土地利用管制制度的完善

彭濤

土地利用管制制度的完善

彭濤

我國當前土地利用管制制度還沒有形成體系的法律規定，土地利用管制制度自身存在缺陷，還有土地利用管制工具缺乏以及管制與放松管制之間缺乏過濾手段等問題。雖然是否需要實施土地利用管制在理論上還存在爭議，但是土地利用管制具有自身的合理性。在考查國外成功經驗的基礎之上，對中國的土地利用管制制度提出了建立系統性土地利用法律制度、完善管制制度、增加管制工具以及將管制與放松管制相結合的一些完善思路。

土地利用；管制；完善

中國目前有30542個各類法律性規范中出現“土地利用”一詞，可見該詞已是我國最基本的一個法律概念了①2013年11月10日在國務院法制辦法律法規全文檢索系統檢索的結果，參見http://search.chinalaw.gov.cn/v4luceneResult/fgSearchAdvance2.jsp。。按照《土地管理法》等法律法規的要求，行政機關需要對土地利用活動實施管制，因此土地利用管制制度是我國的一個重要法律制度。盡管我國自1986年初步確立土地利用管制制度以來至今將近30年，但目前還存在許多問題。因此，對該制度進行研究并提出完善的思路將具有重要的理論與實踐價值。

一、當前土地利用管制制度存在的主要問題

（一）土地利用管制法律體系缺陷

中國的土地利用管制的法律規定始于1986年的《土地管理法》，在此之前存在管制政策但是沒有法律規定。1998年我國第三次修改《土地管理法》提出“國家實行土地用途管制制度”之后，才開始建立以用途管制為主的土地利用管制制度，實施土地利用的分類管制。土地利用管制需要就土地的使用方式、土地的流轉、土地的增值等所有與土地利用相關的活動進行管制，因而《土地管理法》無法滿足對所有的土地利用活動進行管制的需求。此后，國家在土地利用管制方面，制定了大量的單行法律以完善土地利用管制，如《城鄉規劃法》《森林法》《水法》以及《草原法》等。但是，這些法律制度沒有包括集體土地利用管制、土地利用時間管制等內容，還存在諸多缺陷。

目前，在全國范圍內并缺乏統一的土地利用管制法律規定，只是以土地管理法律為核心，零散地存在一些規定。土地利用管制法律制度還沒有形成體系，導致在管制過程中無法系統地對土地利用活動進行管制。

（二）土地利用管制制度自身存在缺陷

目前，我國的土地利用管制制度自身存在許多缺陷，主要有以下幾個方面：

1.土地利用管制粗糙

土地利用管制的基礎是分區管制，我國根據各地資源條件、土地利用現狀、經濟社會發展階段和區域發展戰略定位將國土劃分為九個土地利用區②《全國土地利用總體規劃綱要（2006-2020年）》第六章：統籌區域土地利用。。我國的土地利用分區管制相對國外的類似制度來看比較粗糙，如美國早在1971年在對全國的土地分區利用指導中將土地分類為二級25類不同的土地，該分類明顯比中國目前分類要精細許多。而且，這些僅僅是分區管制中的粗糙，在土地利用管制的其他方面也存在粗糙，如城市低容積率的粗放式土地利用，城市開發區普遍存在面積大、數量多問題[1]。農村的土地利用管制側重于簡單粗糙的建設新村，而不是精細化的村莊整治等[2]。由于粗糙的土地利用管制，從而導致中國的土地產出效益比國外低許多，造成大量的浪費①如土地利用管制相對較好的新興城市深圳的地均GDP/萬美元，km-2數據為14790，而東京是98524，即每平方公里的土地東京產出的效益約為深圳的7倍，而一些土地利用管制實施不好的城市則更為糟糕，如東京的每平方公里土地產生的效益約為北京的17倍，參見羅罡輝、吳次芳《城市用地效益的比較研究》，載《經濟地理》2003年第3期，第367-372頁。。

2.土地利用管制規劃缺乏剛性

我國的土地總體規劃實行分級審批，從鄉鎮一直到省級行政區域都有各自的土地利用總體規劃。總體規劃需要更進一步的詳細落實，這樣才能將總體規劃的意圖具體規定到每一個地塊。就北京的具體情況來說，最核心、與規劃實施管理最緊密的是控制詳細規劃[3]。如果每一個地方政府的詳細規劃實施到位，則全國的土地利用管制就能夠達到預期效果。由于土地利用管制中的總體規劃以及詳細規劃缺乏剛性，在實施中可能被通過一定的程序隨意修改，導致規劃失靈，甚至連土地利用規劃中最基本的18億畝基本農田的紅線都可能失守，足見規劃剛性的缺失問題的嚴重程度。因此，建立和完善土地利用管制可以防止土地利用總體規劃失靈[4]。

3.農民權益保護的缺乏

現有土地利用管制制度中缺乏對農民權益保護的有效手段。當政府需要對農村土地利用進行最嚴格管制的時候，通常簡單地采取征收的方式，即將農村土地利用權利人的土地利用權利剝奪，這樣往往對農民的權益造成影響，如補償難于到位、補償標準偏低、失地農民生活受到影響以及失地農民的社會保障等一系列問題隨之而產生。

（三）土地利用管制工具缺乏

我國目前土地利用管制工具與土地利用管制比較先進的國家相比，管制工具呈現“貧瘠”化，許多成熟的管制工具已經在發達國家起到了良好的作用，而我國卻還沒有引入。如作為“精明增長”土地利用管制手段的開發權轉移（TDR）制度在中國目前并沒有全面建立，因而集體土地與國有土地之間的開發權無法轉移，從而使得農地與國有土地之間的權益相互隔離。再如就土地利用管制中的時間管制制度來說，中國目前基本沒有規范化的時間管制，不存在類似于發達國家的開發時段管制。中國只是原則性地規定：區分近期、中期和遠期實施有序開發，近期重點建設好國家批準的各類開發區，對目前尚不需要開發的區域，應作為預留發展空間予以保護②“全國主體功能區規劃——構建高效、協調、可持續的國土空間開發格局”，《國務院關于印發全國主體功能區規劃的通知》（國發〔2010〕46號）。。但是，開發與否，由誰開發，什么時候開發還是沒有明確，導致實際土地利用中的開發時段混亂無序。

（四）管制與放松管制之間沒有過渡手段

放松管制有著積極的意義，因此得到了美國學術界的支持[5]。放松管制并不意味著放棄管制，有效和必要的政府管制是維護經濟社會秩序的重要手段[6]。但是目前各級政府在實施土地利用管制的時候，容易傾向兩個極端，即要么放手不管，要么管得過死，在管制與放松管制之間沒有一種合適的過渡手段。這一矛盾沖突如征收與管制之間，當政府需要嚴格限制某一地塊的利用方式的時候，通常會將該塊土地征收，而對某地塊只需要限制使用的時候并不需要征收，只進行土地利用方面的限制就行了，但是這兩者之間是一種全無或者全有的狀態，缺乏能夠承擔兩者過渡的制度。能夠承擔兩者過渡的制度應當是融合限制與激勵兩種作用為一體的手段，這樣放松管制的激勵目的與加強管制的限制目的才能夠完美實現。

總體而言，我國目前有了一定的土地利用管制制度，該制度基本以規劃與許可作為管制的核心制度。而其他輔助性的制度相對缺失，市場性的手段缺乏，強制性手段多而柔性手段少。我國的土地利用管制處在城市化與工業化的過程當中，因此具有典型的過渡性特征，即許多制度上的缺陷難以避免，與發達國家相比還有相當的改進空間。

二、土地利用管制的理論爭議

完善土地利用管制制度首先需要解決該制度存在的合理性，而實際上該制度是否應當存在有許多爭議。

（一）土地利用管制對社會福利的影響

對于土地利用是否要實施管制有爭議，有不少觀點認為不應當實施土地利用管制。如土地利用管制可能會對公共健康以及環境保護有利，但是也可能會導致房屋價格的上漲。美國學者的研究認為，土地利用管制與Manhattan地區的房價上漲有直接關系[7]。當然美國學者的意見對中國的特殊國情，只具有相對的參考意義，美國畢竟是后工業化國家，而中國正處在工業化的過程當中。然而，兩者對于土地利用的需求只存在著量的區別，而沒有質的區別，因此美國出現的問題，在中國也可能會出現。如中國的城市土地利用管制不允許小產權房的出現，在某種程度是導致城市房價高漲的原因之一。

（二）土地利用管制的外部性

制度經濟學提出公共物品有兩個基本特征，即消費的非競爭性和受益的非排他性[8]。行政機關提供的土地利用管制對于全社會來說，在消費上沒有競爭而且受益上也不具有排他性，因而行政機關實施的土地利用管制正是符合這兩個特征的公共物品。政府管制是公共物品，因此具有一定的外部性，如政府管制對企業就具有外部性影響[9]。行政機關對土地利用的管制，如果產生負外部性過多，則會嚴重影響到公共利益以及個人利益，行政機關管制的效果就比較差，公共管理的目的也就難以實現，從而公共利益的實現受到阻礙。

土地利用管制所產生的外部性問題，可以通過“……降低產權充分界定的成本，亦即盡量為當事人提供更多的可選擇的交易空間，從而促使當事人通過自由交易而使產權達到充分界定的水平，亦即一定約束下的資源配置最優或產值最大化”來得到解決[10]。為了實現對外部性的消除，在土地利用管制中應當信息公開，同時給被管制者提供更多的選擇。

（三）土地利用管制的合理性

從土地利用管制實施的效果來看，土地用途管制自1988年修改《土地管理法》出現之后，對中國的土地利用產生了積極的作用。中國的土地利用管制制度，有效阻滯了建設占用耕地的速度，應繼續完善土地利用管制，以提高土地保護效率[11]。土地利用管制的作用效果比較好，甚至有人認為，“農村土地實現用途管制，‘小產權房’就不是問題”[12]，當然不是所有的學者都支持對農村土地利用管制。

在我國目前大規模實施城市擴張的環境之下，土地利用管制還有另外的作用，即保護耕地面積不得使之減少。土地的稀缺性決定了土地的使用者及所有者都沒有絕對的權利，都應當服從土地利用管制[13]。通過嚴格的土地利用管制來限制地方政府隨意將農地轉變為建筑用地，以保護我國的可耕地面積在一定數量范圍內，就成了土地利用管制在中國特定國情之下的一個重要任務。土地利用在人類的活動中出現了一些負面因素，必須實施行政管制才能防止其影響到社會發展。

除了上述理由之外，土地利用管制還有更深層次的存在理由，即人類生活方式等精神性的內容，需要土地利用管制來保護。土地利用管制在城市美觀與景觀保護等方面，作用巨大。近年來，中國城市有大量的景觀在開發的名義下遭到破壞[14]，如果有科學合理的土地利用管制，那么這些破壞就會避免，城市生活就會更加美好。城市土地利用管制的必要性，已經得到了一些行政機構的認可。

因此，盡管土地利用管制存在一定的爭議，但是在我國當前的環境中，土地利用管制不但必須實施，并且應當加強。

三、域外土地利用管制的借鑒

（一）英美法系

1.美國

美國的土地利用管制，起源于美國內戰后城市規模擴張以及公眾對公共衛生的需要。在當時，美國城市建設臟、亂、差，難以滿足人們認為城市生活不僅僅是肉體生存還應當有精神享受的生活期待。在此情況下，1893年美國開始了“城市美化運動（City Beautifulmovement）”，以規劃為主要手段，焦點在于對土地利用的分區管制，1916年美國在紐約城通過了第一個全面的現代分區管制法令。此后，經過多年的發展，美國建立了以分區管制為基礎的土地利用管制制度,該制度主要包括靜態的分區規劃以及對土地利用進行動態調整的許可制度。

隨著社會的發展，美國逐漸認識到土地利用的時間與空間一樣重要，因此對于土地利用時間也需要實施管制，即開發時段管制。從經濟學來說，土地所有者對土地開發時間的決定與其對土地開發結果的信息使用方式有關，與在土地開發之后獲得的收入有關[15]。實施開發時段管制之后，某一地塊的開發速度與時間在某種程序上取決于該地塊上公共設施的建設與完善程度。

2.英國

英國的土地利用管制制度發源于英國的城市化與工業化過程當中，當時規劃主要關心城市擴張與發展。英國1932年通過《城鄉規劃法》在全國范圍內建立了土地利用規劃，規定只有獲得了所謂的“發展權許可”（permitted development rights）之后，才能在農業等部分領域不受全國性規劃管制。依據英國1990年城鄉規劃法的規定，土地利用管制的主要對象是對土地的利用，包括在土地的地表、地下的建筑、施工、開礦或者其他任何形式的對土地物理上實質變動的行為①Town and Country Planning Act 1990,Part III.。英國土地利用實質變動的主要判斷標準是對土地分類利用中的類別是否發生變化。土地利用每一個小類的變化都會被認為構成實質變動，需要向行政機關申請許可。一般而言，在土地利用類別內的輕微變動不需要申請，如對自己房屋的裝修之類。但是對具有歷史性紀念以及建筑特色的建筑特別規定管制，即這些建筑的輕微變動也需要許可。

（二）大陸法系

1.德國

德國的土地利用規劃以全國性總規劃為基礎，必須保證可持續的城市發展，必須符合社會價值要求且對社會公共利益有促進作用，并且總規劃應當有益于居住環境的改善，能夠保護與發展生活所必需的自然環境。雖然，目前德國土地利用規劃中的分區規劃、功能分開還是主流，但是德國的許多城市發展規劃都在嘗試充許土地混合利用[16]。土地混合利用導致同一地塊上各種不同的功能混合在一起，使得同一塊土地的土地利用功能可能有一定沖突，如工廠與居民區混合在一起的話可能使得各自的功能有所減弱，即工廠的發展受到居民限制，而居民的生活受到工廠噪音等影響。這些沖突導致傳統上的土地混合利用在實踐中受到批評，但是隨著科技的發展——如環境保護技術的發展使得距離民居相當近的工廠也可能對附近居民沒有多少影響——土地混合利用日益為民眾所接受。因此，目前高密度土地利用、功能區域混合成為了德國城市發展的一種新策略。

為了實現土地利用管制目標，德國土地管理的手段還有土地調整。土地調整的基本思路是將土地所有者的土地進行交換而不征收，這樣可以比較順利地實現政府的土地利用管制政策目標。土地調整的主要方法是由政府出面將所有土地中公共設施所需要的土地，如道路、公共綠地、廣場等等調整在一起，其余的建設用地集中并重新分配于先前的土地所有者，這些土地所有者可以自由地在其調整后的土地上建筑房屋或者將土地出售。土地調整政策具有高效與公平性，因此在許多國家及地區都被采用，如瑞士、日本、韓國以及我國臺灣地區[17]。

2.法國

法國行政機關可以通過幾種不同的手段來實施土地利用管制，如制定城市規劃，該規劃包括對土地利用的分區管制等。

在法國的土地利用管制中，當土地利用權利人的土地利用被土地利用管制限制的幾乎失去全部權利的時候，該被管制者就有權要求政府將其所有的土地利用權利征收（droit de delaissement）[18]。如法國行政機關可以劃定某一地塊作為“預留區域”，該地塊將會作為未來的公共設施用地，如道路、公園等。包含預留區域的規劃被地方政府通過之后，該預留區域的土地所有者就有權要求行政機關購買該地塊。行政當局必須在一年內提出購買價格，如果被管制者同意該價格則行政當局獲得該地塊，如果被管制者不滿意該價格，則進入征收程序，但是在該程序中土地的價格需要按照市場行情確定。因此，對于行政機關來說，當被管制者要求當局收購地塊的時候，提出一個合理的價格是有必要的，否則必須按照市場價格——通常情況下這個價格都不低——來征收該地塊。

（三）小結

從發達國家的土地利用管制制度可以看到，盡管存在一些理論上的爭議，但是各國出于現實的需要都實施了一些土地利用管制。當然，這些土地利用管制中都存在一些放松管制的制度設計，如法國的林地開放。土地利用管制的基礎是土地利用分區，一般分為工業區與農業區。在這兩種區域之下，再劃分為幾十種細分區域，不同的區域實施不同的管制措施。在分區管制的基礎之上加上土地利用的時間管制，這樣可以將土地利用的效率提高到最大限度。土地利用管制的基本手段是規劃與許可，在這些相對間接的手段可能無效的時候，政府還可以實施土地調整等直接的管理手段。但是這些土地管理手段，一般都建立在被管理人的同意基礎之上。土地利用管制在西方國家通常實施分級管制，即中央政府與地方政府各司其職，中央政府一般進行宏觀指導，制定上標，而地方政府則負責細化上標與具體實施規劃。在整個土地利用管制過程中賦予被管制一定的程序權利以保護合法的土地利用權利，如德國的土地調整、法國的土地利用權利人可以主動要求政府對自己的土地進行征收的權利等。

四、中國土地利用管制制度的完善

既然土地利用管制制度有其存在的必然性，我們就需要借鑒國外制度的成功做法，完善中國的土地利用管制制度，主要思路有以下幾點：

（一）建立系統性的土地利用管制法律制度

以土地管理法為中心，制定完善的土地利用管制法律制度。首先，在土地管理法中重新定義土地利用權利，將在土地上活動而產生利益的行為都規定為土地利用權利的表現，而不是以物權法的限定而將在土地上的權利限定為有限的幾種。其次，以土地管理為中心制定并完善城市土地、農村土地的規劃、許可、流轉等一系列的土地利用管制手段。最后，規定嚴格的土地利用管制程序，以程序限制管制手段在實施中的軟弱現象。

（二）完善管制制度

1.提高土地利用規劃的精細性及剛性

土地利用規劃必須精細，如我國臺灣地區《都市計劃法》第三章對土地使用分區管制規定：都市計劃內土地應劃定住宅、商業、工業……等十一種區，各使用分區項下又可細分為十五種類別，例如工業區分為工二、工三，然而同一項下其用途并無不同，只是容積率不一樣而已。因此，在立法層面上對土地利用規劃精細化，進而推進總體規劃與控制性詳細規劃的精細化。

提高土地利用管制規劃的剛性，可以對土地發展權的形成有促進作用。規劃以及土地利用總量控制，對土地的將來利用權利有決定性影響。規劃及控制總量確定之后，土地的將來利用的稀缺性就確定。這樣對于土地的將來利用，即土地發展權的管制補償，就可以通過土地發展權的市場化交易來實現。

2.建立開發權轉移制度以保護農民權益

開發權轉移可以讓農民參與到土地增值的收益分配中來。傳統的征收方式是將農民的土地征收，農民可以獲得一次性的補償，該補償只是針對農地收益。而在農地被征收，土地用途轉化為工業用地之后，土地的收益增加部分農民是享受不到的。但是建立開發權轉移制度之后，土地所有本身不發生變化，只是在土地利用的管制方面發生變化，從而使得農民也能夠享受到土地增值的收益。

3.引入開發時間管制

借鑒美國做法引入土地利用時間管制。美國最早認識到土地利用的時間與空間一樣重要，對于土地利用時間需要實施管制，即開發時段管制，其土地利用管制中并不完全允許土地所有者自由地決定土地開發時間。開發時段管制主要在于解決一些地方開發的情況與公共設施的發展不配套，從而導致居民的生活水平沒有與經濟發展同步上升。實施開發時段管制之后，某一地塊的開發速度與時間在某種程序上取決于該地塊上公共設施的建設與完善程度。因此，我國應當在現有制度框架內增加制度供給，從而解決制度貧瘠所造成的土地利用效率低下問題。

（三）增加管制工具的供給

在增加土地利用管制工具方面，發達國家做得比較到位。因此，有許多新的管制工具都可以引入到我國土地利用管制中，從而提高管制的效率與效益。結合我國的土地利用管制現狀，以下管制手段可以引進和借鑒。

第一，人口控制。土地利用的主體是人，當對人進行管控的時候，就間接地控制了土地利用活動。

第二，替代支付。要求開發商在取得地產開發許可的同時，支付一定的費用，由政府統一用于社區的投入使用。我國目前幾乎只是在地下防空洞的建設中有此類規定，實際上該規定可以擴展到城市建設的其他領域。

第三，行政合同。通過行政機關與被管制一方簽訂合同的方式約定對土地利用的一些限制。

第四，綜合管制。借鑒德國做法充許土地綜合利用，商業區、工業區、住宅區等混合在一起。

第五，特許制度。即通過許可充許在常規分區中不充許的土地利用活動進行有限定的活動，如城區不充許擺攤，但是經過特許之后可以在一些特定區域的特定時間擺攤。

第六，區域間優惠。按照土地利用管制機關的管制目的對不同區域的相同土地利用活動給予不同的優惠，以促進特定的土地利用活動在特定的區域優先發展。

第七，絕對控制。管制的最嚴格方式就是行政機關對被管制地塊的絕對控制，在我國通常是以征收的方式實現政府對土地利用的絕對控制，但是在德國還有不同方式的絕對控制，即土地買賣及土地調整。

（四）管制與放松管制相結合

政府在土地管制中需要將管制與放松管制的手段結合起來才能有效地提高管制的效率。土地利用在物理上受制于土地的利用面積，其無法持續擴大，因此在可持續發展的前提之下，土地利用中對土地的節約利用就成為了政策的一個核心目標。政府為了實現土地利用管制中的目標控制，必須要強化管制手段，而嚴格的管制最終就是政府對土地利用的完全控制，即土地征收，但是對所有的土地利用活動進行管制勢必增加政府的行政成本，而且也難于完成管制所有土地利用活動的任務。因而，為了減少政府管制的成本，對一定程度內的土地利用，可以不實施管制。如法國土地利用管制中的交換機制，即管制土地利用權利者的大部分土地，保留一小部分地塊不管制，從而換取土地利用權利放棄補償。

就我國的情況來看，最佳的方式是進行制度創新。引入政府采用強制性權力對私人使用不動產進行管制的時候，對私人財產權益造成類似于征收的損失，從而認為該管制轉化為征收，對該被管制人財產價值的減損需要參照征收進行公正補償的管制性征收制度[19]，從而將管制與放松管制完美地結合在一起。

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[18]Am itrajeet A.Batabyal﹒The Tim ing of Land Development：An Invariance Result[J]﹒American Journal of Agricultural Econom ics﹒Vol.78,No.4，at 1092-1096（Nov.,1996）﹒

[19]彭濤﹒論美國管制征收的認定標準[J].行政法學研究，2011，（3）.

[責任編輯：何之洲]

彭濤，西北政法大學行政法學院副教授，法學博士，陜西西安710122

F321.1

A

1004-4434(2015)09-0078-06

國家社會科學基金項目“管制性征收研究”（13BFX 049）