新《刑事訴訟法》實施以來律師辯護難問題實證研究
——以S省為例的分析

韓 旭

（四川省社會科學院 法學研究所，四川成都 610072）

【實證研究】

新《刑事訴訟法》實施以來律師辯護難問題實證研究
——以S省為例的分析

韓 旭

（四川省社會科學院 法學研究所，四川成都 610072）

對S省五個市的實證研究發現，新《刑事訴訟法》實施以來律師辯護權保障水平有了明顯改善，“會見難”、“閱卷難”問題基本上得到解決。但是，律師在行使辯護權的過程中仍面臨一系列難題：職權機關限制、剝奪律師在偵查階段會見權的問題比較突出，閱卷權的實現面臨一定的障礙，知情權和表達辯護意見權未受到應有重視，調查取證難問題依舊未改變，辯護權受到侵害后得不到檢察機關的救濟和保護。為破解律師辯護難題，建議加強法律職業共同體建設，嚴格規范執法辦案行為并為律師參與訴訟提供便利條件，建立侵犯律師辯護權利的程序性制裁規則及以審判為中心的權利救濟機制，等等。

新刑訴法實施；律師辯護；權利保障；實證研究

2012年修改的《刑事訴訟法》于2013年1月1日起實施，新法針對1996年《刑事訴訟法》實施以來司法實踐中普遍存在的律師“會見難”、“閱卷難”、“調查取證難”、“權利救濟難”等問題作了較大的制度調整和完善，旨在進一步加強對律師辯護權的保障，充分發揮辯護律師在防范冤假錯案、實現司法公正中的作用。新法實施已近兩年，修法的初衷是否已經實現，律師辯護中的“三難”問題和其他制約辯護權實現的問題是否已經得以解決，實踐中律師辯護面臨哪些新的困境？這些都是新法實施后學界和實務界共同關心的話題。帶著這些問題，筆者帶領課題組成員自2014年7月開始先后到S省的Y市、L市、G市、N市、C市等地進行實地調研，所采用的研究方法主要是訪談和問卷調查。先后召開律師、法官代表座談會12場，訪談對象為當地主要從事刑事辯護業務的律師和中級法院、基層法院從事刑事審判工作的法官（包括分管刑事審判工作的副院長、刑庭庭長），受訪律師118人、法官66人。課題組共發放調查問卷515份，收回有效問卷498份，接受問卷的對象除Y市、L市、G市、N市接受課題組訪談的律師外，還有C市部分律師事務所從事刑事辯護業務的律師。通過對上述實證調研資料的梳理分析，筆者對新《刑事訴訟法》實施以來S省律師辯護權保障中存在的突出問題有了一個初步認識，學界和實務界共同關心的問題也在一定程度上得到回答。總的看法是，2013年新《刑事訴訟法》實施后，S省律師辯護權保障水平有了明顯提高，“會見難”、“閱卷難”問題基本上得到解決，律師對刑事訴訟推進的影響力增強，參與度有了較大提高。但是，一些舊的問題還沒有得以解決，新的問題又隨之出現。前者例如調查取證難、申請證人出庭作證難、獲得權利救濟難等傳統難題依舊未改變，后者例如涉嫌賄賂犯罪案件偵查階段律師會見變得更加艱難，辦案機關隨意擴大“三類案件”的適用范圍，公開或變相限制律師會見權，等等。這些問題的存在嚴重影響了辯護律師職能作用的發揮，影響了當前正在進行的司法改革的進程，應當引起學界和實務界的高度關注。

一、律師辯護“難”在哪里？

（一）職權機關限制、剝奪律師在偵查階段會見權的問題比較突出

一是，涉嫌賄賂犯罪案件，律師會見權得不到保障。主要表現為檢察機關曲意解釋和適用法律規則。例如，《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》（以下簡稱《規則》）第45條第2款規定：“有下列情形之一的，屬于特別重大賄賂犯罪：（一）涉嫌賄賂犯罪數額在50萬元以上，犯罪情節惡劣的；（二）有重大社會影響的；（三）涉及國家重大利益的。”實踐中，一些檢察機關為了限制律師會見，對上述規定作斷章取義解釋，將凡是涉嫌賄賂數額在50萬元以上的案件均定性為“特別重大賄賂犯罪案件”，而不考慮“犯罪情節惡劣”這一因素；對于“涉嫌賄賂數額在50萬元以上”之中“涉嫌”二字的認識，辦案人員通常也更愿意作“有利于自己”的解釋：要么是舉報數額、要么是初查數額、要么是犯罪嫌疑人自己承認的數額，導致辦案機關在涉嫌賄賂數額的理解上具有很大的隨意性；即便是對于賄賂數額達不到50萬元的案件，也可以隨意解釋為“有重大社會影響的”案件，從而限制律師會見；二是，辦案機關任意擴大新《刑事訴訟法》規定的“三類案件”適用范圍。根據新《刑事訴訟法》的規定，只有危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，律師在偵查階段進行會見才應當取得辦案機關的許可，除此以外的案件，律師憑律師執業證書、律師事務所證明、委托書或法律援助公函這“三證”即可直接會見。然而，課題組在調研中發現，一些地方的辦案機關將涉嫌敲詐勒索犯罪案件、非法經營犯罪案件、貪污犯罪案件、非法持有槍支犯罪案件等均以“三類案件”為名，給看守所打招呼，要求律師會見必須事先經辦案機關批準，以此限制、剝奪律師在偵查階段的會見權；三是，看守所不及時安排會見或者附加限制性條件。有的看守所拖延至48小時即將屆滿時才安排會見；個別看守所違反律師憑“三證”會見的法律規定，要求律師會見必須事先進行預約；一些看守所在法律規定的“三證”之外附加其他條件，變相限制律師會見權，增加了律師會見的難度和成本；四是，一些看守所硬件設施不足，會見室數量較少，有的市級看守所會見室只有3個，且經常被辦案機關占用，難以滿足律師正常的會見需要，律師會見需要長時間排隊等候；*新《刑事訴訟法》實施后，對于普通刑事案件，律師可以憑“三證”直接到看守所會見當事人，因會見程序簡化、便捷，律師會見需求增多、會見頻次上升，在律師會見窗口、會見室尚未增加的情況下，就會導致“會見擁堵”，以致于一些地方看守所門口出現會見排隊、黃牛倒號的現象。參見孫靜：《看守所外有黃牛倒號》，載《北京青年報》2013年9月27日。五是，某些特殊案件的犯罪嫌疑人送看守所羈押時被隱去真實姓名，實行只有代號的秘密關押，辯護律師去看守所會見時因無法查找到犯罪嫌疑人的真實姓名導致會見權落空；六是，指定居所監視居住案件，因辦案機關不通知家屬和律師監視居住的地點，造成律師無法及時會見被監視居住的犯罪嫌疑人；有的案件律師在指定居所會見犯罪嫌疑人時，辦案機關派員在場進行監視、監聽，律師與當事人之間自由、秘密交流的權利無法得到保障，等等。

（二）辯護律師閱卷權的實現仍然面臨一定的障礙

一是，律師復印案件材料，檢察機關收費標準不統一，有的地方檢察院存在濫收費問題。課題組在調研中發現，大多數檢察院對律師復印材料收費普遍較高，低則每張0.5元，高則每張1元。個別檢察院甚至將律師閱卷作為贏利創收的手段，例如，四川省宜賓縣檢察院對律師用手機拍照也要收取每頁0.5元的費用，且不給任何票據，社會影響很壞；*參見楊璐：《四川宜賓檢察院被曝拍照閱卷每張收五毛 不開票據》，載騰訊網http://news.qq.com/a/20140807/049776.htm2014年8月7日。二是，辦案機關對律師閱卷方式進行限制。最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》規定“辯護人復制案卷材料可以采取復印、拍照等方式”，但是一些檢察院對律師閱卷方式進行不當限制，甚至存在隨意刁難律師的現象。有的檢察院對職務犯罪案件的案卷材料，只允許律師查閱、拍照，而不允許復印；有的僅讓復印，但不允許拍照。對于電子案卷材料，有的檢察院不允許律師拷貝，這無疑增加了律師閱卷成本；三是，檢察院案件管理部門與審查起訴部門對接不暢，律師聯系或者預約閱卷花費時間較長，安排閱卷不及時，閱卷排隊現象時有發生；四是，檢察機關對閱卷范圍進行限制。對于公安、檢察機關訊問犯罪嫌疑人制作的全程同步錄音錄像資料，雖然在非法證據排除調查程序中可以作為訴訟證據使用，但有的檢察院不隨案移送，即使隨案移送，有的檢察院也不允許律師復制，導致律師在對訊問合法性提出異議、申請排除非法證據時無法提供有力的線索或者證據。

（三）辯護律師的知情權和表達辯護意見權未受到應有的重視

一是，律師向辦案機關了解案情的權利在實踐中基本落空。《刑事訴訟法》規定：“辯護律師在偵查期間可以向偵查機關了解案件有關情況并提出意見”。但是，從課題組調研情況看，律師普遍反映他們向偵查機關了解案情非常困難。對律師了解案情的要求，辦案人員普遍不予合作，以各種理由敷衍推諉，有的要求律師去向自己的當事人了解案情，拒絕履行介紹案情的法定義務。在律師對基本案情尚缺乏了解的情況下，又何談向辦案機關提出和交換辯護意見呢？二是，辦案機關普遍不履行案件移送情況的告知義務。《刑事訴訟法》及其司法解釋規定，案件偵查終結移送審查起訴時，公安、檢察機關應當將案件移送情況告知犯罪嫌疑人及其辯護律師。通過調研發現，辦案機關對案件進度及其移送情況普遍不履行告知義務，導致當事人喪失由律師提供辯護的機會。一項關于“辦案機關對案件移送情況是否履行了告知義務”的調查問卷統計結果表明，有70%的律師表示“辦案單位一般不告知，全靠自己打聽”；有26%的律師表示“有的案件會告知，大多數案件只能自己打聽”。在訪談中，各地律師都會不約而同地談及此問題，這是一個律師界反映強烈并深感困惑的共性問題；三是，辯護律師表達意見的權利未受到重視。《刑事訴訟法》雖然要求公安、檢察機關在辦案過程中應認真聽取辯護律師的意見，做到兼聽則明，但無論是偵查期間還是審查起訴環節，抑或是審查批捕過程中，公安、檢察人員一般都不會主動聽取辯護律師意見，即便在律師提出要求時，辦案人員通常也不會當面聽取意見，而是采取變通方式，要求律師提交書面意見來代替當面的口頭陳述，直接言詞原則在刑事訴訟中并未得到貫徹實施，辯護效果大打折扣。

（四）辯護律師“調查取證難”問題依舊未改變

在課題組設計的一項關于“您認為新《刑事訴訟法》所賦予律師的辯護權利，哪些權利得到了較好的保障”的問卷調查中，相對于會見權與閱卷權，只有4%的律師選擇了“調查取證權”選項。在與律師的座談中，律師們普遍反映新《刑事訴訟法》實施后律師調查取證難問題并未得到改變，律師仍然視調查取證為畏途，不愿、不敢調查取證。有部分律師結合自己的辦案實踐，表達了對調查取證可能導致的刑事風險的擔憂：對證人調查后，一旦證人推翻原來對偵查機關所作的不利于犯罪嫌疑人的證言，偵查機關便會對證人采取高壓“措施”或者以偽證罪相威脅，迫使證人推翻對律師作出的有利證詞，證人為了自保，不惜將翻證歸責于律師的“教唆、引誘”，這無疑增加了律師調查取證的風險。在辦案中，對“需要獲取的辯護證據”，接受問卷的律師中，有72%的律師選擇“申請法院、檢察院代為調取”，只有28%的律師表示采取“自行調取”的方式。如果申請職權機關代為調查取證，有83%的律師表示“更希望向法院提出申請”。對于偵查階段是否進行調查取證的問題，有近一半的受訪律師表示“從不調查取證”，還有10%的律師認為偵查階段律師不應該享有調查取證權。

（五）申請證人出庭作證得不到法院的支持

新《刑事訴訟法》在證人出庭作證問題上雖然作出了法律規定，但這種法律規定在實踐中已經落空，證人出庭作證率低的現狀仍未得到改變。訪談中，律師普遍反映，申請法院通知證人出庭作證往往得不到支持。有60%的律師表示“大多數案件法院不同意證人出庭作證”。這就不難理解為什么新《刑事訴訟法》實施后證人出庭作證率與以前相比并沒有明顯提高。證人尤其是關鍵證人不出庭作證，不僅剝奪了被告人的對質權，審判程序的正當性受到質疑，而且為查明案件事實帶來困難，不利于防范冤假錯案的發生。

（六）律師辯護權受到侵害后得不到檢察機關的有效救濟

雖然新《刑事訴訟法》第47條規定，對公檢法辦案人員阻礙律師依法行使訴訟權利的，律師有權向同級或者上一級檢察院申訴或者控告。但是，從調研情況看，該條規定形同虛設，檢察機關并未切實履行提供權利救濟和權利保護的職責。在一項關于“您認為新《刑事訴訟法》所賦予律師的辯護權利，哪些權利得到了較好的保障”的問卷調查中，所有填寫問卷的律師沒有一人選擇“辯護權受阻礙時，獲得檢察機關權利救濟”這一選項。只有6%的律師認為“檢察機關能夠較好地保障辯護人的訴訟權利”。究其原因：一方面，控辯雙方訴訟立場對立，存在角色沖突，讓律師的訴訟對手即檢察院提供權利救濟確實有點“與虎謀皮”的味道；另一方面，律師擔心申訴、控告會得罪辦案機關，害怕今后在執業過程中受到公權力的職業報復，這在一些經濟不甚發達、律師人數相對較少的地方表現得尤為明顯。因此，即使律師權利受到侵害，他們也不愿意向檢察院尋求救濟，律師對檢察官表現出一種明顯不信任的態度。

二、律師辯護難問題何以持續發生？

新《刑事訴訟法》實施后律師辯護權保障方面所暴露出的問題，是多種因素相互交織、作用的結果。

（一）被割裂的法律共同體：盟友與天敵

律師作為法律共同體的重要成員，與警察、檢察官、法官一樣，在防范冤假錯案、實現公平正義中發揮著重要作用。 “從防范冤假錯案角度而言，推而廣之，從確保所有刑事案件審判的公正性、合理性、裁判可接受性而言，辯護律師都是法庭最可信賴和應當依靠的力量。”從根本上講，他們追求的訴訟目的都是一致的，只不過律師在控辯審三方訴訟構造中是通過辯護職能的發揮來實現自身的價值，作為“盟友”的各共同體成員間理應友好相處、平等對待，那么為什么公檢法人員會“高人一等”，并對律師這位“盟友”處處設防、倍加警惕甚至于作為“天敵”對待呢？原因有兩個方面：首先，隨著律師制度和律師管理體制的改革，以及律師服務的市場化，律師身份由“國家法律工作者”轉變成“為當事人提供法律服務的執業人員”，律師成了不吃“皇糧”吃“私糧”的社會服務人員。律師頭頂上的“國家性”光環逐漸暗淡，“社會性”、“當事人性”愈加凸顯，律師職業因“國家性”而衍生的崇高性、神圣性、公共性不復存在，律師也由“公檢法司是一家”變成了“公檢法是一家”，律師被視為唯利是圖的商人；其次，我國《刑事訴訟法》在基本原則中規定“公檢法三機關應當互相配合”，律師被排除在“配合主體”之外，成為體制外的“異己”力量而受到共同體的排斥。正如最高人民法院常務副院長沈德詠在反思冤假錯案時所指出的那樣：“思想深處有無輕視刑事辯護、不尊重律師依法履職的問題？工作關系上有無存在重視法檢配合而忽視發揮律師作用的問題？法官是否恪守了司法中立的原則和公正的立場？”*沈德詠：《我們應當如何防范冤假錯案》，載《人民法院報》2013年5月6日。無論是1996年《刑事訴訟法》實施后出現的律師辯護“三難”問題，還是2013年新《刑事訴訟法》實施后出現的排斥、限制、剝奪律師辯護權的新問題，無不與此相關。

（二）被神話的權利保護者：浪漫天使與魔鬼夢魘

新《刑事訴訟法》在制度設計上將檢察機關塑造成為一個法律天使，賦予其提供法律救濟的職責，將律師權利交給這位天使保管。這是一項具有中國特色的制度安排，大概與理論上承認檢察官具有客觀義務以及檢察機關作為法律監督機關的憲法定位有關。然而，檢察機關在刑事訴訟中又扮演著指控犯罪的原告角色，且在目前的績效考評機制下，與案件處理結果具有某種利害關系，其公正性、中立性又如何得以保證？“如果原告就是法官,那么只有上帝才能充當辯護人。”*[德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997年版，第121頁。立法上的天真爛漫并未帶來令人欣喜的結果。在現實中，當浪漫天使不但不能提供權利救濟反而一次次地制造出辯護夢魘的時候，法律神話被打破，天使也就變成了魔鬼。立法上指望檢察官為律師被侵害的權利提供救濟，確實有點“與虎謀皮”的味道，更多地帶有一種虛偽性，律師們對此并未抱有多少不切實際的幻想，課題組的訪談和問卷調查情況也證明了這一點。我國臺灣地區檢察官朱朝亮一針見血地指出：“要求檢察官有效打擊犯罪，以維護社會秩序之同時，復要求其應當保障人權，首先就人性而言，宛如對以打獵為生之獵人，要求其于打獵之余，不得濫殺野生動物一般，不是不可能，而是實期檢察官會有良好成效，通常會流于偽善的釣魚式查證，當然檢察官也無法如無辜被告所期待的，成為一位熱切忠實的人權辯護者。”*朱朝亮：《檢察官在刑事訴訟之定位》，載《東海大學法學研究》第15期。“無救濟即無權利”，賦予律師再多的權利，如果缺乏有效的救濟管道和手段，所有這些權利都是一紙空文。誠如陳瑞華教授所言：“最為重要的，不是增加辯護權的外延和規模,而是解決已有權利的救濟機制的問題,使這些權利能夠真正落實；如果不建立基本的救濟機制，即便再次增加辯護權利，那也只是增加了‘書本上’的權利而已，對于辯護律師執業環境的改善并無實質意義。”*陳瑞華：《增列權利還是加強救濟？——簡論刑事審判前程序中的辯護問題》，載《環球法律評論》2006年第5期。因此，救濟權具有保障其他權利實現的功能，是權利背后的權利，是一項保障性權利，必須認真對待。

（三）被扭曲的一套技術規則：明規則與潛規則

無論是檢察機關對于特別重大賄賂犯罪案件的會見許可還是看守所在“三證”之外附加其他會見手續，也無論是檢察機關將當面聽取意見方式變通為要求律師提交書面材料還是看守所在法定的48小時即將屆滿時才安排會見，均反映出辦案人員普遍存在著通過惡意釋法規避規則約束的心理，很多辦案單位將自己一貫奉行的“土政策”、部門紅頭文件凌駕于法律之上，將法律虛化甚至架空法律，導致法律規則在實踐中變形走樣，法條規定與實際執行之間出現巨大的落差。例如，《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第46條第2款規定：“人民檢察院辦理特別重大賄賂犯罪案件，在有礙偵查的情形消失后，應當通知看守所或者執行監視居住的公安機關和辯護律師，辯護律師可以不經許可會見犯罪嫌疑人。”但是，檢察院辦理的幾乎每一起案件，在偵查終結前都不存在“有礙偵查的情形消失”這一情況，從而也不存在“辯護律師可以不經許可會見犯罪嫌疑人”的情形。又如，該《規則》第46條第3款規定：“對于特別重大賄賂犯罪案件，人民檢察院在偵查終結前應當許可辯護律師會見犯罪嫌疑人。”從調研情況看，檢察機關大多是在偵查終結時才允許律師會見一次，在律師會見后很快就將案件移送起訴。不僅在會見的時間節點上控制在最后時刻，而且在會見次數上限定為一次。律師會見后在如此短的時間內將案件移送審查起訴，導致律師在偵查階段發表意見的權利被變相剝奪，辦案人員也“巧妙”地規避了“應當聽取意見”的法定義務。新《刑事訴訟法》實施后辯護律師反響強烈的賄賂犯罪案件“會見難”問題便由此產生。辯護權與偵查權呈現出此消彼長的關系，辦案機關如此解釋和執行刑事訴訟規則的目的在于通過限制、剝奪律師會見權來擴張偵查權，從而保證其在信息資源方面的優勢和壟斷地位。

（四）被驅使的一群權力野馬：利益驅動與懲罰沖動

在利益驅使下，權力猶如一匹脫韁的野馬，肆無忌憚、橫行無忌，這直接戕害了律師正當的執業權利。利益表現為現實的直接利益與預期的隱形利益。為了獲得現實的直接利益，辦案機關對律師復制案卷材料不惜采取高收費、濫收費的做法。雖然這種做法加重了律師及其當事人的經濟負擔、損害了辦案機關的執法公信力，但是其對律師辯護權利的影響遠遠小于辦案機關在預期的隱性利益驅使下所造成的損害。預期的隱性利益以未來的評先、評優、經濟獎勵乃至職務晉升等形式體現出來，各辦案機關通過執行內部的績效考核制度將這種隱性利益正當化，并實現可預期性。然而，現行的績效考核機制普遍以懲罰犯罪為導向，并通過“批捕率”、“起訴率”、“定罪率”等各種“打擊率”指標進行考評。考核機制像一根無形的“指揮棒”對辦案機關和辦案人員發揮著強大的影響力，較之現行的法律規定，其對實際的司法運作狀況的影響甚至有過之而無不及。*參見龍宗智主編：《寬嚴相濟刑事政策的程序保障機制研究》，法律出版社2011年版，第266頁。在這根“指揮棒”的揮舞下，為了完成“打擊”指標，辦案人員普遍具有一種功利性的懲罰沖動。在辦案機關和辦案人員看來，無論是保障律師的會見權、閱卷權還是調查取證權、表達意見權，都是在為有效完成打擊任務增加困難、設置障礙，不僅影響懲罰犯罪的效率，而且可能會造成“漏網之魚”。基于此，我們就不難理解為什么辦案機關會以各種所謂的理由千方百計限制律師的會見權，為什么辯護律師調查取證會面臨如此大的法律安全風險，為什么辦案人員不愿向律師透露、介紹案情甚至存在隱匿、偽造證據材料的情況？也不難理解為什么公安、檢察機關普遍不告知辯護律師案件移送情況，為什么會對辯護律師的調查取證申請予以拒絕，對律師的辯護意見置若罔聞？更不難理解為什么非法證據難以被排除，律師申請證人出庭作證難以獲得支持？

三、律師辯護難題如何破解？

《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）提出：“強化訴訟過程中當事人和其他訴訟參與人的知情權、陳述權、辯護辯論權、申請權、申訴權的制度保障。”在“加強法治工作隊伍建設”部分提出：“提高律師隊伍業務素質，完善執業保障機制。”這為完善我國辯護制度和辯護權保障機制提出了任務，指明了方向，具有很強的現實針對性和實踐指導意義。針對調研過程中發現的突出問題，結合中共十八屆四中全會《決定》的要求，提出改進和加強律師辯護權保障的若干意見和建議，以期破解實踐中的辯護之難題。

（一）加強法律職業共同體建設

以法律職業的同質性表現出來的共同體即為法律職業共同體,主要是以法官、檢察官和律師這些典型的法律職業為核心構成的職業群體。在西方存在一個法律職業共同體的范疇,律師、法官和檢察官都是法律人,他們有著共同的淵源、共同的背景、共同的倫理、共同的價值觀及共同的法律語言、共同的思維方式和推理方式。*參見程滔：《辯護律師的訴訟權利研究》，中國人民公安大學出版社2006年版，第138頁。在我國,目前尚未形成一個真正意義上的法律職業共同體,尤其是法律解釋的共同體。律師與法官、檢察官不僅缺乏共同的職業倫理和價值觀,而且法律語言、思維方式和推理方式各異。假如法律職業者不能形成一個團結的、具有共同語言和共同思維框架的集團,則法律界內部的溝通和交流就會變得困難重重,司法過程的配合與制約勢必變成不配合、難制約,共同體與外界的交涉能力勢必弱小。*參見賀衛方：《司法的理念與制度》，中國政法大學出版社1998年版，第239頁。新《刑事訴訟法》實施以來律師辯護中遇到的問題，很大程度上與律師和檢察官、法官對法律規則的認識分歧有關，各自都選擇從有利于自己的角度去解釋和適用法律規則，不僅造成共同體內部相互指責、互不信任，而且破壞了法律的正確、統一實施。為此，必須著重加強法律職業共同體建設。首先，消除偏見，端正對律師職業的認識。中共十八屆四中全會《決定》第一次提出“法治工作隊伍”概念，明確指出律師隊伍是我國法治工作隊伍的重要組成部分。要充分認識到律師在防范冤假錯案、實現公平正義、建設法治國家中的重要作用。“律師是法律職業共同體的重要一員，是人民法院的同盟軍，是實現公正審判、有效防范冤假錯案的無可替代的重要力量。”*沈德詠：《我們應當如何防范冤假錯案》，載《人民法院報》2013年5月6日。“推進法治中國建設，是包括檢察官、律師在內所有法律人的共同責任和使命。檢察機關要牢固樹立法律職業共同體的理念，與廣大律師一起，在訴訟中堅持客觀公正立場，嚴格依法履行職責，相互尊重對方權利，相互尊重對方的訴訟行為，共同維護法治尊嚴、維護人民權益，提高司法公信力”；*曹建明：《著力構建新型健康良性互動檢律關系》，載《檢察日報》2014年12月9日。其次，大力推進法律職業共同體內部的職業轉換和溝通交流。中共十八屆四中全會《決定》提出“建立從符合條件的律師、法學專家中招錄立法工作者、法官、檢察官制度”，“健全政法部門和法學院校、法學研究機構人員雙向交流機制，實施高校和法治工作部門人員互聘計劃。”上述改革舉措對于打破職業界分、促進相互了解和信任、增強彼此尊重和認同、建立良性互動關系都具有重要的意義，是推動我國法律職業共同體建設的重要步驟。下一步應在中央層面通過制定具體的實施方案，實現招錄選拔、雙向交流的規范化、常態化。同時，要建立健全業務研討、學術交流、定期座談、交叉培訓等長效機制，進一步拓寬律師與法官、檢察官之間的交流渠道，為共同體內部成員間的溝通交流搭建多元化、常態化的有效對話平臺。

（二）嚴格規范執法辦案行為并為律師參與訴訟提供便利條件

一是，針對廣大律師反映強烈的職務犯罪案件偵查階段律師“會見難”問題，檢察機關應進一步明確“特別重大賄賂犯罪”案件的標準，對“涉嫌賄賂數額在50萬元以上，犯罪情節惡劣”中的“涉嫌”、“犯罪情節惡劣”作出明確界定，以統一執法標準，防止辦案機關隨意擴大適用范圍，限制律師的會見權；二是，大力推進辦案機關訴訟卷宗電子化建設。各辦案單位應將紙質卷宗掃描后制成電子文檔，允許律師在閱卷時拷貝電子文檔，以此降低閱卷成本，提高閱卷效率；三是，保障辯護律師知情權的實現。知情權包括兩個方面，即偵查階段了解案情的權利和訴訟中知悉案件移送情況的權利。對偵查階段辯護律師了解案情的要求，除了規定偵查機關不得拒絕外，還應對了解案情的方式、“案情”范圍等事項作出規定，在知情權與偵查權之間找到一個平衡點。訴訟中律師知悉案件移送情況的權利，*遺憾的是，《刑事訴訟法》及其解釋性文件僅規定：偵查終結的案件，應當將案件移送情況告知犯罪嫌疑人及其辯護律師（《刑事訴訟法》第160條），而對檢察機關提起公訴的案件，則未規定相應的告知義務。建立在司法公開的基礎上，具體講就是要實現訴訟流程公開，案件何時偵查終結移送起訴、何時退回補充偵查、何時起訴到法院，這些程序性信息如果能夠及時上網并實現網上查詢功能，那么律師后一項知情權問題將不再成為問題。就目前的技術條件而言，大多數辦案機關經過技術層面的努力是可以做到的。*在2014年12月8日最高人民檢察院召開的律師界代表座談會上，曹建明檢察長在講話中提出：“構建開放動態透明便民的陽光司法機制。進一步深化以案件信息公開為核心的檢務公開，構建案件程序性信息查詢、法律文書公開、辯護與代理預約、重要案件信息公開等四大平臺。”這說明最高人民檢察院的領導已經認識到了這一問題，四大平臺的建設將會使律師的知情權得到較好保障，律師參與訴訟也會更加方便。為了更好地滿足辯護律師的知情權，還應當要求各辦案單位對于每個訴訟階段的終結性法律文書應及時送達參與該訴訟的律師。為體現對律師的尊重和對其辯護意見的重視，增強辦案機關的責任感，應當對現行的訴訟文書格式進行修改，除法院制作的裁判文書外，公安機關制作的起訴意見書、檢察機關制作的起訴書也應當對辯護人參與訴訟的情況予以記載并對辯護意見采納情況進行評析論理；四是，規范辦案單位的收費行為，明確收費項目和收費標準，并向社會公布，嚴禁各辦案單位收取工本費以外的費用，切實制止糾正律師復印案件材料過程中存在的亂收費問題。

（三）建立侵犯律師辯護權利的程序性制裁規則

公檢法機關及其工作人員侵犯律師辯護權利后，不用受到程序制裁，也不必面臨不利的后果，相反還會從侵權中獲益。如此一來，侵犯律師辯護權利之風會屢禁不止甚至愈加盛行，辦案人員會更加有恃無恐。由此可見，當務之急是盡快建立一套侵犯律師辯護權利的程序性制裁規則。一是，對違法限制、剝奪律師會見權的，規定在限制、剝奪律師會見權期間辦案機關所取得的證據材料，不得作為移送起訴意見書、起訴書制作的依據；二是，對檢察機關剝奪律師閱卷權，導致律師未能依法查閱、復制案件材料的，該證據材料如果不利于被追訴人，不得作為訴訟證據使用；反之，推定辯護律師依據該材料所主張的事實成立；三是，對辦案機關未依法履行案件移送情況告知義務的，法律應規定該移送行為無效，移送后已經進行的訴訟行為不具有法律效力；四是，對于依法應當聽取律師辯護意見而未予以聽取的訴訟事項，應明確規定辦案機關不得作出相應的訴訟決定；五是，對于通知證人出庭作證的申請，如果法院無正當理由拒絕通知的，應規定該證人的庭外證言不具有證據能力，檢察官不得在法庭上出示、宣讀。若該證人是在審前程序中未曾作證的新證人，那么可以借鑒德國法律規定，辯護律師有權直接通知該證人到庭作證，法院不得予以拒絕。*《德國刑事訴訟法典》第220條第1項規定：“審判長拒絕傳喚某人的申請時，被告人可以對該人員直接傳喚。即使無先行的申請，被告人也有權直接傳喚。”

（四）建立以審判為中心的權利救濟機制

中國刑事訴訟最大的問題是整個程序進行中缺乏一個中立的裁判者，尤其是審前程序中偵辯關系、控辯關系完全是一種行政化的單向構造或者線型構造，在辯護權問題上一旦發生爭議，便缺乏一個提供權利救濟和權利保護來維持訴訟秩序的權威機構，只能將希望寄托于職權機關的自覺和自律，而事實證明這種自覺和自律是靠不住的，1996年《刑事訴訟法》實施后出現的律師辯護“三難”問題即是明證。針對這種情況，2012年修改后的《刑事訴訟法》建立了檢察救濟制度，希望以此改變過去職權機關侵犯律師辯護權后投訴無門的問題。但是，根據我們的實證調研情況看，效果并不明顯，檢察機關在權利救濟和權利保障方面并沒有太大的作為。不僅如此，許多侵犯律師辯護權利的行為恰恰來自檢察機關。近年來最高人民檢察院對律師執業權利保障問題不可謂不夠重視，不僅專門出臺了有關律師執業權利保障的文件，而且還開展了限制律師權利問題的集中整治活動。*繼2004年最高人民檢察院出臺《關于人民檢察院保障律師在刑事訴訟中依法執業的規定》之后，2006年又發出了《關于進一步加強律師執業權利保障工作的通知》，直到最近曹建明檢察長在最高人民檢察院召開的律師界代表座談會上提出，要針對限制律師權利等突出司法“頑疾”，開展集中整治，健全律師會見、閱卷、調查取證等執業權利的保障機制，切實解決會見難、閱卷難、調查取證難“三難”問題。但是律師對檢察機關的抱怨聲并沒有減少，職務犯罪案件律師在偵查階段的會見權變得更加困難，實踐中檢察機關限制律師辯護權利的問題時有發生。出現問題主要有兩個方面的原因：一是理論上的“檢察官客觀義務”被事實上的“當事人化”所消解；二是“法律監督機關”職能定位所應具備的公正性和客觀理性被追訴犯罪這一重要訴訟職能的偏私性和沖動性所沖淡。這是問題的癥結所在，也是檢察權屢遭質疑的原因所在。新《刑事訴訟法》確立的“檢察救濟”模式之所以在實踐中難以為受侵害的辯護權利提供有效的救濟，原因也在于此。我國的“檢察救濟”模式，可以說是一種制度特例，一種權宜之計，所能提供的權利保護十分有限，而真正有效的救濟機制則在于建立由獨立的、中立的法院提供的“司法救濟”。*參見韓旭：《檢察官客觀義務：從理論預設走向制度實踐》，載《社會科學研究》2013年第3期。

中共十八屆四中全會《決定》提出“推進以審判為中心的訴訟制度改革”。這一改革任務的提出將對我國刑事訴訟結構的調整產生重大影響，也為建立司法救濟機制提供了契機。“以審判為中心”的訴訟制度改革就是要打破目前公檢法三機關“平起平坐”的訴訟格局，凸顯審判權在訴訟中的主體地位，實現司法“線型構造”向“等腰三角形”訴訟構造的轉型，發揮審判權對偵查權、檢察權的權力制約和對辯護權的權利救濟功能，使審判權能夠走出審判程序，走向審前程序，對包括侵犯律師辯護權在內的程序事項進行干預和處理。“在法律帝國里，法院是帝國的首都，而法官則是帝國的王侯。”*[美]德沃金：《法律帝國》 ，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版，第361頁。當然，要建立法院主導的權利救濟模式尚需要一個較漫長的過程和持之不懈的努力。在司法救濟機制建立之前，應盡可能克服“檢察救濟”模式的弊端，最大限度發揮檢察機關權利救濟的功能。是否能夠提供權利救濟是檢察官履行客觀義務的試金石，因此，越是加強權利救濟，就越要強調檢察官客觀義務。同時，應保障救濟權主體履行職務的獨立性，防止受到內外干預和影響。

除上述舉措外，還應當建立科學的績效考核指標體系。公檢法機關目前實行的績效考核指標體系，都是以“打擊率”為導向，忽視對犯罪嫌疑人、被告人及其辯護律師權利的保障，這也是律師辯護權保障不力的原因所在。為此，應當改革“重打擊、輕保障”的績效考評指標體系。各辦案機關應當將對辯護律師執業權利保障情況納入績效考核指標體系當中，增加其權重，并通過各項具體的細化指標予以落實。對阻礙律師行使辯護權的行為給予負面評價，并加大處罰和追責的力度。

[責任編輯：譚 靜]

Subject:Empirical Research on the Problem of Lawyers' Difficulty in Defense After the Implementation of New Criminal Procedural Law——Analysis on S Province as an Example

Author & unit:HAN Xu（Law Institute,Sichuan Acdemy of Social Sciences,Chengdu Sichuan 610072,China）

It is found through empirical research on five cities in S Province that the level of lawyers' defense rights has been significantly improved upon the improvement of the new criminal procedural law, and problems like "difficulty in meeting the suspects" and "difficulty in reading the files" have been basically solved. Nevertheless, there are still some difficulties lying in the course of exercising the right to defense, lawyers still face a series of challenges, among which, the following are most prominent: 1） the authorities restrict or deprive the lawyers' right to meet the suspects during the investigation stage; 2） the realization of the right to read files faces certain obstacles; 3） the right to know and the right to express defense views have not been given due attention; 4） the problem of difficulty in investigation is still unchanged; 5） remedy and protection are not provided by the procuratorial organs when the right to defense is infringed.To solve the problem of difficulty in lawyers' defense, the following measures must be taken in respect to lawyers' defense: 1） to strengthen the building of professional community of law; 2） to strictly regulate the behaviors of law enforcement and case handling and facilitate the lawyers' participation in litigation; 3） to establish procedural rules to sanction infringement of lawyers' right to defense; 4） to establish the right remedy mechanism that is centered around trial; and 5） to establish a scientific system of performance appraisal index.

implementation of New Criminal Procedural Law; lawyers' defense; protection of rights; empirical research

2015-02-16

本文系國家社科基金項目《〈刑事訴訟法〉實施后律師辯護問題實證研究》（12BFX058）的階段性成果。

韓旭（1968-） ，男，河南南陽人，法學博士，四川省社會科學院法學研究所所長、研究員、碩士生導師，研究方向: 訴訟法與司法制度。

D925.2

A

1009-8003（2015）03-0134-08