論第三方騷擾用戶時電信運營商的侵權責任

莫亭

(四川大學 法學院，四川 成都 610207)

論第三方騷擾用戶時電信運營商的侵權責任

莫亭

(四川大學 法學院，四川 成都 610207)

方便快捷的移動通訊為人們的生活帶來了方便，也帶來了電信騷擾的煩惱。第三方用戶對其他用戶的騷擾情形越來越多，除了追究第三方的直接侵權責任之外，電信運營商也應當承擔過錯范圍內的侵權責任。

電信騷擾；第三方侵權；電信運營商；侵權責任

一、問題提出

2014年5月19日，360手機衛士發布了《2014年一季度手機安全狀況報告》，報告顯示，在2014年一季度，360手機衛士共為全國用戶攔截各類垃圾短信208.8億條，平均每天攔截2.32億條。共收到舉報短信6130萬條，平均每天68.1萬條。此外，360手機安全中心共收錄用戶新標記的各類騷擾電話號碼1186萬個。其中，“響一聲”電話以36.0%的比例位居騷擾電話號碼數的首位；廣告推銷類、房產中介類騷擾電話的號碼數分別占20.1%和13.4%；用戶標記的詐騙電話號碼數占到12.4%。[1]

由于頻頻接到市民對騷擾詐騙電話的報警，深圳警方于2014年5月30日約談中國鐵通集團有限公司深圳分公司負責人，并向深圳鐵通公司發去協辦函，要求對其中20個被投訴最多的涉嫌詐騙電話進行處理。警方表示：“如果被告知后，涉嫌詐騙電話仍在繼續實施犯罪，運營商將會以共同犯罪被追責。”[2]深圳警方此前曾聯系深圳鐵通公司，要求核查一些涉嫌騷擾詐騙電話的申請人詳細資料，但該公司以代理商銷售為由沒有提供用戶的實際信息。

2011年9月，廣州一位手機用戶因為不停接到廣告短信和推銷電話，不堪忍受騷擾，遂將電信運營商告上法庭，要求認定對方侵犯個人隱私權。被告方中國電信廣東分公司律師辯稱，為了顯示誠意，被告方在接到法院傳票后已將原告列入一份“紅名單”，通知全體代理商不得再向原告電話推銷、發送廣告短信。而在此前，在接到客戶投訴時，該電信運營商曾表示：“廣告信息是否為垃圾信息，見仁見智，某種程度上給生活帶來便捷。” “通訊權誰都有，我們不是執法部門，不可能在短信發出之前做出屏蔽處理，而且目前的監控技術根本就達不到這一點。”[3]

2010年，聯通公司一位用戶無法忍受信息服務企業(Service Provider，簡稱SP企業)業務短信的頻繁騷擾，將中國聯通太原分公司告上法庭，原告認為，被告運營商侵犯了消費者自主選擇服務的權利、拒絕經營者強制服務的權利。而被告中國聯通太原分公司律師辯稱：己方沒有進行強制服務，因為垃圾短信是第三方發送的；對垃圾短信并無明確界定，且原告收到短信后有選擇看或不看的權利，可以選擇保存或者刪除，故不構成侵權。[4]在一審中，該用戶敗訴。

可以看出，在面對用戶的訴求時，電信運營商經常以自己雖然與侵權用戶有業務關系，但僅僅是作為服務者提供了技術平臺，對于第三方發布的內容無法控制和審核為由進行抗辯。在實踐中，直接騷擾用戶的第三方構成侵權，這一點沒有人質疑，但是，在第三方騷擾用戶、侵害用戶權益的情況下，電信運營商有沒有責任，則存在爭論。《侵權法》上沒有就這種侵權類型進行專門規定，但是依據一般的侵權規則，電信運營商在符合構成條件的情形下也應當承擔侵權責任。

二、第三方騷擾用戶時電信運營商承擔侵權責任的緣由

電信運營商并未直接侵害用戶權益，實施侵害行為的是第三方，在這種情形下，電信運營商承擔侵權責任的理由，可以用共同侵權理論來解釋。“共同侵權在我國的侵權責任法中至少在規范的語義表述上并未直接要求主觀事前共謀。”[5](P205)即使事前沒有意思聯絡，預見到了侵權可能而提供事實上的幫助行為，也可構成共同侵權。

首先，電信運營商與實施騷擾的第三方具有特殊關系。依據《中華人民共和國電信條例》(以下簡稱《電信條例》)第8條的規定，電信運營商作為基礎電信業務經營者，提供公共網絡基礎設施、公共數據傳送和基本話音通信服務。電信運營商與其用戶之間具有合同關系，運營商為用戶提供網絡接入、代理收費等業務，用戶使用移動終端必須通過運營商的系統中轉平臺。

其次，電信運營商對用戶具有規范管理責任。電信運營商是信息服務企業的網絡接入者、代理收費者和業務合作者，依據《信息產業部關于針對社會反映熱點問題加強信息服務業務市場重點整治的通知》(信部電[2007]293號)的規定，“按照‘誰接入，誰負責’、‘誰經營，誰負責’、‘誰收費，誰負責’的原則，基礎電信企業要對SP企業的接入內容、資費與收費、合作行為方面的違規行為承擔規范管理責任。”從以上規定可以看出，運營商作為基礎電信企業對用戶具有規范管理責任。

最后，電信運營商如果沒有盡到管理責任，會成為共同侵權主體。共同侵權是指“數人共同不法侵害他人權益造成損害的行為”[6](P51)。根據共同侵權理論，由于電信運營商和實施侵權的第三方既有特殊關系，又有管理責任，所以，在第三方騷擾用戶的情形下，運營商如果不履行自己的管理責任，就會對第三方的侵權行為提供事實上的幫助，成為共同侵權主體。

三、電信運營商承擔侵權責任的歸責原則

說侵權責任，必先談歸責原則。并不是所有造成損害的行為都可以構成侵權行為而歸由某人承擔責任。《侵權責任法》的基礎是，一個人的行為給他人造成損害，除非有正當的理由讓他承擔責任，否則，不承擔責任。我國《侵權責任法》確立了三種歸責原則，即過錯責任、無過錯責任、公平責任。《侵權責任法》第7條規定：“行為人損害他人民事權益，無論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定。”由此可知，無過錯責任的承擔僅限于法律明文規定的情形。縱覽整部《侵權責任法》，沒有對電信運營商進行無過錯責任的規定，因此不適用無過錯責任歸責原則。《侵權責任法》第24條規定了公平責任。嚴格來講，公平責任中的責任已經不是法律責任，不具有譴責性與違法性，本質上是一種法定補償義務。適用公平責任歸責的情形也需要由法律特別規定，顯然，電信運營商責任不在法律的特別規定里面，不能適用公平責任歸責原則。《侵權責任法》第6條第1款規定：“行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任。”過錯責任原則適用于一般的侵權行為，法律沒有對第三方騷擾用戶時電信運營商承擔責任的情形進行特別規定，第6條第1款作為一般侵權請求權法律基礎的小的侵權責任一般條款，[7](P71)可以直接作為電信運營商承擔責任的基礎。

過錯責任原則是關于過錯責任的規則。它是以過錯為歸責的依據，并以過錯作為確立責任和責任范圍的基礎。[8](P203)第三方騷擾用戶時電信運營商承擔責任的前提是過錯，在適用過錯責任原則時，應從以下幾個方面分析。

(一)電信運營商實施了違法加害行為

根據通說觀點，加害行為必須具有違法性，即在客觀上與法律的強制性規定相違背。加害行為包括作為和不作為兩種。在第三方騷擾用戶時，電信運營商沒有實施直接的侵權行為，而是間接的不作為侵權。

《電信條例》第62條規定：“在公共信息服務中，電信業務經營者發現電信網絡中傳輸的信息明顯屬于本條例第57條所列的內容的，應當立即停止傳輸，保存有關記錄，并向國家有關機關報告。”第57條用列舉加概括的方式規定了任何組織和個人不得利用電信網絡制作、復制、發布、傳播的內容。第3條第1款規定：“國務院信息產業主管部門依照本條例的規定對全國電信業實施監督管理。”作為國務院授權的監督管理機構，信息產業部制定的規范和發布的文件中也包含了電信運營商的管理義務，《信息產業部關于針對社會反映熱點問題加強信息服務業務市場重點整治的通知》(信部電[2007]293號)規定了電信運營商在網絡接入、代理收費、業務經營、服務質量、資費宣傳、適用定制、收費提醒、查詢退訂、關閉信息服務功能和用戶投訴等方面的相關措施和責任。以上法律法規的規定可以作為電信運營商作為義務的來源，具體來說，這種作為義務是接入管理義務。接入管理義務的基礎是電信運營商對電信經營業務具有控制可能，不管騷擾的第三方是個人用戶，還是SP服務企業類用戶，信息都必須經過電信運營商的系統平臺進行傳送，也就是說，只有電信運營商對信息進行接入后，信息才能傳送。這種控制可能表現在電信運營商在其他用戶進行投訴時有能力對受到投訴的第三方進行管理，作為義務由此產生。

(二)電信運營商的不作為造成了用戶的損害

損害是指行為人的行為對受害人的民事權益造成的不利后果。《侵權責任法》第2條第2款對民事權益的范圍進行了限定，包括人身權益和財產權益。第三方對用戶的騷擾包括電話騷擾和短信騷擾，本文所稱的電話騷擾是狹義范圍內的，電話騷擾是指第三方向用戶撥打電話，而這種電話不是接收者愿意接聽的電話；短信騷擾是指未經接收者同意，擅自向接收者發送信息，對其造成騷擾。騷擾電話主要分為廣告推銷型和人身騷擾型。前者如保險推銷、房產中介等，后者如短時間振鈴后掛斷，誘騙被叫用戶反向撥打或者單純的多次反復撥號被叫，對被叫的個人生活造成困擾。[9]騷擾短信類型多樣，如抽獎中獎類的詐騙信息，辦證、賣發票、刻假章類的不法信息，[10]算卦、測字、星座類的娛樂信息，保險、二手車、家教類的服務信息等。電信對用戶權益的侵害表現在以下幾個方面：

首先，侵害了用戶的財產權。以抽獎、中獎、算卦、測字、星座等信息為例，SP企業利用用戶的好奇、貪小便宜、迷信等心理，誘騙手機用戶進行短信回復，支付非自愿的費用。SP企業與運營商有業務關系，電信運營商為SP企業提供接入服務，并代SP企業向用戶收費，所有的短信都必須通過運營商的平臺才能到達接收方的手機。運營商雖然無法控制SP企業發送的信息內容，但是，在接到用戶投訴時，如果不對SP企業進行監督和管理，任由其繼續騙取服務費用，就構成不作為的侵權，并和SP企業一起成為共同侵權人。運營商不能以用戶回復短信時是自愿的為由進行抗辯，因為雖然用戶回復短信是自由的，但是用戶在回復短信時并不知道會收取費用，也就是說，用戶不是自愿地被收取費用。

其次，侵害了用戶的健康權。以單純的多次反復撥號被叫為例，雖然被叫用戶沒有遭受財產方面的損失，但是這類騷擾電話不分白天黑夜地呼叫被叫用戶，嚴重影響用戶的正常休息，對用戶的正常生活造成困擾。湖南婁底的網友“羅掌柜”發帖稱自己的手機不斷接到一個來自新疆和田的陌生人撥來的電話，每天被騷擾數十次，且不論自己是按下接聽鍵，還是回撥過去，對方均無應答。電話常常在半夜或者清晨響起，嚴重干擾了他的正常休息。[11]電信運營商在第三方騷擾用戶時具有接入管理義務，如果在接到用戶投訴時不進行處理，就是不作為。在實踐中，電信運營商經常以客戶使用電信網絡進行的侵權、違法行為不是自己能夠鑒定的，并且電信騷擾不是運營商技術上可以控制的為由進行抗辯。

(三)用戶的損害事實與電信運營商之間具有因果關系

在第三方騷擾用戶時，如果沒有電信運營商的不作為，侵權損害后果就不會發生或者擴大。當用戶受到騷擾后，可向運營商投訴，也可以向公安機關報案。電信運營商接到用戶投訴后，應當及時處理，核查SP企業發送的信息是否有收費陷阱，在短信內容中是否有收費提示等。如果核查后發現SP企業發送的短信中確實存在問題，對SP企業進行處罰，退還用戶被扣繳費用。電話騷擾情形下，在用戶提供證據后，可以通過屏蔽騷擾號碼、不予接入等技術手段對第三方進行處理。如果電信運營商接到投訴后不處理，就是沒有盡到作為義務，用戶發生或者擴大的損害后果與運營商之間就有因果關系。

(四)電信運營商對損害的發生具有過錯

過錯是行為人行為時應受譴責的心理狀態，法律對行為人的過錯進行否定性評價，讓其承擔責任。在無過錯責任和公平責任兩種歸責原則下，基于法律的特別規定，行為人承擔責任不以過錯為要件。但是，在過錯責任歸責原則下，過錯是承擔責任的必要條件。過錯包括故意和過失兩種情形。電信運營商沒有積極侵害用戶的合法權益，單純從行為本身很難認定存在過錯，此時，應從另一個角度來思考，即考慮運營商具有積極作為的義務，如果不作為，就應認定運營商有過錯。[12](P377)在第三方騷擾用戶時，電信運營商在接到用戶投訴后，應當依據《電信條例》、工信部發布的文件和與用戶簽訂的協議進行處理，如果電信運營商不作為，造成用戶損害或者損害擴大，這種不作為的行為就是一種過錯。

四、電信運營商承擔的侵權責任形態

在第三方騷擾用戶的情形下，電信運營商的不作為為第三方的侵權行為提供了實質性的幫助，與第三方構成了共同侵權。根據共同侵權理論，電信運營商應與第三方承擔過錯連帶責任。《侵權責任法》第8條規定：“二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。”連帶責任的重要意義在于，增加責任主體的數量，加強對受害人的請求權的保護，確保受害人獲得賠償。

首先，電信運營商的不作為違反了法律規定的積極作為的義務，這種因不積極履行義務導致的過錯造成了用戶的損害。在第三方騷擾用戶時，電信運營商在接到用戶投訴后，如果不進行處理，由于電信運營商對于用戶損害結果的發生具有可預見性，因此，電信運營商應和侵權第三方一起對損害結果的發生承擔責任。

其次，連帶責任的一個重要功能是有效保護受害人利益，受害人不必因為共同侵權人中的一人或數人難以明確而妨礙其應獲得的全部賠償數額。[8](P583)對于單個用戶而言，掌握其他用戶的信息是難以做到的，這會妨礙被侵權人救濟權利的行使。電信運營商掌握著所有用戶的資料，如果說單個用戶獲取其他用戶的信息存在困難，那么，這些困難對電信運營商而言是不存在的。所以，讓運營商承擔連帶責任有利于保護受害人利益，減輕舉證負擔。

最后，連帶責任人內部追償制度保證了電信運營商承擔責任后能夠向侵權人追償。用戶在開辦電信業務時，電信運營商會對用戶進行資料登記，開展SP服務的企業更是需要登記公司名稱、許可證編號、法人代表姓名、業務接入代碼、客服電話、所接入的運營商名稱等。在第三方騷擾用戶造成侵權時，由于用戶自身信息的不對等，可能很難找到第三方的確切資料，不利于侵權損害賠償權的行使。連帶責任的規定使用戶可以向明確的電信運營商求償，電信運營商承擔責任后便于追償。

五、舉證責任的分配和電信運營商的免責事由

電信運營商的侵權不是特殊類型的侵權，法律沒有做出特別規定，因此，適用過錯責任中“誰主張，誰舉證”的一般規則。對于權益受到侵害的用戶來說，如果對電信運營商提出賠償要求，就需要提出證據來證明其主張成立。但是，對于什么樣的證明材料能成為證據，則存在多方爭議。

首先，用戶因受到騷擾而造成損害的事實。用戶受到第三方騷擾而給自己造成侵權損害的事實，需要用戶自己提出證明。財產權受侵害的，需要提交損失的相關證據，例如：被扣費的，應當提供話費清單予以證明。健康權受侵害的，用戶需提交因騷擾而造成損害的事實證明，例如：因被重復呼叫干擾正常生活的，應當提供電話在非適當時間響起造成的失眠、精神衰弱等事實證明。

其次，用戶提出的證據形式。《民事訴訟法》第63條規定了證據的7種法定形式，用戶提交的證據必須符合證據形式的要求。用戶的手機短信、通訊記錄等都可以成為證據。手機短信的內容是書證，以短信的內容證明自己確實收到了第三方發送的短信，而且這些短信并不是自己愿意收到的。因為短信騷擾而遭到的損失，可以要求電信運營商打印話費清單、提供后臺服務數據等。被電話騷擾的用戶，其保存在手機上的通訊記錄是證據，以證明自己曾接到騷擾電話；如果沒有保存通訊記錄，可以要求電信運營商提供后臺服務數據。用戶對電信運營商的投訴電話記錄，是證明電信運營商知道用戶遭受第三方騷擾的證據，表明用戶已告知電信運營商自己正在或即將遭受的損害，電信運營商對損害就有了預見性，如果不處理，則構成過錯。

最后，用戶提交證據的證明力。在實踐中，有的法院認為用戶自己提供的證據缺乏證明力。用戶提供的手機短信、通訊記錄等是最原始的證據。話費清單和后臺服務數據都掌握在電信運營商手中，電信運營商在電信運營技術方面比用戶了解得更多，也擁有知情權優勢。根據《民事訴訟法》第64條、65條的規定，電信運營商如果拒絕提供話費清單和后臺服務數據，用戶可以向法院請求代為取證。如果電信運營商不能提供相關證據，要承擔不利后果。

在免責事由方面，主要探討的是如果用戶能夠通過其他方式消除妨害時能否免除電信運營商的責任。出現第三方騷擾用戶后，解決的途徑除了電信運營商的網絡后臺攔截之外，還有手機終端攔截方式，如手機制造廠家和軟件供應商提供的手機終端攔截軟件。《侵權責任法》第26條規定了受害人的過錯可以免除或者減輕侵權人的責任。筆者認為，用戶沒有安裝手機終端攔截軟件，不是一種過錯。一方面，安裝手機終端攔截軟件是用戶的一種權利，而不是義務，用戶選擇安裝或者不安裝都是自由的，不能因為用戶沒有選擇安裝攔截軟件而認定用戶存在過錯。并且，在現實中，不是每個人都能完全利用手機的功能，有些中老年人對手機的功能需求單一，能打電話、能發短信即可，安裝手機軟件不在他們的考慮范圍之內，或者根本不懂如何安裝手機攔截終端軟件，如果僅僅是因為他們不能完全利用手機的功能而成為一種過錯，這是不合理的。另一方面，手機制造廠家和軟件供應商提供了解決問題的方案，并不能免除電信運營商的管理責任，電信運營商對用戶的管理責任并不因為其他人的幫助而消滅。

[1]2014年一季度手機安全報告：垃圾短信少了！[EB/OL].http://finance.chinanews.com/it/2014/05-21/6196725.shtml.

[2]李果.運營商知而不理 涉嫌共同犯罪[N].晶報,2014-05-30.

[3]練情情.廣告太多煩人 用戶告運營商[N].廣州日報,2011-09-07(3).

[4]陳默.用戶訴聯通短信騷擾一審敗訴[J].中國質量萬里行,2010(2).

[5]朱巖.侵權責任法通論·總論(上冊)(責任成立法)[M].北京：法律出版社,2011.

[6]王勝明.中華人民共和國侵權法釋義[M].北京：法律出版社，2010.

[7]楊立新.侵權責任法[M].北京：法律出版社，2012.

[8]王利明.侵權責任法研究(上卷)[M].北京：中國人民大學出版社,2010.

[9]徐冬梅.騷擾電話的分類、危害與監管困境分析[J].中小企業管理與科技(下旬刊),2011(9).

[10]王曉亮.垃圾短信背后的侵權問題研究[J].法制與經濟,2007(4).

[11]網友稱遭遇電話騷擾“被法院起訴” 專家稱不能以暴制暴[EB/OL].http://hn.rednet.cn/c/2012/08/25/2727917.htm.

[12]楊垠紅.不作為侵權責任之比較研究[M].北京：法律出版社,2012.

責任編輯 葉利榮 E-mail:yelirong@126.com

On the Tort Liability of the Telecom Operators on Infringement of Third Party

MoTing

(SchoolofLaw,SichuanUniversity,Chengdu610207)

Mobile communication is convenient for people's life,but it brings troubles of telecom harassment. Other users were harassed by the third party user more and more,in addition to pursue direct infringement liability of the third party,the telecom operators also shall bear fault range tort liability.

telecom harassment;infringement of third party;telecom operators;tort Liability

2015-01-10

成都市科技計劃項目(11RKYB120ZF-027)

莫亭(1990—)，女，四川瀘州人，碩士研究生。

D923.41

A

1673-1395 (2015)05-0041-05