妨害信用卡管理罪的刑法分析

石 奎

當前， 妨害信用卡管理罪適用中出現的爭議可歸納為三個問題：一是該罪入刑的理由何在？ 二是司法實務中面臨哪些認定的難點？ 三是該罪與相關罪名如何予以界分以及犯罪形態如何厘清？[1]對于以上爭議，筆者將在既有刑法典、司法解釋框架內給予積極的學理探究和實踐回應。

一、入刑的必要性分析

（一）該類行為具有嚴重的社會危害性

信用卡是通過延期付款的方式為持卡人(消費者)提供信用，把信用行為從生產領域延伸到消費領域， 對社會再生產的發展起到了積極的推動作用。 然而，信用卡犯罪行為一旦發生，對金融管理秩序的破壞和對社會公眾現實利益的損害將是直接的，也是現實的。 鑒于這種社會危害性的考量，需要將該類違法行為納入刑法規制的范疇。

（二）從嚴密法網來看，有必要讓刑事法介入該領域

20 世紀80 年代，信用卡業務進入我國。 1992年12 月，中國人民銀行正式頒布了《信用卡業務管理暫行辦法》，這是我國第一部專門規范信用卡業務的部門規章。1996 年又頒布《信用卡業務管理辦法》《銀行卡業務管理辦法》等文件。 同時，《關于防范信用卡業務風險有關問題的通知》《關于加強銀行卡安全管理，預防和打擊銀行卡犯罪的通知》等配套文件也相繼頒布。 其中，《銀行卡業務管理辦法》是現行信用卡業務管理的基本規章。

《銀行卡業務管理辦法》不但規定了信用卡管理規范， 而且規定了發卡銀行的違法行政處罰、機構擅自經營信用卡業務的行政處罰、持卡人的違法行政處罰等內容。 尤其是該文件第61 條還特別強調，具有下列情形之一的，應依據《中華人民共和國刑法》及相關法規進行處理：（一）騙領、冒用的；（二）偽造、變造的；（三）惡意透支的；（四）利用信用卡及其機具欺詐的。但對《刑法》第177 條之一規定的妨害信用卡管理的四種情形，除“使用虛假身份騙取信用卡”有行政法規制外，其他情形卻無法找到行政法依據。 顯然，這是刑法中“無先而后”的又一個立法例子。鑒于我國的信用卡管理法規還不完善，有必要依據新形勢，適時推動立法活動以解決銀行卡管理立法“高配”（刑法有規制而行政法無規制或規制不完善）和治理的協調發展問題。

（三）從域外來看，不少國家和地區已將該行為入刑

要遏制信用卡詐騙犯罪， 動用刑法手段打擊妨害信用卡管理行為尤顯必要。 如我國香港特別行政區于1992 年修訂了妨害信用卡管理法規，我國臺灣地區、日本、韓國在21 世紀初也分別修改了相關法律法規，并明確將持有、運輸、攜帶偽造的信用卡為納入刑法規制的領域。 俄羅斯《刑法典》第187 條、德國《刑法典》第152 條a 款、加拿大《刑法典》第342 條、英國1981 年《偽造法案》等都對信用卡管理進行了刑法規制。

與國外信用卡犯罪立法相比，我國“97 刑法”對妨害信用卡管理行為卻未入刑， 這既不利于打擊信用卡詐騙犯罪， 也與打擊信用卡犯罪的國際趨勢不相符合。 鑒于信用卡犯罪表現出來的特點、趨勢及對世界范圍內打擊信用卡犯罪的域外經驗， 同時為切實維護銀行等金融機構和持卡人的正當權益，確保金融秩序的穩定和金融安全，2005年2 月28 日， 全國人大常委會第14 次會議通過了《刑法修正案（五）》，其中規定增加《刑法》第177條之一，將明知偽造的信用卡而持有、運輸等4 類行為規定為犯罪。

二、對本罪行為方式的認定

實踐中， 本罪客觀方面呈現出一定的多樣性和復雜性， 對其理解和適用需要借助刑法理論進行法理分析。

（一）第一種行為認定

學術界盡管對“持有”的含義存在分歧，但主流觀點認為是“對偽造的信用卡或者偽造的空白信用卡的實際控制”。 換言之，就是事實上的一種占有和支配①應該看到，持有型犯罪在《刑法》中已經出現多處，理論上曾經對持有型行為是不是獨立于作為和不作為之外的第三種行為形式展開過深入討論，大多數意見都認為，持有并非是一個獨立的行為形式。 但是，對持有行為的實際內涵理論上仍然存在不同的看法，現在主要以“事實法律支配說”為通說。 此說認為“持有”是指行為人在事實上或法律上對物的一種控制和支配狀態。。 司法實踐中，判斷“持有”一般不必考察其行為持續的時間維度， 也不必考察行為人與對象之間的空間維度， 只要有事實上的占有和支配足矣。 持有可能是靜態（如固定存放），也可能是動態（如轉移存放）。 當前，通說主張是“事實法律支配說”，其核心觀點是行為人在法律上或事實上實際控制和支配物的一種狀態。

對于運輸②我國現行《刑法》根據運輸對象的不同規定了兩種運輸行為：其一，運輸的對象本身是合法的，只是因為不按照法律規定的安全措施進行非法運輸，行為本身具有危害性，因而將其規定為犯罪，如非法運輸危險物質；其二，運輸對象是非法的，運輸行為本身不會給社會造成危害，但基于該種對象的非法性，運輸該物品的行為則構成犯罪，如運輸假幣、毒品等。 根據這一分析，我們不難看出，運輸偽造的信用卡或偽造的空白信用卡，顯然屬于后一種運輸行為。，一般指將偽造的信用卡或者偽造的空白信用卡在空間上發生位移。 持有也可能發生位移(如轉移存放)，空間位移距離對于區別“持有”與“運輸”有重要意義，但空間距離的大小標準無法具體確定，司法實踐中只能“約定俗成”。 一般把不同基層司法管轄區域（市或縣）之間的空間位移理解為這里的運輸行為； 而把同一階層司法管轄區域（市或縣）之內甚至更小的行政區域之內的空間位移理解為這里的持有行為。

所謂“偽造”，是指未經國家主管部門批準，仿制相似的信用卡， 并利用專業設備輸入有關信息的磁卡。 信用卡除了偽造， 實踐中還有變造的情形。 所謂變造，是指信用卡本身為金融機構所發售之真卡，行為人通過更改卡號、使用期限以及個人信息等方式而形成的信用卡。 過期卡、作廢卡、盜竊卡、遺失卡等通常為變造信用卡之來源。 可能考慮到此種情形在現實中并不常見， 立法者并未將該類行為納入刑法規制的領域。 假若現實中確實發生嚴重的變造信用卡情形需要刑法打擊， 只有修改立法或者司法解釋解決。 所謂偽造的空白信用卡，是指未經國家主管部門批準，以信用卡為模板的仿造行為，但卡內未輸入信用卡信息。 由此看來， 偽造的信用卡與偽造的空白信用卡最本質的區別在于是否輸入了信用卡的有關信息。

該行為方式出現了“數量較大”的表述，應當如何理解？ 從《刑法》第177 條之一第1 款第1 項表述來看，前半部分沒有“數量較大”的明確要求，但在條文后續表述中對“數量較大”則有了明文規制。 對此，相關的司法解釋作出了回應：“兩高”于2009 年12 月16 日頒布實施了《關于妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“2009 年解釋”），其中第2 條規定：“明知是偽造的空白信用卡而持有、 運輸10 張以上不滿100 張的”，應當認定為“數量較大”。 而2010 年5月7 日，公安部、最高人民檢察院聯合頒布的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》（以下簡稱“2010 年追訴標準”）第30 條則規定：“持有、運輸偽造的空白信用卡數量累計10 張以上的為數量較大”。 這樣看來，“數量較大”在司法認定上就更為明確。

但對持有、運輸偽造的信用卡的行為，《刑法》和司法解釋都沒有對數量標準予以明確。 從 《刑法》第13 條的規定來看，對持有、運輸偽造的信用卡的行為仍有“情節”要求，“數量”可以作為“情節”的重要因素。 如果沒有其他嚴重情節，“數量較大”也應當是犯罪成立的必要條件。

（二）第二種行為認定③《刑法》中的“非法”持有行為中的“非法”主要包括兩種情況：其一為持有的物品本身屬于法律禁止持有的物品。 例如，非法持有槍支、彈藥罪，持有假幣罪，以及非法持有毒品罪等，行為人持有的對象均是國家法律規定的禁止非法持有的物品。 其二為持有的物品本身并不屬于法律禁止持有的物品，但其持有行為則沒有合法的根據。

所謂“非法持有他人信用卡”，一般是指因欠缺合法依據而持有他人的信用卡。 何謂 “合法根據”呢？ 刑法和司法解釋未作出明確說明，不過可在《民法》中找到依據。 結合司法實踐，可對“合法根據”作如下解釋：基于委托授權而享有對某物的所有權（即占有、使用、收益和處分權），或基于委托、無因管理而發生的保管行為等。 “他人信用卡”是指他人通過合法程序并經金融機構依法核準的信用卡。 此處的信用卡不包括空白信用卡，也不包括偽造信用卡。 現實中，存在以下情形：如當事人對偽造信用卡或者偽造的空白信用卡的持有行為存在主觀故意心理，該如何處理呢？ 筆者認為可以依據妨害信用卡管理罪第1 項來處理。 但一些學者建議按該罪第2 項行為來認定。 筆者的觀點是：兩者的行為對象存在差異。 第1 項表現為偽造的信用卡或偽造的空白信用卡， 而第2 項為持有他人真實的信用卡。 所謂“他人信用卡”，我們認為應從實體和程序兩個方面來解讀。 程序上，持卡人是通過合法申領程序獲得的信用卡且本身是真實的。 但實體法上持有人與信用卡個人信息是否一致，則存在疑問。 因為發卡銀行在核準個人信息時是基于利益考量，可能只作形式審查，而省去了實質審查，導致辦卡人、信用卡儲存的個人信息和持卡人可能錯位 （實際上金融監管機構是無法監控持卡人是否就是該卡的真實主人）。 現實中，完全存在辦卡人以虛假身份騙領信用卡的情形， 即獲領的卡是真的，而持有人是“假”的。 鑒于這種狀況， 對明知持有信用卡是偽造信用卡或者偽造的空白信用卡的行為， 理應以妨害信用卡管理罪的第2 項行為認定。

此外， 現實中還存在行為人故意將非法持有他人偽造的信用卡和空白信用卡當作真卡而使用的情況。 我們認為這屬于對象認識錯誤。 所謂“對象認識錯誤”，是指行為人主觀上認識的對象與客觀上存在的對象存在較大差異性。 如某人欲殺死某甲，當潛入其臥室后，見某甲躺在床上，于是上前朝其心臟處連捅數刀。 而某甲因心臟病復發，在某人行兇前幾小時已停止了呼吸。 某人殺死的不是某甲， 而是某甲的尸體。 尸體不是殺人罪的對象，因此，此處的尸體針對某人的殺人行為而言，就是對象不能犯。 就此處而言，《刑法》第177 條第1 項對行為人的主觀方面予以了明確規制， 即以“明知”為前提。 而現實中存在的對行為對象的認識錯誤，就自然排除行為人主觀上的“明知”。 既然前提不存在，也就失去了適用的基礎，因而不能以第1 項行為認定。 但由于行為人主觀上認為是他人真實有效的信用卡，根據刑法中的對象認識錯誤處理理論，可以以妨害信用卡管理罪的第2 項行為認定。如果出現了行為人非法持有的并非是他人有效的信用卡，則可以從輕發落。 但這種情況在實踐中較少。需要強調的是非法持有他人信用卡行為一般是因為盜竊、搶劫、侵占等違法方式產生。

對于“數量較大”的理解，可從信用卡的張數或信用卡所承載的交易額認定。 但此處是計算張數還是金額數，亦或兩者兼有之，則存在爭議。 有學者指出，這里的“數量較大”應以信用卡的張數為宜。 其理由如下：從語文學角度來看，數量和數額存在差異。 所謂“數額”，是指數量和金額；從兩者的外延來看，數額要大于數量。 也有學者指出：以上觀點成立，實踐中會出現以下悖論：持卡數量少但卡中承載的金額大的行為由于未達到刑法所規制的張數而能成功逃避刑法的懲罰。 相反，持卡數量大但累計金額較小的則構成犯罪。 這種觀點顯然與罪責刑相適應的原則相悖， 會造成事實上的不公。 鑒于此，信用卡數額較大的認定理應以信用卡中所包含的金額為依據。 筆者比較贊同后一種觀點，其理由是“數量較大”是該類行為構成犯罪的必備要件。 但目前出臺的相關司法解釋僅對信用卡累計張數予以了明確規定。 如 “2009 年解釋”第30 條和“2010 年追訴標準”第2 條都規定了“數量較大”的認定標準。 唯此，“數量較大”應特指對他人信用卡持有的累計數量。

（三）第三種行為認定

從刑法理論來看，“騙領信用卡” 是指行為人在金融機構從事信用卡申領業務辦理時， 提供了虛假的證明材料， 從而取得發卡機構核準的信用卡行為。 我們認為，虛假的證明材料應包括提供虛假的職業證明、收入證明、財產證明、信用證明等。但是這里特別強調“虛假的身份證明”。

“身份證明”是指申請人在辦理信用卡業務時，必須向發卡審批機構提供的能夠證明自己身份的材料。 虛假身份證明的含義， 目前學界有兩種觀點：一是嚴格界定身份證明的范圍。 此處只限定為居民身份證（戶口本）、現役軍官的軍官證和境外居民的合法護照等。 同時，在辦理信用卡申領業務時，除了出示原件外，還需提供相應的影印件。 其依據主要是中國人民銀行頒布的 《銀行卡業務管理辦法》，根據上述規定，只有提供了本人有效身份證件，才能向發卡機構申請發放信用卡。 由此，身份證明主要指國家承認的身份證。 二是對身份證明作廣義理解，即只要具有證明效力，能夠幫助外界認定對方身份的材料、信件、證件等都是身份證明。 筆者認為，對身份證明應視具體情形而定。目前不同銀行對信用卡申領中身份證明材料或證件缺乏統一要求。 因此，身份證明應理解為申領人出具的虛假資信證明或相關的擔保材料在申請相關信用卡業務時， 辦卡銀行所要求的身份證明材料或證件。

需要強調的是，“2010 年追訴標準”第30 條詳細列舉了居民身份證、軍官證、士兵證、港澳居民來往內地通行證、臺灣居民來往大陸通行證、護照等。 只要違背他人意愿而持有他人證件而申請信用卡的，或者是使用偽造、變造的身份證明申領信用卡的”都應界定為“使用虛假的身份證明”。 同樣，“2009 年解釋”第2 條也列出了相同的條款。

對此， 刑法典在第177 條第1 款第3 項沒有情節要求， 但總論中第13 條卻有情節要求，從“2010 年追訴標準（二）”來看，又沒有這樣的規定。究其原因， 這屬于刑法體系自身不嚴密造成的立法漏洞，其結果往往會造成司法適用的困惑。 但可從“2009 年解釋”第4 條找到依據。因此，對于實踐中申請人雖然提交與事實不符的身份證明騙領了信用卡， 但在實際使用中遵循信用卡的管理辦法和章程的規定，正當使用信用卡的，可按情節顯著輕微不作為犯罪處理。

（四）第四種行為認定

對于“出售”含義的理解，學術界一般認為是指行為實施人將信用卡交付給對方但同時需讓對方給付一定對價的行為。 與使用不同，出售雖然也可以是持卡人獲得一定的利益， 但不是通過利用信用卡的支付、信貸功能來實現的，對真正的持卡人利益還處于潛在的侵犯，二者侵犯的客體不同。所謂“購買”，是指行為人通過支付一定的對價而從他人處獲取信用卡。 從民商法角度來說是指以有償的方式取得特定物的所有權， 因此這里所謂的“購買”核心所在是指行為人獲取信用卡是以支付一定的對價而作為代價的。 出售與購買是對行性行為，其讓渡與獲取具有“所有權”意義而非僅僅是“占有權”意義。 所謂“為他人提供”，是指行為人將信用卡交給他人使用。 需要指出的是，這里的提供與出售不同，提供不會發生所有權的轉移，而出售則反之。

三、本罪與相關犯罪的界分

本罪是針對信用卡卡體的犯罪， 信用卡卡體包括合法信用卡和非法信用卡。 而偽造的信用卡、偽造的空白信用卡、 以虛假的身份證明騙領的信用卡則屬于非法信用卡具體情形。 需要特別強調的是， 此處沒有涉及制造或者使用這些信用卡的犯罪。 由于該罪實施行為的原因或用途比較復雜，需分別厘清。

（一）第一種行為

1.如行為人的行為存在“偽造信用卡，之后又持有、運輸偽造信用卡的，或者持有、運輸偽造空白信用卡，并且數量較大的”，就應結合具體情形進行分析。 在我們看來，行為人同時觸犯了偽造金融票證罪和本罪，依據刑法理論上的數罪之間的吸收原理，則以重罪（即偽造金融票證罪）定罪處罰。

2.如“行為人與他人事前對偽造信用卡或者偽造空白信用卡達成了合意，并且事后又為其持有、運輸偽造的信用卡或者偽造的空白信用卡的”，應以偽造金融票證罪共犯（幫助犯）論處。

3.如存在“持有、運輸偽造的信用卡或者空白信用卡，并事后將這些信用卡用于詐騙的”，同時觸犯了信用卡詐騙罪和本罪， 由于兩者存在刑法上的牽連關系， 應以信用卡詐騙罪這一重罪進行定罪處罰。

（二）第二種行為

1.對于“僅僅存在非法持有他人信用卡的行為，而事后并沒有使用非法持有的信用卡”的情形，我們認為以妨害信用卡管理罪論處較宜。 現實中即使存在盜竊、搶劫、侵占等非法持有他人信用卡，或者購買他人盜取的信用卡情形， 也應以此罪定罪為宜。

2.如存在“非法持有他人信用卡并且冒用他人信用卡詐騙的”，同時觸犯了信用卡詐騙罪和本罪，由于兩者存在牽連關系， 應以信用卡詐騙罪這一重罪進行定罪處罰。 但如果因搶劫而非法持有他人信用卡并且強制要求受害人告訴密碼等使用信息后，冒用他人信用卡而取用現金的，應當以搶劫罪論處。

（三）第三種行為

1.如存在“借助虛假的身份證明去騙領信用卡的行為， 而事后又出售或為他人提供該騙領的信用卡的”，筆者認為除了符合《刑法》第177 條之一第1 款第3 項規定的行為以外，同時符合《刑法》第177 條之一第1 款第4 項規定的行為，應以妨害信用卡管理罪定罪處罰，并且在處罰時從重。

2.如存在“以使用虛假的身份證明為手段而去騙領信用卡后， 又通過該騙領的信用卡從事詐騙活動的”， 構成本罪與信用卡詐騙罪的牽連犯，我們認為應以重罪（信用卡詐騙罪）來定罪量刑①《刑法修正案（五）》在第1 條增加的《刑法》第177 條之一中規定了“使用虛假的身份證明騙領信用卡”（第1 款第3 項）的犯罪行為后，第2 條對《刑法》第196 條信用卡詐騙罪也作了相應修正，即將“使用虛假的身份證明騙領的信用卡”補充規定為信用卡詐騙罪的行為方式之一（《刑法》第196 條第1 款第3 項）。。

（四）第四種行為

1.如存在“行為人在實施偽造信用卡的行為之后， 又實施了為他人提供其偽造的信用卡的或出售行為的”，而出售或者提供是偽造信用卡行為的目的行為，偽造則是手段行為，應當按照刑法上的牽連犯的處斷原則以重罪論處。 依據刑法中偽造金融票證罪的規定來看， 其第一個量刑幅度為5年以下有期徒刑，而高于本罪設立的3 年以下。 鑒于此，應以偽造金融票證罪定罪處罰。

2.如存在“自己使用虛假身份證明騙領信用卡后出售、為他人提供該信用卡的”，見前述，按妨害信用卡管理罪定罪，并且從重處罰。

3.如存在“兩方（行為人與偽造信用卡者）共謀， 并且存在幫助其出售或者向其購買偽造的信用卡的實施行為的”，應以偽造金融票證罪的共犯論處。

4.如存在“行為人對買受人或者接受人將使用自己出售或者提供的偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領的信用卡進行詐騙的事實行為是知曉的，即具有刑法意義上的明知，甚至就用于詐騙達成合意， 為收買人出售或者為接受人提供偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領的信用卡的”，筆者認為應以信用卡詐騙罪的共犯論處。

5.如存在“行為人購買偽造的信用卡或者騙領以虛假的身份證明獲得的信用卡的目的是進行詐騙的”，我們認為應構成信用卡詐騙罪與本罪的牽連犯，擇一重罪處罰。

四、本罪的既、未遂界定

對于該罪是行為犯，學術界沒有異議。 但并不是說只需行為人一“著手”，就以犯罪既遂來認定。我們認為犯罪的既遂認定， 涉及行為是否實行充分的問題。 只有四種行為之一實施完畢才構成既遂。 鑒于以上具體表現形式的特征來看，其既、未遂也應區別對待。

1.持有型。 持有型主要包括：一是持有明知是偽造的信用卡的； 二是持有明知是偽造的空白信用卡的；三是非法持有他人信用卡的。 在前面的分析中，我們分析了“持有”的含義。 此處對其既、未遂的認定也應考慮到“持有”行為對某物的控制狀態把握。 只要行為著手實施，就已既遂。

2.運輸型。與持有型相比，運輸型較為特殊。其緣由在于偽造的信用卡或者偽造的空白信用卡一旦起運，就已造成對金融秩序的現實侵犯。 因此運輸行為人的意圖是否實現與該罪是否構成既遂與未遂沒有因果上的聯系。 可見，是否起運成為偽造的信用卡或者偽造的空白信用卡犯罪既遂的唯一標準。 即使在運輸途中被查獲而未到達目的地也不影響既遂的認定。 同樣，在現實中，行為人采用郵寄等運輸方式， 對其認定只需把握一是行為人是否辦結郵寄手續， 二是是否將標的物交付給承運部門，如果滿足以上兩點就可認定犯罪既遂。 但如果偽造的信用卡或者偽造的空白信用卡僅僅委托他人運輸但未起運即被查獲的， 筆者認為將其認定為犯罪未遂較宜。 若在辦理郵寄過程中被查獲的，則也應認定為犯罪未遂。

3.騙領型。 與前面兩種情形相比，騙取型既未遂的認定相對簡單。 只要行為人以虛假的身份證明向銀行或其他金融機構申領信用卡的實施行為已著手， 并且其騙取行為未被銀行等審核機構識破而騙領成功，就可認定為既遂；如果行為人在騙領過程中，由于客觀原因（如被銀行等審核機構識破），筆者認為就構成既遂。

4.出售、購買、提供型。 實踐中出現的出售、購買、提供型行為既未遂認定，還存在一定爭議。 一般認為應以標的物是否交付為其既、未遂的標準。現實中，以物易物，以錢易物只是情形之一，而出售、購買、提供行為的核心應該是交付，只要完成了交付程序，就可認定為既遂。 如果存在雙方僅有意思達成一致的情形， 卻因為意志以外的原因未能完成交付的，應界定為犯罪未遂為宜。 交付的形式有現實交付、簡易交付、指示交付和占有改變4種形式。 因此，不要求接受方一定現實接受。

[1] 周駿如.妨害信用卡管理罪若干問題研究[ J].政治與法律，2007，（6）.