基本權利保障視域下政府公共警告三階審查模式

摘要：

當代風險社會，國家對其公民有“生存照顧”之義務。政府公共警告作為政府履行“生存照顧”職能的重要手段，在維護消費者生命健康權時常常會觸碰營業自由，顯現基本權侵害品質。德國憲法法院通過的“基本權保障領域→干預→憲法上之正當化”三階審查模式判斷國家資訊行為對基本權侵害及法律責任。在中國，該審查模型可以轉換為“受案范圍→侵害構成→有責性”三階段審查。國家資訊行為性質本身不是考量因素。資訊內容的客觀真實性及發布程序的合法性是判斷政府公共警告是否構成營業自由干預的重要標準。

關鍵詞：政府公共警告;基本權 ;三階段審查

中圖分類號：D91219 " 文獻標志碼：A " 文章編號：

10085831（2015）04013605

一、營業自由的基本權利屬性

（一）營業與營業自由

幸福生活，人皆心向往之，追求幸福生活是人的一種自然權利。營業則是人民營謀生計，增加物質財富，創造美好生活的重要手段。“百姓虛竭，嗷然愁擾，愁擾則不營業，不營業則致窮困”（《三國志·吳志·駱統傳》）。“營業自由”有廣狹之分。廣義的“營業自由”是指人民個人有選擇工作及職業以維持生計之自由。廣義的“營業自由”實際上與勞動權（工作權）相等同。中國臺灣地區公法學界所稱的“營業自由”主要是指營生自由，即是選擇行業及謀生之自由，當局不可以強制約束干涉個人發展或選擇事業。狹義的“營業自由”是指經濟活動主體具有開業、停業與否以及營業維持之自由，其合法營業活動受法律保護。在中國大陸地區，社會大眾對“營業”含義的理解存在經濟學偏向，人們通常所指稱的“營業”是經濟學上的概念，即主要是指經濟主體以營利為目的而經營貿易或實業等商業活動。本文所探討的“營業自由”主要指經濟活動主體從事生產、銷售等商業經營活動之自由，不包括作為受雇人地位的一般勞動者的營生自由。

（二）作為基本權利的營業自由

當前，營業自由的基本權利地位已為世界大多數國家的憲法所確認。但在營業自由及其基本權表達方式上，各國憲法的規定不盡相同。土耳其通過對公民營業自由的列舉，確定營業自由為公民之基本人權，藉以達到保護公民營業權的目的。《土耳其共和國憲法》第48條規定：“每個人都有在他所選擇的部門工作和簽訂合同的自由，私人可以自由興辦企業。國家應采取必要的措施，確保私人企業按照國民經濟和社會目標的需要，在安全和穩定的條件下經營。”《印度憲法》（1979年）將營業自由歸入自由之范圍。該法第19條第1款第7項規定，一切公民均享有“從事任何專業、職業、商業或事業”之權利[1]。《德國基本法》第12條第1款規定：“所有德國人均有自由選擇職業、工作崗位和培訓場所的權利。從事職業可通過法律或依據法律予以規定。”通過確立職業自由（職業選擇自由與職業活動自由）以涵括營業自由。美國則通過“自由權和財產權神圣不可侵犯”來吸收營業自由，《美國憲法》第4、5條修正案分別規定有“人民的人身、住宅、文件和財產不受無理搜查和扣押的權利，不得侵犯”，“不經正當法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產。不給予公平賠償，私有財產不得充作公用”等內容。

中國《憲法》中沒有關于營業自由作為基本權利的直接列舉規定。但“營業自由”可因財產權或勞動權的存在而存在。“特定經濟學家在特定場合談論的產權是否就是憲法財產權，取決于經濟學家探討的對象和憲法如何界定財產權……經濟學上的產權概念可適用于國家干預經濟和私人自主活動兩類行為;涉及私人自主活動的部分，又包含全部涉及經濟價值的自由和權利，和平享有財產、遷徙自由、營業自由、廣播自由甚至人格權，皆可屬之”[2]。“追本溯源，不難發現，一旦財產權——最基本、最傳統、最有定論的財產權被確認和保障，作為對財產占有、處分、利用形式的經營自主權也自然就獲得了法律保障”[3]。實際上，勞動權、職業自由、財產權三者之間在自由權的層面上存在著“基本權競合”的情況[4]。中國臺灣地區公法學者陳英鈐教授亦認為，工作權（勞動權）實際包括職業自由以及由此衍生的營業自由[5]。中國《憲法》第13條規定：“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。”第42條規定：“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。國家通過各種途徑，創造勞動就業條件，加強勞動保護，改善勞動條件，并在發展生產的基礎上，提高勞動報酬和福利待遇。”依前述學者的見解，中國《憲法》第13、42條實際暗含了營業自由的內容。

中國《憲法》并非對“營業自由”只字不提，雖然在“公民基本權利和義務”一章未明確規定營業自由權，但在“總綱”部分對“營業自由”有較為明確的規定。《憲法》第11條即規定：“在法律規定范圍內的個體經濟、私營經濟等非公有制經濟，是社會主義市場經濟的重要組成部分。國家保護個體經濟、私營經濟等非公有制經濟的發展，并對非公有制經濟依法實行監督和管理。”第16條規定：“國有企業在法律規定的范圍內有權自主經營。”第17條規定：“集體經濟在遵守有關法律的前提下，有獨立進行經濟活動的自主權。”即是說，憲法明確規定：無論是公有制經濟還是非公有制經濟的從業者均享有營業自由權。“從形式上看，憲法性文件中對基本權利的確認無論規定在哪個部分，只要能夠嚴格付諸實施，客觀上都能產生保障人權的效果，并不會因為規定在‘總綱’還是‘基本權利’部分而有本質上的差別”[6]，并且從邏輯上說，“總綱”中規定的權利應當比“公民基本權利和義務”更具基本性。

二、政府公共警告對營業自由的侵害

“權力存在的合理性和必要性，并不能保證一切權力活動都是善舉。權力作為國家履行其保障權利的義務的條件和后盾，也可能導致國家對其義務的背離”[7]。在消費領域，政府公共警告具有雙重面向，在維護消費者人身、財產安全的同時，亦可能對生產經營者的營業自由造成損害。針對特定商品的公共警告一旦發布，可能出現兩種截然不同的后果：一是商品確實存在問題，人們的消費安全得到保障;二是商品事后被證明沒有問題，生產經營者的營業自由受到侵害。因此，政府公共警告與基本權利具有折沖面，政府公共警告內含基本權侵害品質。現實生活中，政府公共警告侵害營業自由的事件常有發生，早在1991年中國就發生了“腸衣線案”。1991年3月至6月間，在北京友誼醫院出現了8例產婦實施剖腹產手術感染的事情。北京衛生局懷疑產婦術后感染的原因系興福廠生產的腸衣線所致，1992年7月25日向在京的醫療單位通報了衛生局主觀認定的結果。通報下發后，興福廠的產品大量滯銷，損失嚴重，工廠被迫停工。后興福廠向法院提起訴訟，在審理過程中，衛生局承認通知比較草率，撤銷了通知并愿意給予興福廠5萬元的經濟補償，興福廠同意并申請撤訴，受審法院審查后，裁定準予撤訴[8]。雖然本案最終以興福廠撤訴而告終，但從整個處理過程以及糾紛解決的結果看，法院實際上已認為北京衛生局侵犯了興福廠的營業自主權，只是未以判決形式呈現而已。另外，1999年國家藥品監督管理局發布《關于查處假藥“偉哥”的緊急通知》和《關于查處劣藥“偉哥開泰膠囊”的通知》亦對沈陽飛龍公司的營業自由造成了嚴重侵害。藥監局將該通知在媒體上公布后，沈陽飛龍公司的“偉哥開泰膠囊”被迫停產。1999年4月26日，沈陽飛龍公司向北京市第一中級人民法院提起訴訟，狀告國家藥品監督管理局侵犯其財產權、經營權和名譽權。2000年11月17日，北京市高級人民法院作出終審判決：國家藥品監督管理局認定“偉哥開泰膠囊”為劣藥的行為不當。這也就是說，國家藥品監督管理局原先對社會大眾的告誡是錯誤的。雖然法院的判決為“偉哥開泰膠囊”正名，使其摘除了“假藥”、“劣藥”的帽子，但政府公共警告這種軟化的政府行為卻使飛龍公司從此一蹶不振。2009年的“砒霜門”事件也對相關企業造成經濟損失。從上述案例可以看出，政府公共警告具有較大的“破壞力”。因此，必須對政府公共警告的基本權侵害品質進行法律控制，否則政府公共警告將可能演變為公權力部門干涉人民基本權的“正當工具”。

三、基本權利的三階審查模式

（一）基本權審查的三個具體階段

德國聯邦憲法法院在基本權保障上建構了一個三階段抽象審查模式。當權利主體主張其基本權受到侵害時，憲法法院則通過對“基本權保障領域”、“干預”、“憲法上之正當化”三項內容的逐一審查，以判斷基本權是否受到侵害以及責任之承擔。審查基本權保障領域之目的在于認定系爭案件中，人民的行為是否受基本權保障;干預認定階段主要通過目的性、直接性、強制性和法效性等標準判斷國家行為是否構成干預;憲法上之正當化審查主要解決國家行為如構成基本權的干預，此干預是否具備正當化的基礎或者國家對人民自由權利之限制是否逾越限制之界限等問題[9]。三階段審查模式已成為理論與實務界判定基本權侵害的“思考模型”，廣泛地應用于國家權力行為與基本權折沖事件或領域之中。

1.基本權保障領域

基本權是一種防御權，統領基本法，其功能在于拘束國家權力，防御權力對權利侵害。基本權保障領域審查階段主要從兩方面切入：一是特定的人民行為是屬于基本權范圍;二是公權力行為是否損及該基本權利的保障范圍。1985年德國爆發“乙二醇”丑聞，當時許多奧地利與德國生產的葡萄酒被檢驗出含有“乙二醇”，造成民眾恐慌，隨后，聯邦健康部公告了受檢驗后證明含有乙二醇之酒商，以及瓶裝酒商名單。列于名單上的酒商蒙受銷售上的重大損失，酒商提起訴訟主張聯邦政府公告摻有乙二醇之酒商名單的資訊行為，侵害了酒商的營業自由。德國聯邦憲法法院判決認為：國家發布與市場相關之資訊并未損害營業自由的保護范圍，只要國家遵循發布資訊行為之條件，亦即，國家對其資訊存在有任務、權限以及資訊具有正確性與客觀性[10]。

2.公共警告之干預符合性判斷

公共警告是公權力機關應對消費風險的重要手段。消費者是公權力機關的服務對象，而企業經營者則是公權力機關的監管對象。公權力機關通過公共警告向社會傳播危機信息，就其內容而言，公共警告是一個“壞消息”，社會對公共警告的態度具有分裂性。消費者對公共警告基本上持歡迎態度。及時的公共警告可以避免或減輕危險源對消費者的人身利益和財產利益的侵害，即使公共警告最后證明是虛驚一場，但消費者也不會受到太大的實質損失;而商事營業者對公共警告持反對態度，公共警告往往會對商事主體的營業自由產生侵擾，影響其營業收益。

在國家資訊行為侵擾營業自由這一問題上，基本權干預概念存在著一個由傳統到現代的轉變。依傳統的干預標準（目的性、直接性、強制性、法效性），公共警告并不構成基本權干預，“資訊行為之基本權侵害性格之所以成為問題，特別是在‘直接性’這個特征上突顯出來……在資訊行為，行政機關對一般公眾提供資訊，因此而受到不利者卻是廠商。換言之，在此所涉及的并不是行為對象間之雙邊關系，而是還有一個受到不利的第三者，亦即是一種三角關系。在這個三角關系中值得注意的是，如果沒有資訊接受者接受資訊后所反應出來的行為，廠商就不會遭受損害。換言之，損害結果即是資訊行為之間接事實效果，從而不具備上述之直接性”[11]。然而，隨著風險社會的到來及基本保障領域的日益寬泛，現代的基本權利干預概念也必須進行相應調整，“過去基本權所保障的是要讓基本權主體去對抗國家有目的性、直接性與強制性的法律行為。但如今卻已擴及于事實上、非意欲性、間接性及不具有強制特征的影響，（這些影響）均得被定性為基本權之干預”Vgl.Bodo Pieroth/Bernhard Schlink，Grundrechte.StaatsrechtII， 21. Auflage.， Heidelberg 2005， Rn40. "，也就是說，“不管國家的行為是否針對相對人或只是無意的附隨效果;直接或間接產生不利的結果;是否發生法律效果或只是事實效果;以命令與強制執行與否，只要個人在基本權利保護領域內的行為因國家行為發生全部或部分無法實現的效果，該國家行為便構成對基本權利的干預”[5]。由此，基本權利干預的概念實現了由傳統到現代的轉變，基本權利的實現效果成為判斷干預的標準。

從“警示葡萄酒摻乙二醇案”的處理，可以得出德國司法對營業自由干預的具體判斷標準。國家資訊行為有時可表現為事實行為，有時可表現為具有強行性的行政命令，國家資訊行為性質本身不是考量因素。資訊內容的客觀真實性及發布程序的合法性是判斷國家資訊行為是否構成營業自由干預的重要標準。在資訊社會，負面資訊對企業的經營活動影響甚大，資訊的內容有誤或發布程序違法，必然會使企業經營者的營業自由“發生全部或部分無法實現的效果”，構成營業自由干預。當然，符合法律要求（內容正確、權力正當、程序合法）的國家資訊行為也可能會造成特定企業經營者的營業收入減少，但“市場參與者在基本權上，并沒有要求其他的市場參與者不能接近涉及自己的市場活動，同時也是實現其自由重要的資訊的請求權。同時他也沒有要求他人僅能對其愿意如何被看待或其如何看待自己及自己產品的權利”[12]264-265，并且隱瞞商品缺陷不屬于營業自由的范疇，企業經營者隱瞞商品缺陷，侵犯消費者知情權所獲得的營業利益是一種非法利益。因國家資訊行為公布商品缺陷造成企業經營者的營業收入并非是對企業合法營業利益的侵害，換言之，企業的合法營業利益并未因符合法律要求的國家資訊行為而發生絲毫減損，其營業自由也未出現“全部或部分無法實現的效果”。

3.憲法上之正當化

憲法上之正當化審查階段實質上是一個責任排除環節，主要對憲法上責任阻卻事由進行檢視。簡言之，基本權干預行為可否因憲法上的規定而得以正當化。其思考邏輯如同刑事案件可因行為人的正當防衛而阻卻違法。憲法上之正當化審查以基本權干預形成為前提，通過憲法上的價值衡量對基本權干預行為合憲與否作出判斷。德國聯邦政府曾就奧修教派（奧修運動的超覺靜坐社團）“危害性”與“假宗教性”向公眾發出公共警告引發訴訟，聯邦最高行政法院認為：聯邦政府公共警告行為的合憲性依據乃是源自聯邦政府依據基本法第65條規定執行職務之地位，結合源自基本法第2條第2項第1句（人人享有生命和身體不受侵犯的權利）與第6條第1項規定（婚姻和家庭受國家特別保護）之國家保護義務……系爭形態的言詞侵害宗教或世界觀自由，得以因聯邦政府具有從事公關工作之憲法權限，以及聯邦政府同樣具有直接源自憲法要求之保護人性尊嚴、國民健康的義務和憲法強調婚姻家庭之共同體的法益而被合理化[13]。實際上，許多國家資訊行為與營業自由之間的沖突亦可依據《德國基本法》第2條所導出的國家基本權保障義務而得以正當化。

（二）基本權三階審查的延伸性思考

1.保障領域與干預的關系之辯

基本權保障領域與干預緊密相聯，“基本權之保障領域與干預之間事實上存在著無法割舍開來的關系……如果說自由是一種寬泛、全面的自由，而保護的是個人主觀上之隨心所欲的話，那么針對所有存在于自然或事實形成之保護領域中的自由權而言，即使是基本權利主體的行為所受到之一般法秩序之拘束，即可被認定是一種基本權利之干預”[12]249。如此說來，基本權干預判斷究其本質而言，就是一項事實判斷，而基本權保障領域所構筑的權利蕃籬本身就是對基本權利的干預。基本權是一種與生俱來的權利，但無所約束地行使必然會與社會公益、他人的基本權利發生沖突。因此，需要對基本權利的行使進行必要限定，這種限制須以憲法定之，限制的結果就是基本權的保障領域。這種限制不是對基本權的干預，而是公民之間基本權均衡之約在憲法上的體現。在基本權三階審查思維上，保障領域與干預審查兩階段之間有時并非涇渭分明。基本權干預審查的邏輯起點是基本權干預之假定，而這假定之排除往往通過基本權保障領域來實現。換言之，基本權保障領域審查階段亦是基本權干預審查的內容，只是提前進行了而已。

2.期待可能性是一種正當化理由

值得注意的是，在國家資訊行為與營業自由之間的沖突中，一項符合法律要求國家資訊行為因其不具備“侵害品質”而無需討論其憲法上的正當化問題，因為不存在基本權干預，自然就不需要研討責任排除的問題。然而，依據傳統“憲法上之正當化”理論，對于資訊內容存在瑕疵的國家資訊行為，似乎無法得以正當化。德國憲法法院在“警告葡萄灑摻乙二醇案”中，一反常態地直接從憲法推導出國家的領導任務，以使國家資訊行為獲得某種正當性。但是這樣的正當化模式似乎“偏離以往以法律保留原則作為審查基準之模式”[10，13]，將其推及適用至存在瑕疵的國家資訊行為似乎并不恰當。當今世界，人類的生存和發展存在許許多多的客觀威脅，風險無處不在。國家資訊行為作為一種危險防御措施，能夠起到生存照護的作用。但須知國家在面對不確定性危險作出的公共警告決定本身就是一項風險決定，如果片面追求國家資訊內容的絕對正確、過度強調對特定基本權的保障，則會限制政府與民眾之間的風險溝通，導致國家危險防御功能的萎縮。而現實中，許多國家的政府也正處于一種兩難境地：發布公共警告可能導致侵權，不發布公共警告則可能會因不作為遭致訴訟。因此，需要一種新的理論來調和國家資訊行為與基本權保障之間的沖突。

人們應當在作出公共警告的特定情境下來評判風險決定的正當性。“期待可能性”應當作為考量公共警告正當性的一個重要標準。期待可能性思想源于霍布斯的“任何法律都不能約束一個人放棄自我保全”[14]，轉換到國家角色上，憲法不能約束國家放棄其對人民整體安全的保全。公共警告是通過資訊實現人民整體安全保障的新興公共治理方式，不能向這樣的國家資訊行為提出過高要求，附加多余義務，不應僅從損害結果的發生確定國家資訊行為的可責性，應以作出國家資訊行為的客觀情境、行為主體的自身能力（特別預測風險的科技能力）為有效的判斷標準。當然，期待可能性并非要摒棄對行為人主觀因素的判斷。國家資訊行為人的故意、過失仍然是常規考量內容。期待可能性是指在行為當時的具體情況下，期待國家資訊行為不具侵害的可能性，強調的是在特殊情況下，國家為了保障公共安全，決定發布公共警告是唯一或最佳的選擇，即使可能會侵犯公民的基本權利也可因“迫不得已”而阻卻違法。值得注意的是，“迫不得已”只是排除了國家資訊行為間接侵害的違法性（間接故意），直接故意或過失從內容上說并非是一種“迫不得已”，不能依據期待可能性而阻卻其行為的違法性。

3.“正當化”階段中的“需求層次”

從“警示教派案”中，可知國家資訊行為的“侵害品質”因合憲理由而正當化，合憲并不是簡單符合憲法的規定，這其中存在一個法益衡量的過程，即國家資訊行為可因符合憲法所確立的高位階價值而具備正當性。憲法上之正當化審查似乎蘊含了如同馬斯洛“需求層次”一樣的“權利需求層次”。權利本身就是滿足人們的某種需要，基本權利所保障的就是人們生理、安全、情感等方面的基本需要。因此，與其他權利相比，基本權的需求層次最低而憲法位階最高，應當優先得到實現。關于基本權內部“需求層次”的具體劃分，《德國基本法》并沒有明確規定，基本權之間的沖突似乎只能由法官根據其在一國法治傳統中形成的經驗法則來進行裁斷。這種經驗法則雖然可能因人而異，但在一國法治傳統下價值認知應當基本相同，而在不同的國家里則可能差異甚大。另外，也可能會因為時代變遷而發生逆轉性的變化。

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