中越反腐敗刑事司法協助與合作存在的問題及其改善——以《北京反腐敗宣言》為視角

鄧崇專

作為北京第二十二次APEC 會議最大亮點之一的《北京反腐敗宣言》（下稱《宣言》），彰顯了亞太經合組織成員經濟體在重視經濟共同繁榮發展的同時， 更加注重清除影響經濟健康發展的社會“毒瘤”、 在亞太地區打擊一切領域內腐敗現象的決心。 積極加強國際合作以有效打擊跨國(境)腐敗已成為包括中國、 越南等在內的各成員經濟體的廣泛共識以及共同日益迫切的需求。

《宣言》呼吁各成員經濟體在亞太經合組織框架下，全力推動意在預防、調查、起訴和懲治腐敗犯罪的國際合作。 其中，合作的形式方面，通過引渡、司法協助、追回腐敗所得等手段，消除腐敗避風港，并進一步發掘運用《聯合國反腐敗公約》《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》等國際法律文書，以及 《亞太經合組織圣地亞哥反腐敗與提高透明度行動計劃》 等現有國際合作倡議推動雙邊反腐敗合作的潛力， 鼓勵成員經濟體在適當情況下簽署、締結雙邊引渡條約和司法協助協定，并效法成功范式推進雙邊反腐敗執法合作； 在國內的法律方面，鼓勵各成員經濟體倡議、制定、執行相關法律法規，并不斷根據實際情況將其修改完善，以最大限度地打擊一切腐敗行為。

近年來， 中越雙方在相互尊重主權和平等互利的基礎上，密切配合，在打擊包括跨國(境)腐敗犯罪在內的各種跨國犯罪取得了較好的實效。 但對照《宣言》中成員經濟體承諾的刑事司法協助形式及國內法律的完善方面， 中越在反腐敗刑事司法協助與合作中尚存在諸多問題， 以至無法滿足兩國開展反腐敗刑事司法協助的現實需要， 亟需改善和解決。

一、中越反腐敗刑事司法協助與合作存在的不足

（一）中越反腐敗刑事司法協助與合作的形式障礙

刑事司法協助有狹義、廣義和最廣義之分。 狹義的刑事司法協助是指各國之間在詢問證人、鑒定人、移交物證、檢驗證件、送達文書、提供情況，以及辦理相關刑事訴訟手續等方面所進行的互相幫助與合作。 廣義的刑事司法協助是在狹義的刑事司法協助的基礎上增加了引渡犯罪人的內容。最廣義的刑事司法協助則是指在廣義刑事司法協助的基礎上再增加刑事訴訟的移管和對外國刑事判決的承認與執行等內容[1](P269-271)。 目前，中越雙方開展刑事司法協助的法律文件是于1998 年10 月19 日簽署的 《中華人民共和國和越南社會主義共和國關于民事和刑事司法協助的條約》。 根據該條約，雙方進行刑事司法協助的形式僅為送達文書、調查取證、贓款贓物的移交、刑事判決的通報、交換法律情報等。 顯然，目前中越的刑事司法協助屬于“小司法協助”（狹義）的范疇，而國際流行的引渡以及晚近出現的刑事訴訟轉移、 被判刑人移管等方面的協助形式則尚屬闕如。 明顯單一的協助形式， 對雙方有效開展反腐敗司法協助與合作極為不利。

（二）中越反腐敗刑事司法協助與合作的法律障礙

1. 國內法與國際條約銜接不到位

國際條約在國內的實施，主要有“轉化”和“并入”兩種方式。 前者是指通過立法將國際條約的原則及相關規定轉化為國內法予以適用； 后者是指將國際條約作為國內法的一部分直接予以實施。國際刑法條約在國內的實施涉及到刑法的普遍管轄原則。 該原則主張，不論犯罪人是本國人還是外國人， 也不論犯罪是發生在本國領域內還是在本國領域外， 并且不論犯罪是否侵害了本國國家或者本國公民的利益，一律適用本國刑法[2](P80)。 我國刑法第9 條規定：“對于中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的罪行， 中華人民共和國在所承擔條約義務的范圍內行使刑事管轄權。 ”同時，越南刑法第6 條也規定了普遍管轄原則，即：外國人在越南社會主義共和國領域外犯罪， 越南社會主義共和國簽訂或者參加的國際條約有規定時，可以依照本法追究刑事責任。 雖然中越兩國刑法都規定了刑事普遍管轄原則， 但由于兩國共同參加的《聯合國反腐敗公約》中沒有對腐敗犯罪規定法定刑， 同時該條約只是籠統規定各締約國通過國內法所承擔的法律義務， 而沒有直接規定具體的犯罪罪名， 因此適用普遍管轄原則的前提應是已經將該條約的有關規定轉化為國內刑法的規定。 然而，從兩國現行刑法的立法實踐來看，都存在沒有將國際條約很好或徹底“轉化”為國內法的問題， 從而影響兩國的刑事司法協助與合作的開展。 如《聯合國反腐敗公約》要求將故意實施的“貪污、 挪用或者以其他類似方式侵犯其因職務而受托的任何財產、公共資金、私人資金、公共證券、私人證券或者其他任何貴重物品”的行為規定為犯罪，而我國刑法規定貪污罪的行為對象是“公共財物”（含國有財產），對于國家工作人員或其他從事公務的非國家工作人員受委托管理、 經營的非國有公共財產或私人財產，利用職務上的便利進行非法占有的，則不屬于貪污罪的調控范圍，顯然與《聯合國反腐敗公約》的要求有差距。

2.“一事不再理”原則執行落空

《公民權利和政治權利國際公約》第14 條第7款規定：“任何人已依一國的法律及刑事程序被最后定罪或宣告無罪者， 不得就同一罪名再予審判或懲罰。 ”這就是“一事不再理”（或禁止重復追究）原則。 該原則實際涉及的是對待外國刑事判決的效力問題。 刑法理論上對外國刑事判決的承認分為積極承認與消極承認。 所謂消極承認，是指外國確定的刑事判決不制約本國刑罰權的實現， 即不管外國確定的是有罪判決還是無罪判決， 對同一行為本國可行使審判權， 但對外國判決及刑罰執行的事實，給予考慮[3](P70)。 我國刑法第10 條規定：“凡在中華人民共和國領域外犯罪，依照本法應當負刑事責任的，雖然經過外國審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國已經受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。 ”可見，我國刑法采取的是消極承認的立場，顯然與“一事不再理”原則相悖。“一事不再理”原則作為一項能發揮特殊作用的重要原則走進了許多國家的憲法或法律以及有關的國際性文件中，旨在抑制審判權濫用，防止司法專橫，保障公民個人的基本人權，并成為了國際刑事領域通行的司法準則[4]。 因此，我國刑法第10 條應需修善。 另外，現行越南刑法并沒有對外國刑事判決的效力問題作出規定。 可見，兩國刑法對待“一事不再理”原則的態度，極不利于兩國刑事司法協助與合作的開展。

3. 懲治腐敗犯罪罪名及構成的立法規制存在差異

對比中越刑法關于懲治腐敗犯罪的立法規定，二者在罪名設計以及罪的具體構成上，都表現出一定的差異。 按照“雙重犯罪”原則，這種差異導致雙方無法開展刑事司法協助與合作。 雙重犯罪原則是刑事司法協助的基本原則，為各國所遵守。意即凡是一國認為不屬于犯罪的行為， 別國就不應針對某個行為人的此類行為向該國提出刑事司法協助請求[5](P213)。 《中華人民共和國與越南社會主義共和國關于民事和刑事司法協助的條約》 第27條即規定： 如果請求所針對的行為依被請求方法律不構成犯罪， 被請求方可拒絕提供刑事司法協助。 以貪污賄賂罪的立法為例，兩國刑法的規定存在著以下差異：一是罪名體系存在差異。 我國刑法分則第八章規定的罪名有：貪污罪、挪用公款罪、受賄罪、利用影響力受賄罪、單位受賄罪、行賄罪、單位行賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪、巨額財產來源不明罪、隱瞞境外存款罪、私分國有資產罪和私分罰沒財物罪共十二個罪名。 另外，我國刑法分則第三章還規定了非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪及對外國公職人員、 國際公共組織官員行賄罪。 而越南現行刑法對涉及貪污賄賂的罪名只規定在其第二十一章的 “職務犯罪”中，罪名有：貪污財產罪、受賄罪、濫用職權侵占財產罪、斡旋受賄罪、行賄罪、介紹賄賂罪、利用對有職權者的影響牟利罪。 二者相比，顯然我國刑法規定的諸如單位受賄、單位行賄、對單位行賄、巨額財產來源不明、隱瞞境外存款、非國家工作人員受賄、 對非國家工作人員行賄以及對外國公職人員、國際公共組織官員行賄等行為，在越南刑法中不屬于犯罪；二是犯罪成立（構成）存在差異。 以貪污罪的犯罪構成為例，根據越南刑法第277、278條的規定， 貪污財產罪是指國家公職人員利用職權侵占自己管理的財產的行為。 比較起來，越南刑法的貪污財產罪的主體及客觀方面的表現與我國貪污罪的規定大致相同。 二者的最大不同之處是該罪的行為對象。 我國貪污罪的行為對象是“公共財物”（含國有財產）， 對于國家工作人員或其他從事公務的非國家工作人員受委托管理、經營的非國有公共財產或私人財產，利用職務上的便利進行非法占有的，則不屬于貪污罪的調控范圍。換言之，越南刑法對于國家公職人員利用職權侵占受委托管理、 經營的非國有公共財產或私人財產的行為，則構成貪污財產罪。 從以上兩方面的比較看出，在貪污賄賂犯罪領域，中越兩國刑法明顯出現了互不作為犯罪處理的情形，那么，按照“雙重犯罪”的原則，雙方在進行共同打擊貪污賄賂腐敗犯罪的司法協助與合作時，就會產生嚴重的法律障礙。

二、中越反腐敗刑事司法協助與合作的改善進路

（一）增加新的刑事司法協助形式

隨著國際刑事司法協助的發展， 實踐中一些國際組織或雙邊條約中出現了一些新型的協助形式，如刑事訴訟轉移管轄、移管被判刑人等。 刑事訴訟轉移管轄是20 世紀70 年代在西歐各國產生并流行的一種刑事司法協助形式， 是指如果引起刑事訴訟的犯罪行為， 在要求國和被要求國都是應受懲罰的行為，那么一個締約國（要求國）可以把在本國進行的刑事訴訟轉移到另一個締約國（被要求國）進行。 刑事訴訟轉移管轄這種國際司法協助新形式是為彌補適用本國國民不引渡原則帶來的法律漏洞而采取的補救措施[6](P370)。移管被判刑人這種協助形式產生的背景是跨國犯罪的激增導致一國的監獄關押不少定罪判刑的外國人，而為了更好地對這些罪犯進行改造， 從而簽訂相關的國際條約或雙邊協定， 把被判刑人移交給另一國（締約國）進行改造。 筆者認為，基于中越打擊跨國腐敗犯罪的現實需要， 雙方應增加以上兩種新的司法協助形式，并簽訂相關條約予以確立。

此外， 兩國應加緊談判， 適時簽訂 《引渡條約》。 引渡是國家間開展刑事司法協助與合作中最直接、最有效的方式。 盡管實踐中，我國與有關國家在沒有引渡條約的情況下，采取了遣返、勸返等多種方式，而且有了成功的范例，但這些舉措只是引渡的替代方式，可說是無奈之舉。 因為采用這些方式一般都要經過漫長的談判或者攻心戰， 如余振東一案中美雙方談判長達3 年， 期間6 次公務往返、查證取證，花費巨大，最后才采用引渡替代措施將其遣返回國[7](P231)。因此，中越及時簽訂《引渡條約》完全是具有前瞻性的戰略選擇與舉措。

（二）完善各自立法并達致協同

1. 完善兩國刑事判決效力的立法

我國刑法理論主流觀點認為， 我國作為一個獨立自主的國家，理當不受外國判決效力的約束；但是也要照顧實際情況， 如果犯罪分子在外國已經受過刑罰處罰，可以考慮免除或者減輕處罰。 這樣的規定是合情合理的， 體現了原則性與靈活性的統一[8](P38)。 筆者認為，《公民權利和政治權利國際公約》確立的“一事不再理”原則，其本質是要求所有參加國承諾，只要在一國已接受刑事處罰，另一國則不得就同一罪名再對其進行處罰。 簽訂國際條約實際上是一種主權的部分讓渡， 既然加入了國際條約， 就不應以體現國家主權為由放棄對條約的遵守。 尤其是在強調國際協作精神的當今，我國刑法第10 條的硬性規定， 實際上是原則有余，靈活不足。 因為，如果外國主管機關針對外國境內的犯罪所得發出沒收令， 我國司法機關目前很難通過承認和執行外國“沒收令”的方式，完成協助外國主管機關在中國境內發現資產并且向請求方實行還返的合作義務[9]。 有學者指出，我國“在特定條件下適當承認外國法院判決的效力， 是開展反腐敗國際合作的必然要求”[10]。筆者認為，基于國際刑事司法協助與合作的大趨勢以及我國當前開展國際追逃追贓工作的需要，對我國刑法第10 條應作一定的修善，建議在我國刑法第10 條增加“依據國際條約或雙邊條約的規定， 可以直接認可外國的刑事判決”的內容。 同時，建議越南刑法亦采取上述相同的立法內容。

2. 腐敗犯罪罪名及構成的協同處理

筆者認為，兩國應遵循協同精神，以共同參加的《聯合國反腐敗公約》為藍本，修善各自的刑法規范，使雙方懲治腐敗犯罪的立法（包括罪名及構成）達致趨同或有效銜接，為中越開展刑事司法協助與合作提供全面、堅實的法律支撐。 基于以下理由， 中越刑法對懲治腐敗犯罪立法規制的協同是可以實現的：

（1）兩國有共同的利益追求。 加快發展國內經濟是兩國共同面臨的課題。 近年來，兩國開展風風火火的邊境互市， 已成為兩國人民的社會常態表達。 特別是隨著中越“兩廊一圈”與廣西北部灣經濟區的建設，以及打造中國-東盟自貿區升級版及“一帶一路”戰略構想的提出與實施，所有這些舉措為中越兩國開啟了新的發展機遇之窗， 提供了更加廣闊的合作舞臺。 但正如“歐盟刑事司法一體化是在歐盟各國刑事司法分裂的狀況不能滿足歐盟經濟一體化和其他領域一體化不斷發展的情況下應運而生的”[11](P51)一樣，中越兩國的經濟等方面的發展需求必將產生對中越邊境秩序與穩定的共同需求， 并為兩國由司法協助和合作走向法律的協同提供最直接、最強大的動因。

（2）有較堅實的社會基礎。 一是兩國都是實行社會主義的政治制度，且兩國人民交往密切，如兩國住在1020 公里邊境上的跨界民族間的諸如探親訪友、文化交流、勞務互助及相互通婚等社會常態表達， 便是最好的例證。 二是法律的傳播與影響，使兩國法律能找到協調點。 如我國唐代作為強大的封建帝國，曾是亞洲政治、經濟、文化中心，其先進的文化（包括法律），被來往于長安的外國商人、僧侶、留學生傳播四方，使唐律對古代東南亞等國也產生了重大影響， 成為東南亞各國封建立法的淵源[12](P172)。

（3）有履行國際條約義務的共同需要。 “現代世界的各種犯罪事件總是不斷震撼著人類的良知， 促使人類就共同關心的犯罪問題締結各種層面上的條約。 ”[13](P3)而國際條約必須得到信守，這是國際法的基本原則。 正如《越南反腐敗法》第89 條所規定的：“國家承諾實施越南社會主義共和國已經加入的預防和懲治腐敗的國際公約； 在尊重各自獨立、主權、領土完整和互利原則的基礎上，與其他國家、國際組織、外國組織和個人在預防懲治腐敗活動中開展合作。 ”中越兩國都是《聯合國反腐敗公約》的成員國，中越刑法對雙方共同參加的國際條約的國內化過程， 實際上就是雙方刑法規范協同的生成實踐。

（4）有歐盟刑事司法一體化可資借鑒的經驗。歐盟刑事司法一體化的演進過程是世界刑事司法“走向統一”的例證。 有學者為歐盟刑事司法描繪了這樣一條一體化鏈： 單一市場→人員自由流動→犯罪分子的自由流動與犯罪活動的猖獗→加強司法合作的必要性[14]。不論從中國與東盟自由貿易區的大環境來看，還是具體從中越兩國來講，經濟的一體化的建設進程注定要與歐盟一體化的發展與建成有著相同或相似的軌跡， 而這種經歷以及 “歐盟在刑事司法領域的一體化經歷了從協助→合作→視同→協調→統一的大致軌跡”[11]（P55），也必定給中國與東盟或中越之間刑事司法的協同提供應然的參考坐標。

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