“漂移”的辨析：刑事證據規則的趨同發展與啟示

包獻榮

在現代刑事訴訟中，基于證據裁判主義的要求，證據規則是訴訟的靈魂。有學者指出：“一個國家訴訟制度先進、公正與否，最終取決于證據制度，而證據規則又是證據制度的核心。”[1]在我國第三輪司法改革中，要完善以審判為中心的刑事司法制度，我們應當如何界定和建設刑事證據規則體系？2012年修正的《刑事訴訟法》及相關司法解釋繼續完善了一系列證據規則。但是，從司法實踐中冤假錯案的頻發、非法證據排除難、證人出庭率依然較低等問題來看，許多現有的證據規則在運行上并不盡如人意，總體上沒有達到預期的立法效果。一些規定在立法借鑒上存在“忽東忽西”問題，未有效辨析英美法系、大陸法系的具體差別及解決與我國訴訟構造的適應性。放眼全球，進入21世紀以來，許多屬于傳統兩大法系國家在訴訟模式上歷經諸多演變，尤其是在證據規則上出現一些“漂移”，甚至伴生不少趨同特征。面對國內外新情況、新問題、新趨勢，如何對現有的一些刑事證據規則、準規則，以及體現規則精神的相關規定結合中國實踐需求予以確認、修正、完善？這是我國刑事立法中一個重大的基礎性問題。

一、我國刑事證據規則體系的立法爭議

從普通法傳統中證據規則的產生淵源來看，證據規則是法官在審判活動中采納證據以及陪審團運用證據認定案件事實所必須遵循的行為規則。刑事證據規則在根本上屬于審判之中規則，但直接鉗制偵查、起訴等審前程序，并為司法人員普遍遵守，這在當前兩大法系國家是較為一致的共識。

（一）我國究竟有哪些刑事證據規則

我國究竟存在哪些刑事證據規則？對這一“元問題”以及相關的種類界定、分類梳理中，我國學術界也是觀點紛呈，認識迥異。有的認為，我國刑事訴訟法和相關司法解釋規定的刑事證據規則，主要有相關性規則、原件或原物有限規則、非法證據排除規則以及補強證據規則等。有的認為，我國一些證據規定體現了意見證據規則、傳聞證據規則的精神。在證據規則的分類中，有的學者按訴訟的進行階段將證據規則區分為取證規則、采證規則、查證規則和定案規則。此外，還有一些學者引入了證據能力規則和證明行為規則，證據本身的規則和運用證據的規則等分類來具體闡釋“廣義”狀態的證據規則[2]（P230-232）。

筆者認為上述證據規則的種類及分類有許多共識之處，如普遍認為證據能力規則和證明力規則。前者確認和調整證據的范圍和法律資格，后者規范證據對于案件事實的證明作用及程度。界定證據規則的外延不能過于寬泛，其與證明標準、證明對象、證明責任等訴訟證明的具體環節應當劃定必要的柵欄：證據規則不能像個筐，什么東西都往里面裝。在證據法中，其調整對象涵括證據理念與原則、證據規則、證明環節（主體、對象、標準、責任等）、證據制度等內容。證據規則的主要功能就是規范證據的證據能力與證明力，使證據的運用滿足訴訟程序與證據裁判的要求。證據規則在調整證據的范圍、法律資格、對于案件事實的證明作用及程度上，主要是實體性規則。當然，具體范圍的篩選、資格的限定、證明作用的判斷主體及裁量權大小等，各國立法不一定相同。與訴訟證明相關的程序性規則，許多國家將其納入程序法規制的范疇。

（二）我國刑事證據規則的實際體系

我國現有的許多證據規定內容往往較為繁雜，不僅包括證據的實體性規定，而且糅合程序性規定。在2012年修改《刑事訴訟法》之前，就有較多學者主張，最高人民法院應當盡快出臺有關刑事證據的司法解釋，以便統一司法標準[3]。總體而言，針對刑事證據規則，我國實際立法現狀是許多實用、有效的刑事證據規則尚未在我國立法體系中確定，或者雖然初步確定，但是相關規定非常粗略。

1.貌似完備的規則體系

相對而言,在意見證據規則、最佳證據規則、補強證據規則等領域，雖然我國立法和司法解釋依舊較為粗略，但是與兩大法系證據規則沒有明顯的鴻溝，一些具體的差異也不難彌合。例如《死刑案件證據規定》第12條第3款、最高法《解釋》第75條第2款等作了規定，即證人的猜測性、評論性、推斷性的證言，不能作為證據使用，但根據一般生活經驗判斷符合事實的除外。上述意見證據規則的規定被許多人認為有利于規范證人如實提供他們所感知的案件事實的證明活動，避免將證人自己的猜測、評論、推斷作為其感知的事實，從而對案件事實作出錯誤判斷。其特色在于，我國將普通證人、鑒定人、有專門知識的人及基于職權主義傳統在意見評價上賦予法官較多裁量和判斷權限。又如我國許多司法解釋規定了書證的原件、物證、視聽資料的原始證據優先規則。例如《死刑案件證據規定》第6條、第8條、第27條，最高法《解釋》第70條等。相比英美法系最佳證據規則，從我國的最佳證據規則的相關規定來看，它主要定位在證明力的要求，其適用對象包括物證、書證、視聽資料等，而且十分強調提供原件。此外，我國《刑事訴訟法》第53條主要針對被告人口供規定了口供補強規則，只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰。《死刑案件證據規定》第37條、最高法《解釋》第109條等規定了特殊言詞證據的補強與采信規則。當然，實際中也有一些批評，如補強證據規則沒有凸顯物證、書證等實物證據在補強和印證言詞證據方面的特殊作用。

2.主要的批評與爭議

在關聯性規則、非法證據排除規則、自白任意性規則、傳聞證據規則等領域，我國立法與司法解釋的相關規定與兩大法系證據規則仍有較大的制度差異，面臨諸多質疑。例如基于大陸法系職權主義傳統思維，2012年《刑事訴訟法》仍然沒有明確規定關聯性規則及其例外情形，但對證據的內容以及偵查、起訴、審判等必須與案件事實有關作出了規定。一些盛行英美法系關聯性規則產生的排除規則，如品格證據排除與例外、概率證據排除規則等在我國刑事訴訟尚未清晰規定。當然，品格證據規則與例外在一國司法制度中發揮效能，與其社會誠信機制、恥感文化狀況、公共服務調查與支持機制等有密切關系。又如《刑事訴訟法》較多借鑒美國、英國等立法格局，確立了針對非法言詞證據和非法實物證據有所差別的排除機制，但是對威脅、引誘、欺騙等非法方法規定仍不明確，與聯合國公約關于酷刑的界定尚有差距，尚未有效解決指供、重復自白等實踐難題……在自白任意性規則及配套制度上，我國刑事訴訟法相關規定與兩大法系有較大差別，尤其是與美國“米蘭達規則”、律師在場中自白的保障風格迥異。有學者稱，我國現有的對被告人非法獲取的自白或供述予以排除的規則其實為“痛苦規則”，其以當事人對于痛苦的耐受性為基礎，以侵權的嚴重性為中心進行評判[4]。“米蘭達規則”、律師在場等設置的程序違法識別、判斷機制，雖然對于任意性的保障更為直接、明了，但其在程序正義上的價值權衡和選擇，與我國現行《刑事訴訟法》的價值目標定位尚有一定的沖突。在與傳聞證據規則密切相關的證人出庭問題上，《刑事訴訟法》第59條規定，證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質證并且查實以后，才能作為定案的根據。但是，該法第190條又規定，公訴人、辯護人應當向法庭出示物證，讓當事人辨認，對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定意見、勘驗筆錄和其他作為證據的文書，應當當庭宣讀。該規定表明，立法允許一部分證人可以不出庭作證。在司法實踐中，證人出庭率低，法官對偵查筆錄的依賴并沒有得到有效的改觀。

根據相關實證研究，在《刑事訴訟法》實施中，刑事證據規則并未取得令社會各界滿意的突破和進展：刑訊逼供問題依舊突出，有效辯護實施難，非法證據排除難[5]，實現審判中心阻礙較多，急需在刑事證據規則上專門著力、有針對性推進司法理念和司法能力。當前，一個妥當的做法是合理借鑒兩大法系證據規則立法前沿趨勢，將我國現有《刑事訴訟法》、司法解釋等規范性文件中確定的刑事證據規則統一整合、消除分歧，進行修正與完善，構建一體系化、規范化的刑事證據規則。

二、兩大法系刑事證據規則發展趨勢

隨著法律全球化、區域化發展，尤其是通過國際司法協助打擊跨國有組織犯罪、恐怖主義犯罪以及反腐敗犯罪的加強，兩大法系國家現都以各自的訴訟模式為基礎，在保留證據規則合理內容的基礎上，對不合理部分不斷修正、完善，并形成了一些國際共識。從減少法律移植風險的角度，我們應當如何客觀、中立地看待這些演變？

（一）兩大法系證據法是否“漂移”向對方

從英美法系的普通法傳統來看，證據規則確實具有其約定俗成的含義和特色。達馬斯卡指出，英美法系的大部分證據規則的特色在于三大審判制度性背景中適用這些規則，形成了以可采性為核心特色的證據規則體系。第一大支柱是二分式的法庭審判結構。非專業的陪審團負責事實認定，而專業法官負責法律適用。第二大支柱是集中型訴訟程序。與片段型訴訟程序相比，集中型訴訟程序需要盡量限制證據總量、排除傳聞證據、對延遲提交的證據予以排除。第三大支柱是對抗式訴訟制度及當事人對訴訟活動的強有力影響[6](P4)。許多品格證據、科技證據等讓陪審團感到“眼花繚亂”。當前，國際學術界爭議最大的是，達馬斯卡指出，對三大支柱的侵蝕已經成為二十世紀的重要趨勢[6](P176)。達馬斯卡進而論述了陪審團的衰落、審判中心模式的讓位、當事人對訴訟活動的控制正在面臨減弱的威脅。其結論是，英美法系在證據法方面事實認定方法的科學化正在逐步取代傳統的依靠證人的事實認定方法，而由于大量科學信息證據的使用將可能徹底改變英美法系的訴訟環境，整個證據規則體系在“漂移”遠方，并采納了不少大陸法系的法官主導規則。應當說，英美刑事證據以理性主義為根基經歷了三百余年的發展[7]（P49），雖然陪審團審判在限縮，英美法系證據規則在“漂移”，但其知識傳統并未發生根本的變化。達馬斯卡也許擔心結論在實證性上的不足，或者對觀測效度的自我懷疑，他也承認：“普通法中證據法正在崩塌的支柱，最有可能經本國泥瓦匠及本土的其他建筑材料得以修復或取代，而不是從大陸法系證據法去尋找資源，畢竟英美法系國家與大陸法系國家有著不同的制度基礎和政治傳統。”[6](P212)

與之上述“漂移”相比，具有大陸法系傳統的許多國家或地區逐步改變近代以來職權主義傳統下“強法官裁量，弱證據規則”狀況，密集增加規定了一些證據規則及程序性要求，彌補了刑事訴訟法在證據規定方面過于原則和粗疏的缺陷。有學者指出：“從發展趨勢上看，兩大法系的發展方向是截然相反的：大陸法系國家，在強調法官裁量權的傳統上，開始通過立法確立了一定數量的規則，促進了證據資格的法定化；而英美法系國家，則在證據規則的基礎上，賦予了法官廣泛的裁量權。”[8]這種方向相反的發展縮小了兩大法系在證據資格、證明力問題上的差別。可以說，兩大法系的證據規則研究者都沒有承認各自在“漂移”向對方的“懷抱”，但都沒有否認這樣的事實：它們在法律淵源、立法內容上出現許多趨同的事例，而且在逐漸形成了一些為多數國家所共認的證據規則。

（二）兩大法系趨同性的表現

1.制定法與判例法的融合

英美法系國家傳統的證據規則來源于習慣、判例和成文法典，以判例為主。在非法證據排除規則上，有些判例發揮了至關重要的影響①2004年9月，紐約地方法院作出裁決，《愛國者法案》中有關聯邦調查局可從網絡公司獲取用戶電話號碼和其他信息，同時禁止它們透露相關情況的條款，違反了憲法第四條和第一條修正案。。但總體而言，由于判例發展緩慢、零散，許多英美法系國家都通過立法形式把普通法中的證據規則固定下來，甚至頒布了綜合性的證據法典。大陸法系國家傳統的證據規則的基本形式是制定法，當前許多國家承認法院判例的法律地位，并據此推動證據規則深入發展。例如直到20世紀70年代，美國法學界尚存在“非法證據排除規則是美國法律科學的唯一碩果”的論斷①美國聯邦大法官伯格在Bivens v.Six Unknown Named Agents of Fed.Bureau of Narcotics中的判決異議，403 U.S.388，415(1971).，但是到如今，以制定法與判例法結合發展的非法證據排除規則在大陸法系也獲得廣泛認同。以德國為例，除《德國刑事訴訟法典》第136條規定外，在實踐中德國法院依據判例及個案權衡排除非法證據也很活躍[9](P195)。日本最高法院在“二戰”后相當長的一段時間內對排除規則的適用一直持消極態度。在1978年依據其憲法審理“大阪冰毒案”時，確立了對非法搜查、扣押的證據適用非法證據排除。《日本刑事訴訟法》第218條、《日本憲法》第35條等予以了確認[10](P26-27)。

2.多元利益的綜合權衡

進入21世紀以來，針對特定犯罪的惡化以及被害人人權保障的呼聲，英美法系國家在證據規則上越發重視對犯罪的打擊和控制，強化證人與被害人的訴權。如英國政府公布的白皮書《所有人的公正》中，采納了許多放寬放松關于可采性的苛刻規則的建議，擴大了采納傳聞證據的范圍。美國非法證據排除規則及“毒樹之果”的例外情形也在進一步擴大。如“資格的例外”“國外取得證據的例外”“公共安全的例外”等[11](P126)。在打擊恐怖主義犯罪中，美國《愛國者法案》等制定法對于傳統證據規則的突破也受到不少批評。在反思傳統實體真實主義的過程中，大陸法系日益重視和發展在證據資格上的排除規則。如《日本刑事訴訟法》逐步規定了傳聞規則、自白法則。從訴訟文化的角度看，一些大陸法系國家排除非法證據的實際范圍已然非常廣泛。在大陸法系學術界，“保障訴訟真實論”也補充和發展了“遏制違法說”“司法廉潔說”等理論基礎。

3.催生刑事證據國際準則

一些刑事證據規則的適用場域已經日益突破特定的國家、地區或者單一的某個法系。許多證據規則已成為國際條約的內容，被公認為有關訴訟程序公正的國際標準。一方面，在打擊跨國有組織犯罪、恐怖主義犯罪以及反腐敗犯罪中，許多國際條約及雙邊、多邊協議明確，各國在證據收集、人身控制以及協查案件和通緝通報等方面，在相互尊重司法管轄權、自愿互惠的基礎上應提供最大限度的協助。這些也促進了各國在證據規則上的調適。另一方面，與無罪推定、不得強迫自證其罪等密切相關的證據規則已經成為國際共識，其中，這些人權方面的規定在未成年人司法中得到異常迅速的發展②參見聯合國文件：A/RES/54/109,A/RES/52/164,S/RES/1377,A/RES/49/60,S/22393.。例如非法證據排除規則及自白任意性規則是國際共識度最高的證據規則，其主要規定是聯合國《公民權利與政治權利國際公約》第14條和聯合國《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或者有辱人格待遇或處罰公約》（以下簡稱《禁止酷刑公約》）第15條。此外，歐洲人權法院對于歐盟成員國司法機關利用酷刑等非法行為取證的認定機制和制裁規則促進了歐盟各國對于非法證據排除規則的恪守，提升了反酷刑、非法證據排除規則的法治環境。

三、對建構中國刑事證據規則的啟示

我國要強化在打擊跨國有組織犯罪、恐怖主義犯罪以及反腐敗犯罪領域的國際合作，就不能在刑事證據規則立法上“自娛自樂”。當前，我國可以證據能力、證明力為基準明確建構一套完整的刑事證據規則體系，具體可以涵括以下內容：關聯性規則、傳聞證據規則、非法證據排除規則、自白任意規則、意見證據規則、最佳證據規則、補強證據規則。與國際前沿趨勢相比，我國可以審判為中心對這些規則進行相應的確認、修正、完善。

（一）以審判為中心確認、修正、完善刑事證據規則體系

從國際發展前沿上看，我國現有刑事證據規則體系與域外證據規則在觀念層面差異較大，在配套制度方面沖突較多的主要集中在非法證據排除規則、自白任意性規則、傳聞證據規則等方面。在非法證據排除規則上，我國“絕對排除與裁量排除”的立法模式與兩大法系主要國家立法例是一致的，但主要差距在于相關的程序性裁判機制以及例外性規定的精細立法。豐富其中的程序性制裁機制并限定例外情形是促進犯罪控制與人權保障平衡發展的關鍵。自白任意性規則在兩大法系國家發揮效力，除了本身的排除機制外，還有賴于沉默權、律師在場等配套制度的支持。這是我國不得強迫任何人證實自己有罪原則與自白任意規則的差異所在。我國應當進一步完善自白任意性的保障機制以及激勵機制。在促進證人出庭，提升認定事實準確性上，我國應當合理借鑒英美法系傳聞證據規則和大陸法系直接言詞原則：除非法律另有規定，對案件定罪量刑有重大影響的證人應當出庭。如此強勢立法才能矯正傳統偵查中心主義下的“筆錄情結”“口供情結”，并且大幅提高偵查人員出庭作證率。

（二）依據法律方法完善刑事證據規則中價值權衡

從兩大法系在刑事證據規則的發展來看，其價值權衡日益綜合，避免片面。這與21世紀以來法學方法論中有關價值權衡的法律方法在刑事法領域的發展有著密切關系。相對而言，其對程序正義、人權保障仍有深刻的偏愛，而且通過程序性裁判機制保障價值權衡的結果得以實現。對于我國刑事證據規則立法而言，價值權衡爭議最大的焦點之一，就是如何完善“刑訊逼供等非法方法”的規定。我國相關司法解釋對此進行了細化規定①如最高檢《規則》第65條、最高法《解釋》第95條、《最高人民法院關于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》第7條、第8條等。，但仍然受到了很多的批評，被認為有部門利益驅動和避重就輕的質疑。例如對威脅、引誘、欺騙等非法方法規定不明確；很難解決指供、重復自白等問題；與酷刑的界定尚有差距。從漏洞補充的角度，可以依據聯合國《禁止酷刑公約》的規定，只要是公職人員或者在其同意、默許、唆使下的其他人為了取得供述，蓄意使某人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的任何行為，都界定為酷刑行為；對于采用刑訊逼供、凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等酷刑使犯罪嫌疑人、被告人在肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦而違背意愿作出的供述，都應當排除。從比較法看，我國可以借鑒建構一“訴中訴”的非法證據裁判機制：在庭前會議、庭審中都可提出證據排除動議聽證；對于是否排除的裁決有異議的，控辯雙方可以上訴一次。

（三）依據犯罪類型強化刑事證據規則實踐品性

當前，結合立法和判例規范刑事證據規則是兩大法系一個趨同點。針對特殊的犯罪類型案件，推進相關司法解釋和指導性案例的發展，可以促進刑事證據規則的實踐品性。例如在關聯性規則方面，可以借鑒兩大法系品格證據的發展前沿，在我國未成年人案件中，圍繞取保候審、定罪量刑、社區矯正、教育矯治等需求，可進一步規范社會調查報告的格式和內容，避免無關聯性的證明材料和有失偏頗的信息影響辦案人員裁量權行使。又如在職務犯罪案件中，我國已經規定訊問必須全程錄音錄像，但從司法實踐的運行來看，有關刑訊逼供的爭議并未杜絕，一些個案依舊存在嚴重的程序違法。從比較法的角度，我們可以反思：錄音錄像制度是否無法在制度、人性層面保障自白的任意性？考慮律師數量增長，在這一類案件中，條件已經允許規定律師訊問在場制度。律師在場制度在保障職務犯罪被追訴人免受非任意性手段強迫供述上具有直接的“面對面”的預防功能。再如，一些冤假錯案的發生，肇因于辦案人員忽視言詞證據與實物證據之間的矛盾，忽視實物證據的補強和印證作用。應當進一步明確法院審查判斷言詞證據是否需要補強以及與實物證據是否存在矛盾，強化實物證據的收集、補強和印證功能，以排除其他可能性。總體而言，在具體犯罪類型的案例中，積累的規則細節越多，證據裁判的意識才能愈發濃厚，刑事證據規則的土壤才能愈發肥沃。

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