OA出版中著作權補遺協議的功能定位與內涵調整*

吉宇寬

（河南大學文獻信息研究所 河南開封 475001）

期刊危機引發的開放獲取（OA）運動在各國持續開展，開放獲取已經成為不可逆轉的趨勢，順應OA潮流，持開放獲取態度的出版者不斷地增加。[1]但是，由于OA出版中，作品利用方式發生了重大變化，導致作者新權利不斷地產生，加之，出版者與作者不平等協商處理著作權的慣性仍未減弱等原因，將印刷時期的格式出版合同沿用于OA出版中來，已經不能成功地解決所有的著作權問題。此時，處于從合同地位的著作權補遺協議的功能，開始受到前所未有的重視，成為作者保留關鍵權利的一種較為可靠的法律工具，這是與合同法的基本原理不符合的。在OA出版中，出版者與作者本著自愿、平等、公平的原則來處理著作權轉讓問題，對著作權補遺協議的功能作出準確的界定，對其內涵作出適當的調整，才有利于作品的出版、使用、儲存與傳播，有利于作者、出版者與圖書館等使用者著作權利益的協調與平衡。

1 出版合同與著作權補遺協議的認知

1.1 出版合同與著作權補遺協議的關系

合同補遺協議，是指當事人對于主合同中的內容沒有約定或者約定不明確的，而達成的協議。出版合同的著作權補遺協議，是指出版者與作者等著作權人就出版作品和支付報酬達成的主合同中，沒有約定或者約定不明確的內容，而達成的補充性質的協議。著作權補遺協議是相對于已經存在的出版主合同而言的，就是出版關系主體通過協議方式，來補充已存在的出版合同中存在的漏洞。這說明，原已經存在的出版合同與補遺協議之間是主從關系，原已經存在的出版合同就是主合同，而補遺協議就是從合同。出版主合同不以補遺協議的存在為前提，不受補遺協議的制約而獨立存在，但是，補遺協議則必須以已經存在的出版合同的存在為前提，自身不能獨立存在。依據《中華人民共和國合同法》第61條之規定：“合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補遺。”據此，只有主合同生效，因質量、價款等沒有約定或者約定不明確造成履行困難的情況下，才能通過補遺的方式就沒有約定或者約定不明確的事項達成協議，以利于主合同的履行，從而實現當事人訂立主合同的目的。可見，著作權補遺協議的成立和生效與出版主合同的成立和生效的依據相同。[2]

1.2 出版合同性質的轉化

出版合同是出版者與作者等著作權人就出版作品和支付報酬達成的合意。在印刷出版時期，出版合同是著作權“許可使用合同”中最為典型的一種。一般來說，在出版合同中，出版者與作者等著作權人達成主要條款包括：交付作品的時間、出版或刊登質量、出版或刊登的期限、對作品內容進行協商調整、對作品進行修改與刪節、出版者妥善保存作品與支付報酬義務、雙方違約責任等。上述條款一般是雙方平等協商制定，依靠著作權法、民法通則以及合同法保障實現。印刷出版時期，出版者一般還兼具傳播者身份。當作品出版以后，出版者對作品發行與銷售是出版者與作者經濟利益實現的最佳模式。因為，對于作者來說，他不可能花費巨大時間與金錢建立發行、銷售渠道，來銷售與傳播自己作品，卻更愿意把著作權轉讓與出版者，讓自己能夠將精力集中于作品的創作上，從而有利于作品的再創造，縮短人類社會文學藝術和科學技術的創新周期。然而，僅僅獲得一定時間內的作品“使用許可”，很難調動出版者對作品使用進行整體設計和規劃的積極性，他們則認為作品“許可使用”這種短期行為，是不能讓自己的大量投入獲取到較大經濟利益，也不利于作者諸多利益的實現，因此，“買斷”作者的著作權，建立自己的發行與銷售渠道，依靠已經形成的銷售網絡長期重復發行、傳播本出版社出版的作品，可有效降低出版與發行成本，這樣整體設計帶動個案發展，能夠實現出版者與作者利益雙贏。這樣，要求著作權“轉讓合同”取代著作權“許可使用合同”，成為出版者的主流意愿，即作者等著作權人將著作權中的全部或部分財產權有償或無償地轉讓給出版者，讓出版者來經營出版后的作品。在這里，移交著作權的作者等著作權人成為轉讓人，接受著作權的出版者成為受讓人。隨著著作權轉讓型的出版合同的訂立，作者（精神權利除外）喪失所轉讓的權利；出版者取得所轉讓的權利，而成為新的著作權人。印刷時期，由于技術條件的限制，出版者往往處于主導地位，出版合同一般都由出版者擬定，作者只能被動接受。從權利運行上來看，無論印刷時代還是數字時期，轉讓型合同是作品出版的最佳選擇。但是，必須關注一點，由于合同所涉轉讓標的和轉讓權利具有不可回復性，著作權轉讓合同是要式的書面形式，被轉讓的權利類型和范圍必須明確，而最為明確的方式就是以書面合同記載。[3]在印刷時期，這種著作權轉讓型的出版合同，基本上能夠解決出版者與作者的著作權問題，一般用不著以補遺協議進行補充，也就是說著作權補遺協議基本上處于休眠狀態。

2 著作權補遺協議功能強化的緣由

2.1 作品使用方式變化驅動著作權處理方式變遷

著作權法是典型的規制作品歸屬和使用的法律制度。如我國的《著作權法》第10條就規定了屬于作者的4項人身權和13項財產權，還賦予了作者對自己作品享有排他性使用權，即作者有權控制他人對自己作品的使用，除法律例外規定，他人以第5-17項規定的使用方式來使用作品，必須獲得作者的同意，并按照約定或法定方式付酬。當然，作者還可以全部轉讓或部分轉讓第5-17項規定的權利。但是，我們必須清楚，第17項規定的“應當由著作權人享有的其他權利的權利”，是一項開放性的兜底條款。隨著技術的發展，產生了使用作品的新方式，即意味著產生了著作權人的一種新權利。[4]由于作品使用新方式具有不可預知性，各國著作權法只能以這種兜底的方式，把新產生的權利囊括于作者等著作權人的手中。從印刷出版到數字出版，包括OA出版，作品“使用”的內涵和外延在不斷地變遷，正是由于作品使用方式變遷的驅動，在不同出版時期，作者和出版者有著不同的著作權處理方式，而著作權處理方式的變化決定著出版合同功能強弱的變化，在這一系列變遷過程中，作為出版合同的從合同——著作權補遺協議的功能開始得到了強化。

在作品創作完成之后，作者有權決定是否向公眾提供作品或者通過何種形式向公眾提供作品、傳播作品，作品傳播方式通常以表演、廣播、網絡傳播、發行等方式進行。[5]當然，作品的傳播過程不是簡單地將作品本身傳送到公眾手中，而是對作品進行編輯加工、制作成適合消費的產品，再通過復制件的銷售或其他方式向公眾傳送。為了實現作品的價值，增強個人的學術影響力，作者基本上都選擇專業出版者對作品進行同行評議、專業的制作、發行和傳播。因此，作者授權專業出版者向公眾提供作品是作品傳播的主要模式。印刷出版時期，作品主要依靠有載體傳播，即將作品編輯加工印制或錄制成復制件后進行出售。作品經過編輯加工成為復制件后，作品內容就被固定化，同時實現了作品向商品的轉變。書籍、報刊雜志和磁盤等均是包含有作品內容的物品，是可流通的商品，出版物只是作品傳送到公眾手中的載體，這就是有載體的傳播。將制作好的復制件銷售的過程，也就是作品發行。實質上，有載體的傳播包括了著作權法上復制和發行兩種行為，此時，通過復制件移轉作品是作品向公眾傳播的主渠道。此外，我國《著作權法》還賦予作者等著作權人控制他人展覽、表演、放映、廣播、信息網絡傳播的權利，這些權利控制的作品傳播不涉及復制和復制件移轉，但可以達到向公眾發送作品、讓公眾接觸的效果。印刷時代，由于技術、資金和銷售渠道等條件的限制，作者自愿把著作權全部轉讓給出版者，讓出版者出版、銷售與傳播。此時，由于作品使用方式創新速度緩慢，不可預測權利較少出現，出版合同內容較為清晰、明確，基本上能夠解決著作權問題。

然而，數字時期，所有的作品、信息均可數字化。隨著電信網、廣播電視網、互聯網“三網”逐步融合，傳播作品的網絡可以實現社會全覆蓋，以作品數字化、作品無載體、傳播與復制交融為特征的新興數字出版行業興起。此時，數字作品不再依靠固定載體傳播，只要把數字形式記錄與呈現的作品置于網絡中，作品即可以信息流的形式流動，不限次數的完美地被別人下載與復制，而且對作品的原件沒有任何損害。這樣，每一位作者都可能成為網絡中的出版者。現在，基于自愿放棄著作財產權來擴張公有領域[6]或者是間接的經濟利益的需要，很多作者選擇OA出版，并以創作共用許可（Creative Commons簡稱CC）的方式來約束圖書館及公眾尊重權利人的知識產權，進行合理地使用與儲存，以促進作品的自由流動，有利于作品的再創造。[7]但是，由于數字技術使作品儲存、處理和傳播方式發生了巨大變化，致使作者的新權利隨著作品使用的變化不斷地產生。加之，數字作品受到出版者與作者控制較差的原因，作者與出版者之間的出版合同的基本內容需要及時調整，以適應出版環境的變化。但是，事實并非如此，大多OA出版者仍然沿用印刷時期的格式出版合同，有些僅僅修改著作權政策后，使用原來的合同，試圖解決所有著作權問題，但都不能如愿。此時，著作權補遺協議開始受到重視，成為作者保留關鍵著作權利的法律工具，也成為公眾、圖書館等公益性機構對作品使用與存儲的保障。這樣，原本休眠的著作權補遺協議被激活，功能得到強化，成為OA出版中不可或缺的因素，以至于很多機構開始研究擬定著作權補遺模板，來幫助缺乏著作權法律知識的作者或其他著作權人。

2.2 印刷時期的格式出版合同沿用于OA出版的不適應性

依照我國《著作權法》第26條的規定，著作權人未明確轉讓的權利，受讓人不得行使。因此，即便是在印刷時期的轉讓型的出版合同中，也必須明確轉讓財產權的項目。一是轉讓部分財產權，包括匯編權、印刷和電子版的復制權、發行權、翻譯權、信息網絡傳播權；二是轉讓全部財產權，即要求作者轉讓各種介質、媒體的著作權。可是，我國的很多期刊或雜志社并不與作者簽訂著作權轉讓型的出版合同。而在歐美和日本等西方國家，期刊社與作者簽訂著作權轉讓型出版合同已經成為一種常態，他們已認識到簽訂轉讓合同，是作者、出版者、信息網絡服務提供者平等合作，避免糾紛的重要手段。[8]數字出版環境中，特別是OA出版中，如果繼續沿用印刷時期的格式出版合同，就不合時宜了。原因在于，傳統出版時期，出版者取得作者的大部分財產權利后，向作者支付轉讓費以后將其作品出版，讓圖書館支付費用才能使用；而OA出版則是作者支付作品處理費(Article Processing Charge，簡稱APC)以后，才開放出版，作者以CC協議，將絕大部分的著作財產權賦予了圖書館及公眾使用者，使用者就可以無限制地檢索、鏈接、閱讀、下載、保存、復制、打印、分享。很顯然，印刷時期的格式出版合同中關于著作權處理方式，與OA出版的要求是嚴重不適應的。因此，導致現在很多的作者對OA出版中關鍵著作權利的保留，借助著作權補遺協議這個法律工具。例如，2007年8月15日，加拿大研究圖書館協會和美國學術出版與學術資源聯盟聯合宣布發布“加拿大作者版權協議補遺”，允許作者保留某些權利，如復制權、再用權、不以商業利益為目的公開展示其作品權等，以有利于作者將其作品向所有能從中獲益的圖書館及公眾開放；[9]目前，中科院圖書館也采用補遺協議來保證圖書館及公眾自由存儲與使用。在圖書館和作者利用著作權補遺協議這個法律手段的迫使下，數字出版者開始改變著作權政策，應對開放獲取中作者的著作權訴求，主要表現在開放出版與開放存儲兩個方面：在開放出版方面，開放出版（金色OA）是指期刊論文發表后，圖書館及公眾可以通過網絡立即免費閱讀，金色OA包括兩種基本形式，一是整個期刊開放出版，所有論文均免費閱讀，稱為開放期刊；二是期刊本身以訂閱為主，部分論文可在交納論文處理費后開放閱讀，稱為開放論文。在開放存儲方面，出版者可以選擇多種政策來允許作者存儲與發布。例如，選擇綠色政策的出版者，允許作者存儲未經同行評議的投稿手稿和經過同行評議修改的最終錄用稿；選擇藍色政策的出版者，允許作者只可存儲錄用稿；黃色政策下，出版者允許作者只可存儲投稿手稿，部分出版者允許在限制開放時間下可存儲錄用稿；白色政策的出版者，沒有明確允許作者存儲論文的任何版本。此外，出版者要求作者只能將作品存儲在個人網站、所在機構的知識庫和資助機構規定的專門知識庫中；而且要延遲開放，一般在12個月以后；作者和接受存儲的圖書館及公眾使用者還要提供完整的出版來源信息，并提供指向期刊網站的URL。開放存取允許圖書館及公眾免費使用已經發表的研究成果，仍然是現行的著作權法規制下的產物。現行著作權法賦予作者擁有關于作品完整的權利，即享有精神權利與財產權，作者選擇OA發表、向出版者轉讓部分權利或者全部權利，來體現其對于著作權專有的支配，但基本要求是，轉讓權利種類與數量須作者與出版者平等協商，并把協商的結果反映在書面的出版合同里，而不是依靠補遺協議來處理這些關鍵的權利。[10]但現實情況卻是，補遺協議成為作者保留關鍵權利模塊，在反映作者權利的出版主合同里面，卻很少找到作者權利內容，說明印刷時期的格式出版合同不能夠適應OA出版。為什么在OA出版中，著作權補遺協議的功能得到了強化，扮演了作者爭取權利的主角？從表面上來看，是印刷時期格式出版合同沿用于OA出版的不適應性惹的禍，但根源卻是出版者沒有直面出版環境的變化，不與作者平等協商處理著作權的慣性仍未減弱的原因。

3 著作權補遺協議的功能定位與內涵調整

3.1 補遺協議的功能定位

作者享有著作權，出版者只有通過出版合同獲得作者轉讓的全部或部分權利，才能成為受讓著作權的新主人，才能行使受讓的權利。通常權利的轉讓都是在出版合同里完成，出版合同需要本著自愿、平等、公平、誠信、禁止權力濫用原則來約定。在OA出版中，作者讓與出版者的權利和需要保的權利都是關鍵的，也是明確的。例如，英國JISC與荷蘭SURF合作開發的許可出版協議把著作權進行拆分處理，作者授權出版者著作權保護期內世界范圍的獨家許可，包括復制權、翻譯權、改編權、匯編權、衍生作品權、出租出借權以及錄入數據庫或載入閱讀器等再授權權利。作者通過補遺協議保留沒有轉讓給出版者的全部其他權利，包括作者及其機構的教育科研使用權、在約定的作品出版延時期（不超過6個月）后上載作品到OA倉儲傳播的權利、長期保存權、個人未來使用權、授權作者所在機構或其他適當組織的終端用戶復制、使用、傳播、導出、公開展示作品以及傳播衍生品的權利。在這里可清楚的看到，作者保留的權利是十分明確的，這些權利對于作者、圖書館等公益性機構、公眾的教學科研以及授權倉儲使用作品也是十分關鍵的，這樣重要權利的處理方式應該是反映在出版主合同里面的，只有當作品質量、付酬等問題出現遺漏或者表達不清楚時，才通過補遺協議來進行約定。然而，上述作者這些關鍵權利的保留卻存在補遺協議中約定，這是很不合乎合同法基本原則的。分析之，并不是作者不愿意將其權利置于出版主合同中處理，而是出版者的傳統格式合同沿用OA出版中，作者被動接受未修改的合同內容，導致作者喪失自存儲、非營利性使用等權利，出于無奈，作者才拿起補遺協議這個法律工具進行救濟，試圖利用著作權補遺協議來改變出版主合同的內容。如果出版者拒絕補遺協議內容，作者或者向非營利性機構尋求救援，促成出版者接受；或者以不接受出版主合同內容，進行反制約。[11]從目前國內外OA出版者與作者處理著作權的方法來看，作者關鍵權利保留，大都依靠補遺協議，以至于國內外普遍把“著作權補遺協議”直接稱為“作者補遺協議”，這是不恰當的，但是足以證明補遺協議對作者的重要性。需要說明的是，傳統轉讓型出版合同應用于OA出版中，已嚴重違反自愿、平等、公平、誠信、禁止權力濫用的基本原則，因為原本是作者擁有著作權，處于主動授權地位，出版者處于被動接受權利的地位，現在卻反轉過來，作者轉讓了部分權利以后，卻被動地以補遺協議形式向出版者追索“未授予出版者的權利”，所以說明二者原本平等的地位已經不再平等了。因此，出版者必須改變以往的出版觀念，作者也必須調整以往被動的出版心態，增加互信，在自愿、平等的基礎上，協商解決著作權轉讓的問題，讓出版合同恢復到原來的主導地位，發揮其主要功能，真正成為制約作者與出版者權利轉讓與保留、作品使用的權利和義務的主要工具；著作權補遺協議則必須回歸到從屬的地位，以促進出版主合同順利實施為目標，來發揮其補充的功能。

3.2 補遺協議的內涵調整

補遺協議的內涵不應該是豐富的，如果補遺協議的內涵過于豐富，說明出版合同內容條款一定是出現大問題了。

在印刷時期，出版后的作品一般是要求圖書館或公眾付費使用，出版者以附有內容的有形載體為商品有償地提供給圖書館及公眾訂戶；而OA出版中，一般要求作者支付APC，作品出版以后，圖書館及公眾免費使用各種版本的作品。現在，為了保持OA期刊的運行，保障資源的免費獲取與利用，有些圖書館、研究或教育等機構，開始資助本機構部分無項目資助或經濟困難的作者在OA期刊發表論文。例如，中國科學院圖書館作為開放獲取出版機構Bio Med Central(簡稱 BMC)的第一家中國機構會員，代表中科院為中科院科研人員和研究生在BMC發表的作為第一作者或通訊作者的論文，支付50%的APC，還以同樣的方式資助中科院作者在英國物理學會出版社發表論文；國外的加州大學各分校、馬普學會、曼切斯特大學等機構采取集團付費的方式，來承擔本機構作者的APC。如今，越來越多的科研機構、圖書館、資助機構將OA科學數據、OA機構知識庫和OA期刊作為知識基礎設施的組成部分來建設，甚至很多的圖書館將其資源建設經費，很多的科研機構將其科研經費的一部分投入到開放出版中。因此，與印刷出版相比，OA出版中，出版者與作者權利和義務發生了重大變化，甚至發生了倒置，說明作品、設施、經費、出版模式等資源配置機制已經發生了重大變革。例如，單就出版模式來看，傳統印刷時期的學術期刊的出版模式為：作者投稿——學術刊物審稿、組織同行評審——向作者支付轉讓費——排版、印刷、銷售發行——讀者或圖書館訂閱；OA期刊的出版模式為：作者投稿——OA期刊刊物審稿、組織同行評審——作者支付APC——網絡傳播——讀者或圖書館免費使用。[12]說明OA出版運作過程中，原來印刷時期由出版者支付給作者的著作權轉讓費，變為作者向出版者支付APC后，才進行出版，這是出版者最為關切的內容；而出版者允許作者自存儲的作品版本以及自存儲后作品的使用方式，也是出版者綜合自己的經營特征，慎重考慮后，才與作者達成的合意。這些內容對于OA出版者來說，是最基本的也是最關鍵的，必須脫離補遺協議，回歸到出版主合同中。

概言之，在OA出版中，關于作者名稱、出版者名稱、作品的名稱、轉讓權利種類、轉讓價款或論文處理費用、付酬方式與時間、出版形式、出版時間與地域、作者保留的權利與行使、違約責任等等條款都屬于出版合同的內涵；而關于作品質量、付酬、作者的作品手稿、預印本、后印本自存儲以后用于科研、教學的使用，以及未來作品歸屬與處置等這些內容出現表達不清楚或者遺漏的瑕疵時，補遺協議才發揮功能，作出補充規定，也就是說，這些補充性的規定才是著作權補遺協議的真正內涵。

4 結語

OA出版中，著作權補遺協議功能回歸的過程，實質是作者、出版者與圖書館等使用者之間著作權利益博弈的過程。在這個博弈過程中，作品使用方式的變化起了關鍵作用，而作品使用方式的變化則又是技術等因素驅動出版環境變化所致。因此，出版者、作者必須正視OA出版環境的變遷，在OA出版中，改變舊觀念，摒棄對舊式合同的使用，本著自愿、平等、公平的原則來協商解決著作權轉讓的問題，把作者轉讓的權利、保留的權利、權利行使的責任和義務等核心問題在出版合同中解決，讓補遺協議回歸到從屬的地位，真正做到作者與出版者地位平等，這將有利于作者、出版者、圖書館等使用者利益的動態平衡。

（來稿時間：2014年9月）

1.張曉林等.開放獲取學術資源：逼近“主流化”轉折點.圖書情報工作，2012（5）：42-47

2.《中華人民共和國合同法》釋義.[2014-05-10].http://china.findlaw.cn/hetongfa/hetongfagui/hetongfa/htfsfjs/27989.html

3.吳漢東.知識產權法學.北京：北京大學出版社，2013：103-108

4.應當由著作權人享有的其他權利的權利.[2014-05-20].http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/SLC_JingJie

5.張曉林等.機構知識庫內容保存與傳播權利管理.中國圖書館學報，2012（4）：46-54

6.Merges P Robert. A New Dynamism in the Public Domain.The University of Chicago Law Review，2004（1）：183-203

7.張平.數字圖書館版權糾紛及授權模式探討.法律適用，2010（1）：40-42

8.吳鋼.自存儲與期刊出版的版權沖突與協調.出版發行研究，2009（2）：58-61

9. Canada Using the SPARC author addendum.[2014-06-05].http://www.jslib.org.cn.

10.葉竹芊，趙文文.版權轉讓中的版權賣絕問題和如何保護作者權利的機制的構思.法制與社會，2009（11）：92-93

11.Authors Addendum.[2014-06-10].http://www.sciencecommons.org/resources/faq/authorsaddendum

12.Li Hong. Open Access publishing model and the traditional scholarly publishing transformation. Technology and Publishing，2010（4）：8-13