922.16

A

劉長秋 男，1976年生，博士，上海社會科學院法學所研究員，主要研究方向為法學。

2015-08-04 ］