論物權合同的獨立性
——以《物權法》第十五條的解釋為中心

王厚偉

論物權合同的獨立性
——以《物權法》第十五條的解釋為中心

王厚偉

物權公示原則應存在例外，登記與否本身并不必然決定物權的有無，不動產登記的目的并非設權，而在于確保穩定有序的物權交易秩序。然而，《物權法》上的善意取得制度足以維護動態物權流轉秩序，保障交易安全。基于此，《物權法》第十五條規定的“合同”不宜簡單地限定為債權合同，而應在解除物權效力與登記綁定的基礎上，承認物權合同的獨立性并確認其物權效力，基于法律行為的不動產物權歸屬應根據有效的物權合同判定。是故，不動產登記權利人并不能當然地對抗已經占有不動產的前買受人。

物權合同；物權歸屬；不動產登記；物權法

《物權法》第十五條規定：當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。一般認為，該條所言“合同”是指債權合同，本條確立了債權效力與物權效力相區分的原則，即登記與否不影響合同效力，但未經登記不發生物權效力。然而，此種解釋深受德國式民法思維影響，并非世界通例。我國立法者在介紹本條的立法背景時，明確本條的首要意義在于保護買受人依據合同所享有的占有權[1]（P34-35）,該“占有權”顯然并非債權請求權，而是已經具備了物權基本特征的物權，其不僅可以對抗所有權人，也可以對抗除善意第三人外的非特定第三人。因此，就立法意圖來看，《物權法》第十五條肯定了已占有不動產之買受人的物權人地位或準所有權地位，此種能產生物權效力的合同顯然不同于一般的債權合同。故《物權法》第十五條所言“合同”不宜限定為債權合同，亦有解釋為物權合同的空間。然該結論與目前主要理論學說存在重大差異，值得細心求證。故本文試圖在評述、梳理相關學說的基礎上，重新認識物權合同的獨立性及其基本特點，分析其制度價值，以便更好地解釋《物權法》第十五條。

一、物權合同的獨立性不宜否定

德國民法受薩維尼物權契約理論影響，開物權行為（物權合同屬于物權行為之一種）獨立性之先河。但一味膜拜、追崇德國民法理論體系，似乎并不總是那么得心應手，甚至會桎梏思想，形成思想藩籬，德國民法將物權行為獨立性和無因性綁定的做法并不符合當事人的意思，對原所有權人嚴重不公。因此，即便繼受德國物權立法的國家也并未全盤接受其物權行為無因性理論，比如近鄰韓國物權法就不承認物權行為的無因性，但韓國學界通說卻承認物權行為的獨立性，且認為有必要分別認定債權行為和物權行為的效力要件[2](P71-82)。另外，雖日本物權法之物權變動模式采債權意思主義，但近來日本民法主流學說越來越傾向于承認物權合同的獨立性。日本學者田山輝明認為，以嚴格區分物權和債權為前提，把《日本民法典》第一百七十六條中的意思表示看作是物權的意思表示，無論從體系上還是邏輯上看都是妥當的。但物權合同中的意思表示，不一定要與登記和交付等形式相結合[3](P33-37)。

綜觀我國，學者們普遍將《物權法》第十五條上的“合同”解釋為債權合同。這似乎理所當然，因為很長一段時間內，關于物權變動的主流學說為債權形式說，該說的基本觀點是物權變動是債權行為之當然結果，并以交付或登記為生效要件[4]，即物權產生于債權合同+公示。因此，該說否認物權合同的存在，或者認為“雖然存在物權合意，但物權合意被包含在債權合意中，物權變動只是債權合意得到實現的結果而已，沒有必要獨立出來”[5]。本文以為，按照現行法律若干規定，這種說法顯然已缺乏說服力。

（一）我國法律承認合同的物權效力

首先，《物權法》之用益物權編，除建設用地使用權外，其他所有用益物權之設定僅需要合同生效，無須登記。此種情況下若還認為設定用益物權的合同是債權合同，顯然已不盡合理，應將設定用益物權的合同理解為獨立于債權合同的物權合同。這一點，在新近中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于引導農村土地經營權有序流轉，發展農業適度規模經營的意見》中亦有所體現，該文件明確提出“土地承包合同取得權利、登記記載權利、證書證明權利”[6]。因此，類似土地承包合同這樣的合同絕不屬于普通的債權合同，而是物權合同，物權根據合同取得，合同能產生物權效力。

其次，物權法規定了三種觀念交付的形式：簡單交付；占有改定；指示交付。觀念交付并無現實的交付行為，卻能導致動產所有權的變動，也證明觀念交付之約定本身實為物權合同[7]，此種物權合同一經生效，物權即發生移轉。

最后，我國《合同法》第一百三十三條也明確承認了買賣雙方當事人關于特定動產所有權自買賣合同成立時移轉的法律效力。有學者認為此種規定因《物權法》的出臺而失效，因為《物權法》相對于《合同法》是新法，而物權法按照動產的交付確定動產物權的狀態[8](P46)。該觀點值得商榷，新法優于舊法是建立在新法否定舊法的基礎上的，而物權法并沒有否定無交付行為的動產所有權轉移，觀念交付即是明證。況且，《物權法》第二十三條雖規定動產物權的設立和轉讓自交付時發生效力，但后半句也明定“法律另有規定的除外”，難道《合同法》不算法律？

（二）否定論無法解釋無權處分合同的有效性

否定論認為物權是債權合同加公示的當然結果，按此推論，只要債權合同有效，并完成了公示，物權就毫無疑義地移轉了。此觀點顯然已不能解釋現行買賣合同的法律規則。

2012年最高人民法院發布的《買賣合同司法解釋》在諸多條文上有所創新，其第三條規定人民法院不能以當事人一方無權處分為由否定合同效力，即“出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持”。有學者認為該條規定不妥，等于是架空和廢止了《合同法》第51條，將效力待定的合同變成了有效合同[9]。該觀點顯然值得商榷，合同效力不受處分權的影響是世界各國的立法趨勢，《歐洲合同法原則》和《國際商事合同通則》皆有明確規定。因此，就現行法而言，即便債權合同有效，且已完成公示，物權也不一定轉移，否則就會導致無權處分也能使物權當然移轉的后果，善意取得制度將被真正架空。

綜上，必然存在一個有別于債權合同生效要件的物權合同概念。實際上，德國民法也承認獨立的物權合意，按照德國民法的規定，即使土地所有權移轉合意與買賣合同在同一份公證文書中達成，該所有權移轉合意的達成也相對獨立于買賣合同[10](P212)。但德國民法將不動產登記作為物權合同的構成要件，則是值得探討的。

二、不動產物權合同的獨立性不應與登記綁定

（一）交付在不動產買賣關系中的重要性

按照《物權法》第十五條之規定，登記不影響有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同的效力，既然存在獨立的物權合同概念，物權合同生效理應產生物權效力。該解釋并不違反被視為登記要件主義的《物權法》第九條。因第九條雖然規定“不動產物權的設立，變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力，未經登記，不發生效力”，但后半句也規定了“法律另有規定的除外”，該除外規定顯然不能局限于《物權法》，還應包括其他法律，比如《民法通則》第七十二條第二款規定：“按照合同或者其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規定或當事人另有約定的除外”，《合同法》第九章買賣合同第一百三十三條前半句也規定“標的物的所有權自標的物交付時起移轉”，前述條款均未區分動產與不動產。因此，只要合同有效，且發生了不動產的交付，不動產所有權理應移轉。或許有人說《物權法》相對于《合同法》是新法，按照新法優于舊法規則，應當適用第九條規定的登記要件主義規則。但新法優于舊法規則以同一規范層面為前提。筆者認為，《物權法》第九條是針對所有不動產物權變動而言的，不僅包括所有權移轉，還包括擔保物權的設定等（甚至主要是針對抵押權而言的），故該條的規定是不動產物權變動的一般規則；僅就不動產所有權移轉而言，《合同法》買賣合同一章的規定屬于特別規定，適用特別法優于一般法規則更為合理。

其次，就房屋買賣而言，現實生活中，即便買受人已經取得房屋過戶登記仍可能構成惡意，比如買受人買房前不實地考察房屋現狀就不應構成善意（特別是前買受人已占有該房時）。在此，有必要借鑒英美法上的調查知情理論，調查知情要求后買受人合理調查登記記錄之外的事實，即使一個購買人事實上從未進行調查，也同樣負有調查知情的責任[11](P425)。調查知情的認定通常考慮兩個因素：一是一些可疑的事實（比如當事人聽到的或者觀察到的）使得一個審慎的購買人負有作調查的義務；二是合理的調查即能揭示未登記的權益，合理的標準則取決于審判者認定調查者是否足夠勤勉[12](P343)。因此，在英美法上，在后的登記物權人很難對抗在先購買并實際占有不動產的買受人。

最后，我國法律已確立“買賣不破租賃”規則，若法律不保護基于買賣而占有不動產的權利人，就意味著租房者比購房者獲得了更強的法律保護，這顯然違背常理，很難被民眾接受，此處絕不能以租房者是弱勢群體為其辯護，現如今買房者很多是房奴，難道不是弱勢群體？不值得保護？實踐中經常出現房屋（主要是二手房）已經交付買受人占有使用，然基于利益驅動，出讓人又將房屋賣給其他人的嚴重失信行為。此類案例大多數判決都基于登記的外觀判給了知情的后買受人，前買受人只能得到合同賠償，少數案件以認定第二個合同無效的方式給予前買受人占有權的保障，但仍然很難過戶。此類案件對前買受人往往造成極大傷害，在損害社會公正的同時，更是導致了市場誠信的極度下降，進而破壞市場秩序。

（二）不動產物權合同的獨立性不應與登記綁定

上文的分析顯然不同于物權形式說的觀點，物權形式說并不否認物權合同的獨立存在，但認為我國物權法采納了德國的物權行為理論，不動產物權登記是一個設權登記[13](P65)。以不動產登記簿為根據取得的不動產物權，不受任何人的追奪[14]。本文無意深入探討物權行為理論，僅從實證的角度提出兩點質疑。

首先，就法律規定而言，我國法律并未完全認可登記設權規則。按照《物權法》第九條，一般認為房屋所有權的取得應適用登記要件主義，即無登記就無房屋所有權。然而，《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第十七條規定，“被執行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產出賣給第三人，第三人已經支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續的，如果第三人沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結”。該規定十分明確地將是否支付全款和是否實際占有作為權利判斷的主要依據，并不因過戶登記的缺失而否定買受人的物權。

其次，就司法實踐而言，登記設權規則導致了法院裁判結果的混亂不堪，成為近年來司法實務界最為頭痛的問題之一，最為突出的就是借名購房案件。所謂借名購房案件，據學者的實證統計，主要分為兩大類：借名購買經濟適用房和借名購買商品房。當事人之所以借名購房，原因均在于借名人的購房資格或者條件受到了限制，這種限制或者來自有關部門購買經濟適用房的政策，或者來自有關部門的限購措施，或者來自有關部門的限貸政策[15]。但筆者通過中國裁判文書網查詢了解到上述結論仍不夠全面，大多數借名行為確實是基于規避購房政策，但也存在非規避政策的借名購房案件①比如張立明與馬志巍等所有權確認糾紛案，案號：（2014）通民初字第07106號。下引案號均來自中國裁判文書網。，還有借名購買單位福利房的案件②單位福利房既非經濟適用房，也非純粹商品房，與規避購房政策沒有關聯，比如張秀榮與張秀芹所有權確認糾紛案，案號：（2014）徐民終字第0937號。。針對此類案例，有學者將登記物權稱為法律物權，將真實物權稱為事實物權，并認為在沒有第三人的場合，應該確立事實物權對抗法律物權的規則，即賦予事實物權人更正登記的權利[16]。但通過對裁判文書網大量判決的分析整理，發現房屋所有權既有判給借名人，也有判給登記名義人，甚至還有因為借名人沒有全款清償貸款并涂銷抵押登記，即在不具備產權變更登記的情況下，不支持借名人的確權請求③典型案例參見吳明昆與李楊所有權糾紛案，案號：（2014）二中民終字第06179號。。該類案例之所以出現大量裁判不一致的情況，雖然也涉及到借名購房協議是否違反公共利益的問題，但主要還是因為裁判者“無登記即無房屋所有權”的思維定勢，這種思維定勢是物權形式主義理論長期灌輸的結果，應該予以更正。

三、物權合同的獨立性取決于與債權合同的準確區分

如上文所述，不動產物權合同的獨立性不宜與登記綁定，但是，也不能說所有涉及物權變動的合同都是物權合同，都能產生物權效力。物權合同若要獨立于債權合同，必有其特有的生效要件，就此而言，物權合同的獨立性并非形式上的，而是觀念上的，即如果一個合同既符合物權合同的生效要件，又符合債權合同的生效要件，則物權合同包含于債權合同，二者完全可能同時發生效力，并不需要再單獨訂立物權合同。因此，《物權法》第十五條規定的“合同”完全有可能解釋為物權合同，不應限定為債權合同。但應明確物權合同生效要件，以區分于債權合同。

（一）物權合同的界定

相對于債權合同，筆者認為，物權合同是指符合法定形式的，旨在物權變動的物權合意，物權合同可依法律之具體規定導致物權變動，但該物權變動未經公示，不得對抗善意第三人。物權合同和債權合同的區別如下：

1.行為人不僅須是完全行為能力人，更須對物權標的有處分權。正如前文所述，無權處分人簽訂的合同，根據《買賣合同司法解釋》產生債權效力，即債權合同有效。但物權合同的生效須具備處分權要件，因此處分權的欠缺將導致物權合同的效力待定。

2.物權合同之標的必須特定和確定，“特定”是指該標的已從他人財產中分離出來；“確定”是指該標的具有可評估的確定價值。因為如果貨物不是特定的、可交付的，而是存在于一大批同類貨物之中，則貨物的所有權只有等到它被區分出來和可以交付之后才能轉移[17](P62)。而債權合同并不要求標的特定和確定，因此種類物買賣合同是債權合同，但非物權合同。對此問題，我國澳門地區民法典的規定值得注意，該法典第四百零二條規定，特定物之物權，基于合同之效力即足以設定或移轉，涉及將來物或不特定物之移轉者，其權利于轉讓時或于當事人雙方獲悉該物已確定時移轉。

3.物權合同須有明確的物權變動之意思表示，且不得違反法律禁止性規定。物權意思表示除須符合意思表示一般構成要件外，還具有如下兩個特點：

（1）物權意思表示須符合法定形式，即物權合同的形式由法律具體規定，一般而言，物權合同以書面為最基本要求，僅有口頭約定又無具體交付行為的物權意思只能構成債權合同，不發生物權效力；物權合同可導致物權變動，不以登記為必要條件。就具體形式而言，比如制作符合法定形式的票據和單證就是典型的設立物權的行為[18](P103)。除此之外，若法律規定需公證的，則必須公證；若法律規定必須交付權利證書，則必須交付權利證書等。總之，物權合同是證明物權的契據，正如“契”字所表達的中國古代文化內涵一樣，物權契約必須是一種可見的、物化的“合”，具有物權所必需的公示公信力，可以作為物權的憑證，從而直接實現物權的變動[19]。

（2）除非物權合同有相反約定，物權合意原則上可通過交付加以推定。就物權合意的推定而言，交付是優于登記的，《買賣合同司法解釋》第十條明確體現了這一法律原則，該條規定：“就同一船舶、航空器、機動車等特殊動產訂立多重買賣合同的，先行受領交付的買受人優于已經登記但未受領交付的買受人。”如前文所述，在不動產買賣問題上，也應適用同樣的規則，即在后的登記物權人不能對抗在先購買并實際占有不動產的買受人。當然，若物權合同有相反約定，則交付不具有推定效力，比如在融資租賃交易中，不能因租賃物的交付而認可所有權轉移，非但如此，按照《最高人民法院關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，第三人的善意取得也受到嚴格限制，即“若出租人已在租賃物的顯著位置作出標識，第三人在與承租人交易時知道或者應當知道該物為租賃物的，或者出租人有證據證明第三人知道或者應當知道交易標的物為租賃物的其他情形，出租人都可以對抗第三人”。該司法解釋對物權公示采取了相對化和多元化的處理辦法，一定程度上弱化了以法定公示方法（動產以占有為法定公示方法）定物權的傳統物權法理論。

（二）民國大理院時期物權契約和債權契約的區分

按照歷史法學派的觀點，法律乃民族精神，這也是建立“中國特色社會主義法律體系”的題中之義。因此中國法律概念的形成絕不能照搬西方，而應深植于中國歷史傳統，上文界定的物權合同概念及其特點并非空中樓閣。據法律史學者考察，19世紀晚期，西方民法學的理論成為民國大理院審理有關民事案件的重要依據，物權契約理論的適用就是重要例證。民國時期的大理院認為：“契約在訂立時，根據契約及當事人是否具備物權契約的有效成立要件，契約被分成了物權契約和債權契約，物權契約可以發生物權的移轉，債權契約則僅在當事人之間形成債權。但債權契約如具備一般法律行為的有效成立要件，則債權契約仍為有效，在當事人之間能夠產生債權債務效力。如欲發生物權的移轉，則還需要在債權契約之外，根據物權契約的有效成立要件，另行訂立一個物權契約，物權才能發生移轉。”[20]基于物權契約和債權契約完全不同的效力，大理院二年上字第八號判例進一步明確了物權契約的定義及其構成要件：“物權契約以直接發生物權上之變動為目的，其普通有效成立之要件約有三端：（一）當事人須有完全能力且締約者除法律有特別規定外，須就該物或權利有完全處分之權。故無處分權者所為之物權契約，當然不發生效力。如賣自己所有之特定物，則物權契約即包含于債權契約，二者同時發生效力。若賣他人所有之物或不確定之物，則其債權契約雖屬有效，然不能發生移轉物權之效力，有時仍不能不為物權契約之意思表示；（二）標的物須確定；（三）當事人之意思表示不得反于一般法律行為及契約之原則。”[21]大理院五年上字二零八號判例更強調指出：在適用現行律“典賣田宅條款”時，應根據契約性質的不同而有所區別。如果當事人間締結的先典先買契約為債權契約，不能適用現行律中的由先買先典人取得不動產物權的規定；只有當事人間設立先典先買（移轉）不動產的物權契約時，方可適用該條款，判定由先典先買之人取得不動產物權。該判例還確定了移轉不動產所有權之物權契約以“作成契據”為其成立要件[22]。

四、確認物權合同獨立性的制度價值

從利益的角度分析，權利人基于物權而享有的財產利益體現為一種特定的、確定的財產利益，轉化到實務的視角，表現為可評估性和自由轉讓性，即物權利益是指可以經由法定評估機構評估，并可憑權利人的意志而發生移轉的特定利益。或許有人說物權合同只能產生預期利益，無法直接支配，實則未必，以土地承包經營權為例，前述中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于引導農村土地經營權有序流轉，發展農業適度規模經營的意見》明確提出了農村土地所有權、承包權、經營權三權分置的制度，將推行穩定農戶承包權、放活土地經營權的制度，其中，經營權除家庭經營外，還包括集體經營、合作經營、企業經營等多種經營方式。在此制度背景下，比如農民甲基于土地承包經營權合同取得承包權后，又在此土地上設定經營權于乙，此后甲盡管已喪失了對土地的實體支配，但甲在承包期內的承包利益仍然被視為一種重要的物權利益，并通過向乙收取租金或其他方式而實現，此時甲的物權主要是通過承包合同表現出來的確定財產利益體現的。再以收費權為例，物權法明確規定收費權可以作為質押權的標的，成立權利質押，此處所考慮的正是特定階段的收費權本身可以被量化為特定數額的貨幣，因而成為物權的標的。

傳統物權法理論重視對實物形態的物權利益的保護，很容易忽略已從他人財產中分離出來的可期待的物權利益的保護。或許有人說此種期待利益通過合同法也能保護，不需要通過物權法，但是，兩種保護模式產生的后果完全不同。

首先，如果承認符合法定形式的物權合同即產生物權效力，在房屋買賣的場合，法院可以根據真實有效的物權合同確權給權利人，權利人可僅憑法院的確權判決單方面申請權利登記或變更登記。當今司法實踐僅承認房屋買賣合同的債權效力，權利人只能獲得法院判決對方協助辦理登記的結果，能否協助辦理成功還不得而知，徒增交易成本，實踐中也經常發生因為登記不成導致買受人利益蒙受巨大損失的真實案例。況且，如果此時義務人惡意不履行協助登記義務，仍然可以將該不動產再行賣給第三人，并登記至第三人名下，權利人的確權登記請求將注定落空。于此情形，權利人的期待利益不僅全面落空，且前述訴訟對法院來講，也純屬浪費司法資源，還得重新審理一個違約賠償之訴。因此，有必要承認物權合同在合同雙方之間的物權效力，以避免利益失衡以及訴訟資源的浪費，此謂物權合同的內部效力。

其次，如前文所述，實踐中即便二重買賣中后買受人是惡意的，若房屋已登記至后買受人名下，按登記要件主義觀點，前買受人也很難與之對抗。倘若承認物權合同的物權效力，則前買受人完全可以物權人的身份對抗惡意的后買受人，在此情形，前買受人只要證明后買受人屬于惡意，比如前買受人已經占有不動產而后買受人未盡注意義務即足以認定為惡意，此時，前買受人可在申請異議登記后，根據房屋買賣合同獲得法院的確權判決，后徑直要求登記機關變更登記，此舉既極具效率，又體現了法律的公正。由此可見，物權合同也并非不能對抗第三人，此謂物權合同的外部效力。

最后，在設立型的物權合同中，少部分物權合同類似于物上負擔，隨著標的物的轉移而轉移，并不受交易安全之限制，比如租賃權合同、土地承包經營權合同等，這是基于中國國情或特殊利益的考慮而設置的規則，而此類物權合同的物權效力也能夠極好地解釋其為何可以對抗第三人。

當然，缺乏公示的物權合同不可能獲得完全的排他力，若第三人是基于《物權法》第一百0六條之善意取得制度而取得物權的，則實際物權人不能與之對抗。然而，私法自治讓位于交易安全是所有財產權運行制度皆需遵守的基本規則，并非物權的特殊性所致，和其他任何權利一樣，物權并不享有無所限制的排他特權。況且，善意取得制度將交易安全的考量納入個案具體討論，并不絕對認可登記公信力，因此能夠很好地平衡權利人和善意第三人的利益；相反，不動產物權的登記要件主義過于關注交易安全而忽略交易自治，缺乏對實際權利人的法律關懷，在實踐中往往造成極大的不公。

五、結語

物權并非根據公示而產生，而是權利人的意志在法律上的體現，只要我們承認合同能產生債權，就不應否認符合法定要件的合同也能產生物權，這是私法自治的體現，也是民法的價值所在。否認物權合同已無法解釋現行法律的若干規定，而將登記納入不動產物權合同的構成要件也很難融入中國社會的現實語境，一定程度上更是造成了市場誠信的淪喪。“若不對權利登記制加以限制，必將使登記從對權利的法律確定轉變為對立法所未規定的權利的粗暴排斥，從而使登記制度對它所欲保護的物權，成為一張真正的“普洛克路斯忒斯之床。”[23]（P307)因此，筆者認為，《物權法》第十五條所言之“合同”亦可解釋為對不動產物權合同的概括規定，但有必要進一步解釋物權合同的生效要件及其物權效力。就靜態的不動產物權歸屬秩序而言，應該承認物權合同的確權作用，即在不存在善意第三人的場合，不動產物權的歸屬應當根據真實有效的物權合同來判定。就動態不動產物權流轉秩序而言，《物權法》第一百零六條規定的善意取得制度足以維護。

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[責任編輯：戴慶瑄]

王厚偉，武漢大學民商法學博士研究生，湖北武漢430060

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1004-4434(2015)09-0072-06