挑戰與應對：網絡語境下知識產權的公證保護

詹愛萍

挑戰與應對：網絡語境下知識產權的公證保護

詹愛萍

在我國，從知識產權的申請、轉讓到侵權損害賠償，都離不開公證的參與，公證作為知識產權法律保護中不可或缺的一股力量，所發揮的作用日益凸顯、不可小覷。隨著互聯網的日益普及與網絡經濟的不斷發展，知識產權問題顯示出了新的時代特征，這對網絡語境下的知識產權保護機制的創新與選擇提出了新的挑戰。如何利用公證“非訴性”“預防性”“公益性”“非營利性”“跨域性”“無界性”的特殊多重優勢，將其作用延伸和拓展至網絡空間，使得知識產權主體的權益得到更加切實、有效的保護，無疑是值得探討的一個頗具現實意義的重要課題。

網絡；知識產權；公證

當前，“全球經濟競爭的內在實質正逐步體現于科學技術的競爭，而最終則歸結于知識產權的競爭”。[1]而知識產權既需要大量資金的內在驅動，更需要法律制度的外在保護。近年來，在我國知識產權法律保護的實踐中，公證作為一股新生力量，正發揮著越來越重要的作用——從知識產權的申請、轉讓到侵權損害賠償，幾乎都離不開公證的介入和參與。國務院辦公廳于2014年12月10日轉發的《深入實施國家知識產權戰略行動計劃（2014-2020年）》在“加強知識產權保護，營造良好市場環境”方面明確指出：“推進知識產權糾紛社會預防與調解工作。探索以公證的方式保管知識產權證據及相關證明材料，加強對證明知識產權在先使用、侵權等行為的保全證據公證工作……”可見保全證據公證工作對于加強知識產權法律保護的重要意義。然而，頗感遺憾的是，實踐先行并未同步帶動我國知識產權公證保護的理論探討，學術界多以事后救濟型的行政處罰和訴訟程序為視角研究知識產權之法律保護，極少關注事前預防型的公力救濟制度——公證，使得本該在知識產權法律保護中有所作為的公證并未得到應有的重視。故而，筆者嘗試以公證為立足點，就網絡語境下的知識產權的公證保護問題略陳管見，以求教于方家。

一、知識產權的公證保護現狀

（一）公證對傳統知識產權的法律保護

在傳統的知識產權領域，公證以“非訴性”“預防性”“公益性”“非營利性”“跨域性”“無界性”的特殊多重優勢全面滲透于知識產權的保護體系中。

1.在知識產權的啟動申請方面，主要有涉及專利申請、商標注冊和著作權登記的申請人主體資格公證、申請材料公證、權利證書公證、授權他人代辦知識產權登記備案的委托書公證。

2.在知識產權的讓渡使用方面，主要有專利、商標、著作權的轉讓合同公證、許可使用合同公證、聲明公證、贈與公證、繼承公證等，還可以采取提存公證、保全證據公證、賦予強制執行效力公證等方式督促轉讓合同和許可使用合同的履行。

3.在知識產權的侵權損害賠償方面，一方面，可在發生知識產權爭端時，應當事人要求先行介入依法進行公證調解，在調解中輔以提存公證、保全證據公證、文書送達公證、賦予強制執行效力公證等多種手段有效促進調解進程、及時化解爭議、固定調解結果；另一方面，可在訴諸行政或司法救濟前對涉嫌侵權的事實進行證據保全，有助于推進知識產權案件行政查處、仲裁、訴訟程序方便、快捷、順利地解決問題。

如涉及上述知識產權在域外申請認可保護、權利續展登記、轉讓使用及訴訟活動時，根據國際慣例或域外國家和地區的有關規定，一般都要求有關材料需經公證、認證（包括單認證和雙認證）后方具有法律效力，才能被對方承認和接受。由此可見，公證不僅可以對知識產權進行事前的預防性的保護，也可以在發生爭議后先行介入公證調解對其進行事后的解紛式的保護，不僅可以在一國法域內發揮保護作用，還可以跨越法域將其效力延伸至他國，實現對知識產權更加有力、更加有效的跨域式的國際保護。

（二）網絡知識產權的特點及其公證法律保護

互聯網的全球普及與網絡經濟的迅猛發展，使得知識產權問題也快速地蔓延至這一虛擬世界。網絡的無國界性和非集中管理性突破了傳統知識產權的特點，使得傳統的知識產權理論受到了前所未有的沖擊，傳統的知識產權法律保護方式也同樣面臨嚴峻挑戰。

1.網絡語境中知識產權的新特點。網絡環境的改變，為傳統的知識產權注入了新內涵，“網絡知識產權除了傳統知識產權的內涵外，還包括數據庫、計算機軟件、多媒體、網絡域名、數字化作品以及電子版權等”[2]。這些新的知識產權客體，拓展和豐富了知識產權的傳統表現形式。

一般認為，傳統的知識產權具有無形性、專有性、地域性、時間性等特點。而網絡知識產權在網絡環境中的衍生與存在，自然被植入了網絡土壤所獨有的特質，使其呈現出不同于傳統知識產權的特殊性：

（1）無形性強化。作為一種無形的財產權，傳統知識產權與網絡知識產權所表現的無形性大相徑庭?！霸趥鹘y環境中，智力成果總要與一定的物質載體相結合，通過具體的產品或文字說明表現出來。但在網絡環境中，智力成果都以數字化形式儲存在計算機中并通過網絡進行傳播，人們可以感知的只是計算機終端屏幕上瞬時閃爍的數據和影像，因而知識產權在網絡中的載體也是虛擬的無形的，這給知識產權侵權的認定和保護帶來了新的困難?！盵3]

（2）專有性弱化。專有性是知識產權的特性之一，意味著權利主體在法定范圍內就其知識產品享有獨占的、專有的、排他的權利。而在網絡語境中，由于網絡運行的高速度、高效率、高容量、高開放度、高自由度、高覆蓋面，全世界的計算機用戶只需一鍵點擊即可隨時隨地輕易獲取想要的信息并進行復制、傳播，這就必然使得以往知識產權的專有性趨于弱化。

（3）地域性淡化。傳統知識產權的取得、行使、保護和侵權認定均依據本國法，其地域性十分明顯。但在網絡環境中，互聯網四通八達、無所不及，其與生俱來的“無國界”性跨越了地域界限，把整個世界變成了一個地球村，國與國之間只是一鍵之隔，使得傳統的地域界限越來越模糊和淡化。

（4）時間性分化。知識產權僅得法定期限內受保護，期限屆至即喪失專有權利而進入共有領域，無論何人均得無償享有和使用。因此，“為保護社會公眾利益，促進社會的知識創新和文化繁榮，應該縮短知識產權的保護期限。但從保護知識產權主體的利益的角度考慮，又應該延長知識產權保護期限。知識產權的時間性出現分化”[4]。而在網絡狀態下，知識產品一經網絡發布，即以迅雷不及掩耳之勢，瞬間在全球范圍內得以廣泛傳播、擴散和共享，這使得智力成果實現收益的時間大大縮短，也必然導致知識產權保護的時間性分化進一步加劇。

2.網絡知識產權取得、變更中的公證法律保護。既然網絡是“創意和技術的結合品，從其出生那天起，從頭到腳就處于知識產權的包裹中，傳統的商標、版權甚至專利制度在互聯網世界中同樣存在和適用并且變得更加復雜”[5]，那么，公證如何適應網絡時代知識產權所呈現的上述新特點，將其應然價值作用延伸至網絡知識產權領域而有所作為？

（1）申請取得。包括傳統知識產權的網上申請和網絡知識產權的申請手續所需要的一系列有關注冊、批準、登記、備案的資料，一般都要求進行公證，以確保其真實性、合法性，如涉及專利申請、商標注冊、著作權登記的申請人主體資格公證、申請材料公證、權利證書公證、授權他人代辦備案登記的委托書公證、網商和網管的主體資格及申請材料公證等。

（2）轉讓變更。包括傳統知識產權向網絡主體轉讓、網絡知識產權向網絡外社會主體的轉讓、網絡知識產權在網絡主體之間的轉讓。主要有：傳統專利、商標、著作權向網絡主體讓渡的轉讓合同公證、許可使用合同公證、聲明公證；涉及網絡專利、網絡商標或域名、網絡著作權、數據庫、計算機程序向網絡外社會主體或網絡主體讓渡的轉讓合同公證、許可使用合同公證以及網絡知識產權的聲明公證、贈與公證、繼承公證等。與傳統知識產權一樣，為了確保合同各方守信履約，還可以采取提存公證、保全證據公證、賦予強制執行效力公證方式敦促合同履行。

3.網絡知識產權侵權糾紛中的公證法律保護。以網絡為媒介，主要發生在網絡空間的網絡知識產權侵權行為，其侵害對象既包括傳統的知識產品也包括網絡新生的知識產品。概括而言，大體可分為三種情形：

（1）網絡主體對傳統知識產權的侵犯。由于互聯網是在傳統社會的知識體系上構建起來的，其采擷的信息不可避免地大量來自于傳統社會，因此出現侵犯傳統知識產權的現象也不足為奇，如未經許可在網絡上擅自使用受著作權法保護的作品、明知是假冒注冊商標的商品仍然進行網絡宣傳、銷售等。中國首例作家狀告網站侵權案即緣起于世紀互聯公司未經王蒙、張抗抗、張承志、張潔、畢淑敏、劉震云等六位作家許可，擅自在其網站（http://www.bol.com.cn）上傳播使用其作品，而被六位作家以侵犯著作權為由，于1999年5月31日向人民法院提起訴訟，要求停止侵權行為、公開賠禮道歉，并賠償經濟損失。

（2）網絡主體之間對網絡知識產權的侵犯。主要包括網絡著作權侵權、商標及域名侵權、網絡專利侵權、數據庫侵權以及與知識產權有關的不正當競爭等。其中，網絡著作權侵權主要表現為許多網站為充實網頁內容，都采取“拿來主義”，未經許可擅自進行網頁抄襲、信息復制、超文本鏈接和網絡轉載等均屬于侵犯網絡著作權的行為。網絡商標及域名侵權主要有：惡意搶注域名行為；擅自使用他人注冊商標或馳名商標的名稱、文字、字母等進行注冊域名的行為；擅自使用他人注冊商標或馳名商標的圖形、圖像等作為自己的網頁標識，足以誤導消費者或使消費者產生混淆的行為等。網絡專利侵權主要包括兩種類型：擅自在網絡上使用他人的專利方法的行為和未經授權銷售或許諾銷售他人的計算機程序的行為。數據庫是按照特定的使用目的和程序規則進行有序收集、排列、整合、匯編并存放在計算機存儲設備中，供數據處理系統使用的有關作品、數據或其他資料的集合，由于數據庫信息集中且獲取方式廉價、便捷，數據庫內容極易被復制、散播、濫用從而構成侵權。此外，不正當競爭也在網絡上隨處可見，主要分為四類：商業假冒行為、虛假宣傳行為、侵犯商業秘密和商業誹謗行為[6]（P206）。

（3）傳統社會對網絡知識產權的侵犯。網絡信息資源極為豐富、傳播使用途徑極為便捷，使得網絡作品也極易成為傳統媒體或經濟主體侵權目標。如原創文學網站“榕樹下”（http://www.rongshuxia.com/）是一家以青年傾訴和表達思想、情感為主的文化時尚網站，網羅了大批網絡原創作者，所創作的作品在網民中極具影響力，這些原創作者均與網站簽訂了著作權許可使用合同，將作品的專有出版權授予“榕樹下”網站。而中國社會出版社于2000年4月出版的“網絡人生系列叢書”全套6本書中，未經許可擅自收入了“榕樹下”的16篇作品，于是“榕樹下”向人民法院提起訴訟，狀告出版社侵犯著作權，要求其賠禮道歉并賠償經濟損失。

上述網絡知識產權侵權行為，實踐中一般可視具體情形分別訴諸非訴（如公證、行政、仲裁等）和訴訟程序機制進行救濟，要求侵權者承擔相應的行政、民事或刑事責任。但無論適用何種程序救濟，均離不開侵權證據的固定、離不開公證的參與。

其一，事前對侵權證據的公證保全。目前，網絡知識產權案件的處理中主要面臨發現侵權行為難、確定侵權主體難、確定管轄難、適用法律難、取證舉證難、高額賠償難等諸多方面的難題，其中以取證困難最為典型、最為關鍵，因為侵權行為之發現、侵權主體之確定、侵權事實之認定、侵權法律之適用等均取決于侵權證據的獲取與固定。“為取得真實可靠、合法有效的知識產權侵權證據，可經公證機關保全證據予以實現”[7]，而且，“知識產權權利人申請保全證據，公證機構根據權利被侵害的事實及狀態，可采取多種方式進行保全”[7]。從公證證據在知識產權糾紛案件中的實踐應用來看，“通過公證機構收集、固定和保存證據，使知識產權權利人提供的證據更加真實、準確、全面和充分，有利于當事人維護自身合法權益，也更加有利于人民法院公正、高效地審理知識產權民事糾紛案件。因此公證證據在知識產權民事訴訟中發揮著越來越重要的作用”[8]。

其二，在發生爭議后先行公證調解。在知識產權糾紛案件中，如果發生爭議的知識產權合同協議等事先經過公證，那么，根據《公證程序規則》第56條的規定，原公證機構可應當事人的請求介入進行公證調解。因為公證調解是對已經公證的事項在履行過程中發生的爭議所進行的調解，而原公證機構對于原公證事項的來龍去脈最為了解，所存留的原始證據材料最為完整，分析產生糾紛的癥結也更具優勢，因此更容易也更有把握進行調解，調解的成功機率也較高[9]。相較于其他調解方式而言，公證調解過程中可運用自身獨有的公證證明、賦予強制執行效力、保全證據、提存、公證送達等方式作為特殊的輔助手段，不僅能夠及時地將階段性的調解結果予以固化，防止當事人反悔，而且能夠有力地監督和推動雙方的守約、履約，因此調解的效果較為顯著。

此外，與傳統知識產權一樣，在網絡環境中，如涉及上述知識產權向域外機構申請注冊登記、認可保護、權利續展、轉讓使用及參與仲裁、訴訟活動時，根據國際慣例或域外國家和地區的有關規定，一般都要求有關材料需經公證、認證后方具有法律效力，才可為對方承認和接受。

二、公證在網絡知識產權法律保護體系中的比較優勢

由以上論述可見，在目前由公證、行政、仲裁等非訴制度和訴訟制度共同構成的知識產權法律保護體系中，其他諸多法律保護機制欲發揮作用，越來越離不開公證的“推波助瀾”和“保駕護航”，此乃公證特有之多重優勢使然。

（一）時空優勢：公證介入知識產權保護的全程化

上述關于知識產權的眾多法律保護手段中，唯有公證，集事前預防、事中監控和事后解紛于一身，具有隨著公證事項發展進程而同步跟進的特點。也就是說，其他法律手段均為事前或事后的階段性介入，只有公證可以進行“事前-事中-事后”的全程式的介入——從知識產權的申請取得、轉讓使用到侵權損害糾紛的解決，公證均可同步跟進、全程保護。事實上，經過公證“事前預防”和“事中監控”兩道程序過濾之后，公證事項再發生糾紛的幾率本身就已經很低了，而且，即便該公證事項在履行過程依然發生糾紛，公證仍可應申請介入調解，所達成的調解協議還可再次付諸公證，并可依法對滿足條件的債權文書賦予強制執行效力，由此強化和固定調解結果。這就是公證在時空上獨有的優勢體現。

（二）效力優勢：公證的法定三大效力

公證的效力優勢體現在公證書獨具法定的三大效力：法定證據效力；強制執行效力；法律要件效力。

1.法定證據效力。公證書的證據效力是法定的，故謂之“法定證據效力”，其效力優勢表現在證明力不僅優于一般的私文書證、視聽資料和證人證言，而且優于其他國家機關、團體、企事業單位出具的公文書證。在民事訴訟中，包括一般書證在內的八種證據“必須查證屬實，才能作為認定事實的根據”；對于有關單位和個人提出的證明文書，人民法院“應當辨別真偽，審查確定其效力”。而經由公證所證明的事實則被作為無需舉證證明的事實，當然地擁有確定的證據效力，除非有相反證據足以推翻，人民法院應當直接作為認定事實的根據。立法對于公證書證據效力的特殊關照，體現了更多的強制性和義務性，在一定程度上意味著對人民法院采證隨意性的約束和限制。

2.作為法律要件的效力。即公證作為法律行為成立或生效或對抗第三人的要件的效力，該效力源于法律、法規規定或國際慣例或當事人約定，以公證作為某項法律行為成立或生效或具備對抗第三人效力的形式要求，如若不履行公證程序，則該項法律行為就可能因公證要件之欠缺，而不發生預期的法律效力。在知識產權法律保護方面，主要體現在對涉外知識產權糾紛中所使用證據資料方面的要求，三大訴訟法對此均有體現，如根據《民事訴訟法》及有關民事證據的司法解釋，在我國領域內沒有住所的外國當事人委托代為訴訟的授權委托書，應當辦理公證、認證手續，或者按照我國與該國簽訂的有關條約履行相應的證明手續，方具有效力。同樣，在訴訟中向法院提交的證據系在境外或港、澳、臺地區形成，那么，該證據也應當履行相應的公證、認證手續，否則其效力不被認可。

3.強制執行效力。根據《公證法》第37條和《民事訴訟法》第238條規定，公證機構可依法對符合一定條件的債權文書賦予強制執行效力。在知識產權合同違約或侵權糾紛中，雙方當事人可就違約金或賠償金進行協商、達成協議，協議就賠償數額、支付期限、逾期履約愿意接受強制執行的內容進行約定，協議經由公證賦予強制執行效力后，一旦在履行中發生一方違反協議不履行或者不適當履行債務的情形，另一方即有權徑直向有管轄權的人民法院申請強制執行，而省卻訴訟審判程序，由此既可快速高效解決問題又可節省成本避免“訟累”。

（三）取證優勢：公證取證的特殊手段

公證的優勢還突出地體現在取證手段方面，取證手段的特殊性使之能夠取得普通人依通常方式無法取得的證據。比如，保全證據公證涉及對著作權侵權事實進行取證時，公證員被特許以不公開身份的方式為之，并且通過該種方式所保全的證據效力為法律所認可，應當作為證據使用，如《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條對此有明確規定。其實，公證取證的這一特殊優勢不僅表現在民事訴訟中，而且在民事訴訟之外的其他非訟程序如行政處罰中，也有同樣的體現。如根據《司法部、國家版權局關于在查處著作權侵權案件中發揮公證作用的聯合通知》即規定，著作權行政管理部門在查處涉及著作權的侵權案件時，對于證據保全公證書，除有相反證據足以推翻外，應當認可并作為認定侵權事實的根據。

（四）效力范圍優勢：公證書使用的“跨域性”“無界性”

其他公文書，一般只能在公文出具機構所在轄區范圍內或本國法域內發生效力。而公證書則獨具“國際性”“跨域性”“無界性”之特質，其效力范圍方面并無邊際限制——不僅在一國領域內普遍有效，而且可以超越國界通用于國際社會。實踐中，其他公文書證欲在域外被接受和使用，則需借助公證，辦理相應的公證、認證手續，方才發生效力。公證在效力范圍方面的這一先天優勢正好與網絡知識產權的“無界性”相契合，使得公證理所當然成為網絡知識產權法律保護手段的不二選擇。

（五）制度架構優勢：過錯公證賠償責任機制

在關于知識產權的眾多法律保護機制中，唯有公證在體系架構上專門設置了過錯賠償責任制度。也就是說，在涉及知識產權事項的公證過程中，如公證機構及其公證員因過錯給當事人造成損失的，應依法承擔相應的民事賠償責任，這也是其他保護機制所沒有的。

（六）其他優勢：與其他救濟機制的互動對接

1.與其他非訴機制互動對接。一方面，在行政救濟或仲裁裁決程序中，可以事先采取公證作為輔助手段，將雙方當事人現時的法律事實及證據狀態固定下來，為推進上述非訴程序進程和順利化解爭議問題提供依據；另一方面，在運用其他非訴調解方式達成調解協議時，可以就調解協議申請公證或經公證賦予強制執行效力，使得公證成為鞏固調解成果、強化調解效力、銜接其他調解制度、落實調解協議內容的有效手段。

2.在訴訟中的作用。（1）訴前保全證據。根據《著作權法》《商標法》以及《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》規定，知識產權糾紛案件在訴前需要進行證據保全的，當事人應向法院申請。然而，公證作為一種常態的訴前保全證據方式，在適用上較少受到限制，因此較法院訴前保全證據更加簡便易行：首先，在適用范圍上，公證保全證據的范圍十分寬泛，通常只要涉及有法律意義的行為、事實、物品和文書，均可納入公證保全證據的范疇，而人民法院的訴前保全證據程序的啟動則存在法定的前提條件，僅在特定情形下即“情況緊急，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下”方才允許適用；其次，在受理條件方面，公證保全證據的受理條件較為寬松，而向人民法院申請訴前保全證據，除滿足法定條件外，如人民法院認為需要，還可要求申請人提供擔保，若申請人無法提供擔保，則訴前保全證據申請即被駁回；最后，在保全措施的解除方面，依照民事訴訟程序要求，申請人應在人民法院采取保全證據措施后30日內起訴或申請仲裁，如逾期未提起訴訟或申請仲裁的，則人民法院應當解除保全，而公證保全證據則無此限制。（2）訴訟中作為裁判的依據。如前所述，經公證證明的行為、事實和文書，一般情況下不必經審查認證程序，人民法院應當直接作為認定事實的根據，除非有相反證據足以推翻。這就是說，在訴訟中，公證書所固定的證據、所證明的事實不僅能夠起到卸除當事人舉證責任的作用，而且能夠促進訴訟的順利進行，有效地緩解人民法院的訴訟壓力。

三、我國網絡知識產權公證保護機制之若干問題思考

盡管公證在網絡知識產權法律保護體系中先天存在上述諸多天然優勢，但這并不意味著公證完美無缺。由于在我國現時條件下公證制度價值尚未被社會普遍認知，亦未引起學界足夠關注，在立法規范、理論研究、制度建設和實務拓展等方面仍然存在許多不足，在一定程度上影響了公證應然價值的發揮。筆者認為，公證在目前網絡知識產權法律保護中雖有所作為，但作為的時空維度十分有限，有待進一步深入挖掘其潛能，全面發揮其作用。

（一）立法位階偏低問題

目前，我國已有的有關保護網絡知識產權的法律法規在立法位階上并不高，且現有的法律規范中也沒有網絡知識產權的概念，對于網絡知識產權的保護顯得十分零散。就知識產權的公證保護規范而言，更是十分欠缺，2012年新修訂的《民事訴訟法》第63條正式將“電子數據”列為新的證據種類，除了帶來保全網絡電子證據公證數量的劇增外，并沒有配套的操作規范對該類公證事項予以專門細化，目前涉及網絡知識產權類公證仍只有中國公證協會于2008年11月修訂的《辦理保全證據公證的指導意見》作為參考依據，由于指導意見的粗疏，各地公證協會大多因地制宜，制定了適合本地的細化規定指引實務，這不僅導致各地公證機構具體操作方式五花八門，而且影響了行政、仲裁、訴訟救濟程序中對公證證據效力的認定。這種立法的零散性和低位階現狀，極不利于網絡知識產權的協調規范和一體保護，因此有必要通過制定統一的《證據法》和《網絡知識產權法》并將公證納入其中予以明確和規范。

（二）法定公證之理論探討不足問題

在大陸法系國家，基于強式公證發展的需求，一般都在程序法中或多或少體現“書證優先原則”，規定書證（尤其是公證書證）的證明力高于其他證據的證明力，在實體法中要求標的為不動產或超過一定金額的動產的民事行為，必須做成公證書。正因為有了這兩大“法寶”，大陸法系國家公證在“必須公證”的事項和公證事項發生爭議后首先予以“公證調解”方面體現了更多的法定性和強制性，體現了更多的國家干預主義，尤以法國最為典型。在法國，法定強制公證十分常見，2/3的公證業務都是法定公證業務，法國公證人身兼“公務助理”“當事人顧問”“契約的仲裁人”“和解的主持人”“糾紛的調解人”[10]（P11）等多重角色。公證服務領域廣泛，主要包括婚姻家庭、不動產、公司法領域等，據統計，經過公證的法律行為，只有萬分之五的案子發生糾紛[11]（P583）。由于法國公證書效力強大，不僅具備裁判上的證明力，而且在法國全境內具有普遍的執行力，因此對于經公證的法律關系，一旦發生糾紛，當事人可申請法院根據公證書強制執行。我國的公證制度歸屬于大陸法系的強式公證，盡管我國于2003年加入了國際拉丁公證聯盟，但在公證法律體系的構建與完善方面尚存在一定差距。目前我國所謂的“強式公證”并無法定“必須公證”制度作依托、作基石，實際上徒有虛名并無其實。因此，社會普遍缺乏公證維權意識，更對公證事項發生糾紛可進行“公證調解”的救濟渠道一無所知或知之甚少。鑒于知識產權在現代信息社會的重要性，倘若我國在該領域能夠借鑒法國經驗，采取以法定強制公證為原則、以自愿公證為例外，規定凡涉及以知識產權為標的的法律關系均納入“法定強制公證”范疇，并在公證事項發生糾紛時采取“公證調解前置”程序由公證機構優先介入化解糾紛，則在目前網絡知識產權保護體系尚付闕如的情境下不失為一計良策。首先，對于網絡主體甚或社會公眾而言，能夠在更深層次上培育和強化公證意識，使其注重在事前運用公證維護知識產權，防患于未然。在發生爭議后，能夠在第一時間內申請保全和固定相關證據，并經公證先行介入調解，由此獲得快捷的救濟渠道，使得糾紛盡快得以化解。其次，對于公證機構而言，由于原承辦公證機構對公證事項較為熟悉，又有最為原始可靠的檔案資料為憑，能夠準確把握爭議焦點，分清是非責任，有利于糾紛的順利解決，同時承辦公證員也可通過對自己辦理的公證案件進行重新審視，發現疏漏，拾遺補缺，總結經驗，有利于提高公證隊伍的業務素質和服務水平。最后，相對而言，訴訟制度是救濟公民合法權益、維護社會和諧穩定的“最后一道防線”，而公證則是“第一道防線”，經過“法定強制公證”和“公證調解前置”的雙重過濾之后，再發生糾紛的幾率就大大降低了，這從另一角度來說，無疑等于分流了訴訟案件，減輕了法院壓力，節約了司法資源。

（三）公證管轄制度：執業區域的存廢問題

前文已述及，網絡空間的無國界和虛擬化，內在地需要一種超越法域界限的法律保護手段，而公證制度在國際間普遍通行的效力范圍優勢能夠天然地滿足這一需求，使之得以突破地域之藩籬，無障礙地發揮對網絡知識產權的保護作用。然而，為了避免公證機構的不正當競爭，《公證法》和《公證程序規則》又對公證管轄問題進行了規定，由各省、自治區、直轄市司法行政機關根據當地公證機構設置方案和公證業務發展需求，劃定公證執業區域，限定公證業務的地域管轄范圍。這直接導致與網絡知識產權法律保護“無界性”需求的抵牾與背離。根據地域管轄規定，網絡知識產權類公證事項可由當事人住所地、經常居住地、行為地或者事實發生地的公證機構受理。但在司法實踐中，當事人基于以下原因時常不得不選擇申請異地公證機構跨域進行保全證據公證：（1）個別情況下，當事人住所地、經常居住地、行為地或者事實發生地存在爭議，不易確定；（2）為了避免侵權人熟悉當地公證員并有所防備，從而造成取證困難；（3）為了防止因侵權人與所在地公證員間的人情關系致使公證的客觀性、中立性、公正性受到質疑；（4）由于各地公證機構的軟硬件設施配備存在巨大差異，從業人員素質也參差不齊，相對落后地區的公證機構缺乏條件受理網絡知識產權類公證，使得當事人不得不轉而向有條件辦理該類公證的異地公證機構申請。那么，這類跨越執業區域辦理的公證證據效力應如何認定呢？司法實踐中，一般認為“規定公證地域管轄的主要目的在于維持穩定的公證秩序，減少惡性競爭。因此，如果過于強調地域管轄可能會犧牲公證的便利性和公正性，而且禁止異地公證對維護當事人的合法權益也極為不利。同時異地公證不屬于《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》規定的‘違反法律禁止性規定’的情形，不應僅據此否定其證據資格”[12]。事實上，德國和我國臺灣地區公證立法對此就有規定，對于公證人超越執業區域所作成的公證書，明確承認其效力①《德意志聯邦共和國公證人法》第11條第2款規定：“公證人在其職務區域以外執行職務時，其執行職務的行為仍具有法律效力。”《德意志聯邦共和國證書法》第2條也規定：“非本行政區域或本州的公證人所進行的公證仍具有法律效力?！蔽覈_灣地區《公證法》第7條同樣規定：“公證人應以所屬之地方法院或其分院之管轄區域為執行職務之區域。但有急迫情形或依事件之性質有至管轄區域外執行職務之必要者，不在此限。違反前項規定所作成之公、認證文書，效力不受影響?！薄９识P者建議，可針對網絡知識產權類公證的現實需求，借鑒德國和我國臺灣地區公證立法，在一般公證事項的受理中仍保留執業區域的規定，而對于特殊公證事項如網絡知識產權類公證等則可依公證事項之性質取消公證地域管轄限制，且明確規定跨域辦理的該類公證文書，效力不受影響。

（四）公證調解空間之拓展：在ODR中的運用問題

“網絡無國界”使得網絡知識產權糾紛的解決首先面臨著傳統地域管轄所帶來的法理沖擊——互聯網是一個全球性和開放性的體系，虛擬空間的地域模糊性動搖了傳統的知識產權訴訟管轄權原則，也給法律適用帶來了困惑。加上近年來“訴訟爆炸”所帶來的司法成本提高、司法效率低下、司法解紛能力萎縮等使得人們轉而尋求訴訟外的更加快捷高效的糾紛解決機制。就網絡糾紛而言，為了適應實際需要，歐美國家開始興起一種替代性的程序裝置——“在線糾紛解決機制”，將ADR引入網絡空間，解決在線爭端，由此產生了在線的ADR這種新形式，簡稱ODR（Online Dispute Resolution）或OADR（Online Alternative Dispute Resolution）。ODR作為ADR的發展，即是通過互聯網技術，運用ADR方法解決電子爭端的新形式，它事實上是ADR在網絡空間的拓展和解決糾紛的分流機制。目前，在國外，ODR已經相當成熟，其基本形式主要有顧客投訴在線服務、在線談判、在線調解、在線仲裁等，當事人可自行選擇決定適用某種ODR方式。

而我國，目前ODR機制的建立還處于初級和滯后的狀況，運行狀況并不理想。其主要原因在于，國外已有的ODR網站基本上都采取商業化運作模式，但他們有發達、完善的信用體系和法律機制作保障。我國則由于普遍嚴重的社會誠信缺失，加上網絡空間的虛擬性，導致公眾對于網絡世界普遍不信任，因此對于運用網絡技術“背靠背”地以“看不見”的方式解決糾紛的ODR機制也持懷疑態度，一旦發生電子商務糾紛，大家一般都不敢輕易嘗試ODR，擔心遭遇二次傷害和損失，而寧愿花費更大的成本，借助現實的、面對面的調解、仲裁、訴訟等方式來解決糾紛。因此，我國的學者們在探討中國ODR時普遍都建議，應考慮和針對我國國情建立起具有中國特色的ODR機制，即首先由政府主導，先行授權公共職能機構建立起具有公益性和公信力、具有示范性的公共ODR網站，以此來規范ODR的運作，同時培育公眾利用ODR的意識，待這樣的ODR網站成熟完善并且被公眾所熟知和接納后，再予以推廣。

依筆者看來，ODR恰恰是拓展公證調解作用的場域。公證調解作為一種特殊的非訴糾紛解決機制，與其他調解方式以及其他非訴糾紛解決機制相比，集定位上的“公益性、非營利性”與效力上的“跨域性、無國界性”于一身，不僅在公益性和公信力方面有著天然的優勢，而且滿足了網絡空間的開放性、全球化、無界域的需求，這正好全面彌補了網絡世界在欠缺可靠性信用度以及無法自行消解糾紛方面的不足，也彌合了傳統訴訟地域管轄方面的欠缺，能夠實現爭議管轄的無障礙。再加上公證長期以來一直開展互聯網業務如網頁證據保全等，積累了一定的網絡法律服務經驗，也有足夠的能力應對虛擬空間的法律糾紛。因此，可以考慮借助公證獨有的在效力與信用方面的雙重優勢來彌補網絡知識產權糾紛解決機制之不足，構建全國公證信息網絡綜合平臺，充分發揮公證“證明、監督、溝通、服務”等復合功能，以實現其他法律保護手段所無法達到的“事前預防糾紛-事中跟蹤監督-事后定紛止爭”一體化的效果，這樣，既為當前網絡知識產權保護機制的突破與創新尋找到新的路徑，又為傳統公證業務之拓展與優化開辟了嶄新的空間。

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[責任編輯：戴慶瑄]

詹愛萍，西南政法大學民事訴訟法專業博士生，二級公證員，重慶401120

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2012年度教育部人文社會科學研究青年基金項目“網絡傳媒時代審判公開問題研究”（12YJC820045）階段性成果之一