容忍義務的公法之維

胡杰

容忍義務的公法之維

胡杰

容忍義務是社會得以維系的基本法律義務，其存在形態主要表現為公、私法兩個維度。公法維度的容忍義務旨在于為公民與國家之間的關系提供理性解釋，并合理地融入公共利益的觀念，以此塑造理性的義務觀、權力觀與權利觀。公法維度的容忍義務需要通過嚴格的程序原則和實體原則加以設定，藉此方能有效回應公民與國家、權利與權力之理性關系。

容忍義務；主體際；商談原則；權力理性

一般來說，義務總是對應具體的權利，并表現為權利與義務的一致。事實上，這一近乎真理的判斷卻將現實生活中廣泛存在的另一種義務現象予以了排除。這種義務現象在私法中表現為公眾人物對于他人探求私隱的必要容忍，而在公法中則表現為公民對于國家權力合理入侵的必要退讓。可以說，容忍義務是一種普遍存在卻并未受到足夠重視的法理新課題。在筆者看來，容忍義務的面向主要可以從公私法的維度加以區分。私法維度的容忍義務以公民之間的關系建構為內容和載體，公法維度的容忍義務則以公民與國家之間的關系建構為內容和載體。換言之，私法維度的容忍義務主要表現為主體際的容忍關系，而公法維度的容忍義務則體現為權利與權力之間的容忍關系。本文以容忍義務的公法維度為考察對象，通過理論證成以及意義探析，進而豐富容忍義務的理論體系，并以此作為對國家權力、公共利益的內容和屬性進行實踐觀照和審視的介質。

一、公法維度容忍義務的證成

公民與國家之間的關系問題，既是政治哲學的核心議題，也是關涉人類尊嚴和命運的終極話題。自古希臘以來，有識之士一直在關注和尋找著公民和國家之間的理性互動，并建構出種種公民與國家關系的研究進路。一般認為，國家是經由公民的授權而形成的，國家是公民意志的復合表達；而公民則是國家的根本載體，沒有公民的存在，國家將演變為空殼式的概念表征。如果用法律術語對公民與國家關系進行解析，可以轉換為權利、義務與權力之間的關系。

就權力問題而言，首當其沖的是對權力的來源與合法性進行合理的證成與說明。現有的理論范式及表述中，對這一問題說明得較為深刻且具有廣泛影響力的當首推社會契約論的論證范式。社會契約的觀念實際上包含了兩個具體的觀念，一個是政府契約的觀念，另一個則是社會契約的觀念。政府契約論的基本觀點是，政府意義上的國家建立在統治者與被統治者（民眾）的契約之上。由此可以推斷，在統治者與被統治者達成某種契約或約定之前，肯定已經存在了一個本質上類似于有組織的社會共同體的事物，基于這一事實，可以說在政府契約之外已經存在著社會契約。換言之，社會契約是先在的，政府契約是后續的。社會契約的意義在于形成社會這個觀念，而政府契約的觀念則在于形成權力這個概念［1］（P263）。由此我們可以得出兩個重要結論：首先，社會是先于政府或政治意義上的國家而存在的，政府或國家的產生某種程度上是為了回應社會的需求和促成社會的延續；其次，政府契約的觀念在事實上導致了權力的生成，但是這一契約的前提是社會契約的先在性，而社會契約所致力于構建的是一個人際間的私人關系和諧相處的公民社會，社會契約的核心要素是權利，而政府契約的核心要素則是權力。一言以蔽之，權利對于權力具有先在性，社會對于政府具有先在性，以及個體對于組織具有先在性。筆者認為，社會契約的最大意義恰恰在于，確保這種先在性或優先性在具體的制度運作中得到充分的體現并受到充分的尊重和維系。

從社會契約論的授權模式來看，公民的授權或權利讓渡是一種不明確的一攬子授權，公民并未就權力的具體內容達成一致性意見并形成具體的文本規定，而只是宏觀地設定了權力的行使所應當致力于追求和確認的價值和原則。由于公民的授權是不明確的一攬子授權，這就為權力的內在結構和外部運行設定了一定的自由空間和靈活性。權力不可能是被明晰地所規定與表達的，權力無論是其設定還是其內容，都必然存在一定的伸縮空間，需要權力的行使者依據特定的情形予以自由裁量的空間。以此為基礎，我們可以說容忍義務是權力的內在性質和正當行使的合理產物。

更進一步，基于授權的模糊性，權力的內容和性質也相應地存在著一定的自由裁量空間。由此，權力也就具有了一定的彈性，這種權力的內在彈性呼喚著公民在權力的合理運行過程中應當承擔相應的容忍義務。這種容忍義務的賦予，其實是源自于公民對權力的授予、認可與正當化，同時也是源于公民對權力合法性的一種價值確證。當然，需要特別指出的是，權力具有模糊性并不意味著權力的行使是不受約束的，毋寧說，權力的彈性固然是其基本表征，但是作為一種必要的惡，更是作為公民設定的結果和產物，權力的運行應當且必須依照保障公民權利的原則而展開，這是權力運行的緊箍咒，在任何時期、任何階段以及任何場景中都不能被超越或背離。與此同時，公民承擔容忍義務的前提條件是，權力行為應當是合法的、有理的、節制的，并充分遵循了權力設定的基本精神和價值原則。基于授權行為所具有的模糊性，權力的內容和結構在完整性和清晰性上必然存在著一定程度的欠缺，然而權力若要實現其應然的意義與價值，則必然要求在權力的合法運行過程中，權力的受動方應當具備一定的容忍義務。筆者認為，可以將公法容忍義務的邏輯推演表述如下：由權利演繹形成權力，并在權力的合法行使過程中導出容忍義務。由是，義務是權利和權力的行使過程中正當推理出來的，而該當容忍義務則是基于權力內容和表達上的模糊性以及實踐中的功能需要所應運而生的。

與此同時，權力是一種對于暴力的壟斷或國有化，是國家基于其特定的身份或職能將暴力予以統一支配和行使的相對理性主義的產物。然而，暴力作為一種資源，其實是不可再生的，或者說，其在總量上是恒定的。當我們創造出權力這個概念時，也就同時限定了權力的相應范圍。因此，在權力體系中，如果涉及到權力的變化問題，那么，這種變化只是一種轉移，改變權力的原有分布而已，并非是對權力的一種新設。因此，權力的產生并不是因為生產了新的暴力，而只是集中了原本就分散于公民個人當中的暴力資源而已，是一種暴力資源的積聚效應的產物。換言之，權力產生于公民將自己的暴力交給特定的公共組織，正是經由這樣一種公民權利的轉讓，權力獲得了正當性來源。這種公民權利的轉讓，在法律層面上其實就可以表現為容忍的規范性要求。公民在轉讓自己權利的同時，就意味著接受和支配源自于權力的要求，對于權力的容忍是公民自身轉讓行為的一種邏輯后果。當然，這樣一種經由公民權利轉讓而過渡到公民容忍義務的規范性要求的過程，只有在民主法治國家才是講得通的。因為，公民的轉讓并不必然保證權力在運行過程中始終保持合理、合法而不發生形變或異變。沒有容忍義務的概念，也就不可能存在權力的觀念，更無法言及權力的具體實踐，而僅僅是一種對于公民權利的暴力竊取。正因此，公法維度的容忍義務也構成了區分民主與專制權力的不同來源。

二、公法維度容忍義務之公益審視

（一）公共利益再析。作為現代政治國家的積極任務，公共利益的維護、提倡是許多實際政治運作以及權力行為所追求的目標之一。公共利益這一概念構成了一切政治組織、國家行為以及權力運作的核心評價指標，并且，公共利益的存在為上述行為的合理性及其現實的可接受性確定了標的。然而，“公共利益這一概念最特別之處，在于其所具有的雙重不確定性，分別是利益內容的不確定性以及受益對象的不確定性”［2］（P228）。由此可見，公共利益的概念存在含糊性。其實，僅就利益而言，其概念和實體都具有流變性的，而利益的形成、其價值的型塑以及其內容的具體化是與特定的社會客觀事實以及社會情境相聯系的，因此，對利益的解讀以及保障應當采取一種動態的觀點和視角，在社會的變遷中確定利益的正當結構和價值內涵。

龐德將公共利益界定為那些由有關的個人提出或從有組織的政治生活的立場提出的請求、需求和要求它們以該組織的名義提出，因此把它們看作是作為法律實體的有組織的政治社會的請求是適宜的［2］（P18）。紐曼對公益的解析是通過區分公共與利益兩個層面的含義進行的。他認為，利益包括主觀及客觀兩個層面，主觀利益是團體內各成員的直接利益，而客觀利益則是超乎個人利益并具有重大意義的事務、目的及目標。這種分析路徑經由國內憲政學者所引介，并被廣泛地應用于理論研究與司法實踐。這種復合式的界定雖然相對較為全面，但也非常容易陷入一種多重概念的紛爭之中。如果從最為一般的層面考察，公共利益就是建立在公民個體利益的基礎之上，將公民的個體性利益與社會性利益加以協調與中和的一種觀念產物。公共利益的概念，意味著一種個體利益的部分克減，以及個體利益在社會層面的一種相互兼容。

（二）公法維度的容忍義務之于公益的意義。

公共利益是權力運行的合理性的重要評判標準。“在公共利益的規范模式中，公共利益成為評估具體公共政策的一個道德標準和政治秩序應該追求的一個目標。公共利益是可以據以評價政治行為的一個品行標準。為了公共利益所能夠采取的行動值得贊同，因為它們符合這個品行標準。”［3］（P66）正因此，權力的運行應當致力于維護和確保公共利益的實現，也正是對在公共利益的合理追求過程中，權力的正當性得到了確證。由此，在容忍義務的公法維度中，當我們說到這種義務對應的是權力運行時，可以更進一步將其擴展至權力運行中的公共利益要素考量。

判斷一項義務是否構成基本義務，可以從社會必要性等方面進行衡量。公法容忍義務的概念，對于社會之維系、國家之發展以及文明之延續都有著極其重要的價值意義。作為一項基本義務，公法維度的容忍義務與公共利益之間的關系可以表述為如下兩個方面：首先，公法維度的容忍義務的設定恰恰是為了保障特定空間內的公共利益或共同利益，這種義務設置當以維護公共利益的必要性和合理性為限度。與此同時，公法維度的容忍義務意味著公民權利和自由的限制和克減。對基本義務的憲法性規定，必須結合公共利益的程序、內容和范圍而同步展開。而公法維度的容忍義務的概念所表征的是一種理性的公民精神，以及包容于此的理性的權利義務觀。而公共利益之核心要義在于，為了保障大多數人的多元利益，就必須對公民個體利益施加合理的限制，由是，公法維度的容忍義務之于公共利益的意義便具有了生成的空間。

所謂利益，在個體意義上而言是具有高度特殊性的觀念或實體，這種觀念或實體以人的個性為前提、以人的社會性為依托。在個體性層面，利益呈現出個體的多元特質；而在社會性層面，利益則需要經受一種交互的考察和衡量。正是在這種個體性和社會性的膠著狀態之中，利益的沖突隨之成為社會的共性現象。因此，人與人之間的利益雖然可能經過一定的程序協調而得以共生，但這種協調必然是以對某一方的利益限制為前提的，如果沒有這種程序和規范設置，利益之間的沖突將呈現為一種常態現象。由此，在一個以個體利益為價值追求的社會中，公民之間必然會勉力就利益的享有和實有之間型塑種種程序性規范方法，并在此基礎上協調利益之間的沖突，整合利益之間的抵牾和流動，促進不同主體的利益最優化。

公共利益的生長，其實在某種程度上恰恰意味著對于個人利益的一種限制。正因此，我們將公共利益視為個體利益之社會化調和的產物。換言之，公共利益的存在必然意味著對個體利益的一定程度的限制。由是，只要我們承認公共利益是正當的，個人利益受到合理的限制就是合乎邏輯的結論。基于對個體利益的限制，公民在公共利益前也就具有了容忍的義務。因此，承認公共利益的觀念，就必然會得出公民容忍義務的概念；同樣，如果我們否認公民容忍義務的概念，也就意味著公共利益的觀念被同時給丟棄。可以設想，在一個公民之間充滿惡性競爭而沒有必要的克制與容忍的社會背景中，公共利益的概念絕不可能得到有效證明并被充分付諸實施。

基于此，我們將公法維度的容忍義務之于公共利益的意義闡釋如下：第一，公法維度的容忍義務之概念及其實踐，是公共利益的概念能夠得到證成的必要前提和必然條件。公共利益是一種個人利益之調適，是建立在對個人利益的一種社會化調和的基礎之上的觀念產物。這種調適就一定意味著對個體利益的克減。由此，我們必須追問，這種對權利或利益的克減何以可能和正當？在法治化的時代，這種克減必須以法律義務的形式予以表達和呈現。公法維度容忍義務所表征的正是這樣一種公民權利之于國家權力的合理克減，并在此克減的基礎上，為公共利益的生成提供了具體的說明。第二，公法維度的容忍義務之概念及其實踐，反向地提供了評斷公共利益之合法性與合理性的判斷基準。作為對公民權利和自由的限制與克減，公法維度的容忍義務在證成公共利益的合法性與正當性之際，對公共利益的行使范圍也作出了限制和圈定。公法維度的容忍義務以先在表達的方式將權力對權利的克減與入侵予以制度化，并由此提供一種規范意義的審查標準。在此標準的涵攝下，公共利益的范圍也得到了合理的借鑒與參照。第三，公法維度的容忍義務之概念及其實踐，通過秩序層面的界定為法秩序的生成提供可能，進而促進公共利益的實現。公法維度的容忍義務通過合理地界定公民與國家關系、協調權利與權力關系，以此為社會秩序與法律秩序的理性化與確定化提供具體制度建構。更進一步，理性化與確定化的社會秩序或法律秩序狀態的存在，恰恰又是公共利益的一項核心范疇。正是在秩序維系的過程中，公法維度的容忍義務的概念與社會公共利益之間實現了利益的同質化。

三、公法維度容忍義務的法治化設定

公法維度的容忍義務與公民權利、公共利益之間存在著密切的關聯，因此，在其法治化戰略中，應當特別注意樹立一種合理的國家與公民的關系準則，并輔之以合理的義務設定程序與原則。具體來說，公法維度的容忍義務之設定應當遵循嚴格的程序原則和價值準則，只有經過這種程序性、實體性和觀念性的復合評判標準，才有可能確保公民義務在國家權力面前的合理設定和恰當踐行。

（一）容忍義務的設定應當克服國家與公民之間的主客體關系，并樹立國家與公民之間的主體際關系。主客體與主體際，原本是用于表征公民或個體之間關系的一種哲學范式。在哲學上，主客體主要指的是，在人際關系模式中，他人是作為客體的形式而在場的，人與人之間并不是平等的主體關系，而是一種手段與目的意義上的主客體關系；主體際主要指的是，兩個或兩個以上主體之間所呈現出來的一種平等而非壓制的關系，人與人之間的關系是價值與尊嚴意義上的共同體。其實，從主客體的思維模式向主體際的思維模式的轉變恰恰表征了社會的文明轉變，亦即由傳統社會向現代社會的轉變。在傳統社會中，人際平等的觀念是不復存在或者并非被全然接受的，他人被視為是一種達至或實現個體目的或動機的手段，這種模式就是一種典型的主客體關系。而在現代社會中，人與人之間呈現出的是一種相互平等的人格關系角色，正是基于共同的尊嚴與人性，人際之間表現出來的是一種平等聯合的而非差異分離的關系。因為，“無論處于什么樣的關系中，人類成員在任何時候、任何地方至少都應該彼此作為人類同胞來互相尊重”［4］（P4）。這種相互尊重或彼此認同的價值態度，正是主體際關系的最佳表達。

公法容忍義務表征的是公民與國家間的關系，這種關系進一步表現為公民權利與國家公權間的一種博弈。回到當下，權力運行中雖然存在著各種制約機制，但國家公權對公民權利的過分入侵或干預現象依然普遍存在。以主客體的范式考察，權力成為一種主體性的價值表征，而公民個體作為獨立的存在則異變為權力主體實現自身利益的一種手段或工具，基于此，公民權利在國家公權面前失去了原本具有的天然正當性和價值優先性，轉而蛻變為一種實現國家權力的基本手段或工具。在法治社會中，國家權力與公民權利之間的關系應當表現為一種主體際的模式，兩者之間的關系呈現出一種平等的而非壓制的面向。換言之，權力的運行必須充分考慮到權利主體的合理性與可承載性，必須充分衡量和保障權利的應然價值和實然利益。與此相向，作為權利的對立面，義務與國家公權之間的關系在主體際模式的調整下，也應當呈現出一種平等的、互動的、和諧的關系面向。進一步言之，作為一種約束性機制，義務的存在是對個體自由的極大限制，這種限制往往是基于權力的效能而得以實現的。正是在這種效能作用下，權力對義務的入侵變得異常頻繁。為了恢復權力與義務之間的應然關系，同時也合理地建構國家與公民之間的權義關系，必須在價值層面充分引介主體際的思維理念，權力的握有者與義務的履行者應當是具有平等人格關系的一對范疇，權力的運行與義務的踐行應當是一種理性的博弈互動狀態。總而言之，樹立公民與國家之間的主體際的思維理念，有助于從價值層面為公民義務的合理設定、國家權力的合理運行以及民眾利益的合理保障提供根本性的指引。

（二）容忍義務的設定應當遵循基本權利不克減的原則。公法維度的容忍義務本質上體現為公民權利的一定程度的克減，這種權利克減要求公民個體在面對國家公權時，應當基于權力的目的與性質，合理地克減自身的利益，并在此基礎上擔負起相應的約束性義務規則，進而確保權力功能和目的的實現。然則，既言及權利克減，就必須充分考慮到克減的性質和限度。

在公法維度的容忍義務之設定中，應當充分、全面、系統地考慮權利克減的正當性和合理限度。作為一種強勢義務，公法維度的容忍義務往往由于其所對應的法律關系的強制性因素，因而十分容易陷入權力的包圍，進入權力的魔界，成為權力的附庸。為此，必須在具體義務的設置程序中，為國家公權染指公民個體的容忍義務圈定一個合理的界限，使得國家公權的運行建立在一種合理限度之上。基本權利不克減的原則正是對這種立法限度的最佳闡釋。所謂基本權利，往往是基于個人尊嚴與人性價值而證成的并被憲法所吸納，同時具有基礎意義與元價值的一種根本性的權利類型。在一個發達的法律社會中，基本權利的規定構成了國家公權運行的一道最為嚴苛的界限。當國家公權遭遇到公民基本權利之際，這種權力運行的合理性和正當性必須受到嚴格的審視和考察，任何試圖逾越或者侵犯基本權利的權力行為都不可能具有正當性與合法性。基本權利不克減的原則要求，在公法維度的容忍義務的訂立過程中，公民容忍國家權力的行為或事項應當以基本權利為限，但是，必須指出的是，這種限度只是一種最低限度的規范性要求。換言之，所謂基本權利不克減的原則，只是從權利的重要性以及人類的價值尊嚴的基礎性層面對權力義務之間的一種規定，并不意味著這就是權力運行的終極限度。也就是說，基本權利不克減并不意味著非基本權利均可克減，毋寧說，在權利體系中，所有的權利之克減都應當具有充分的價值說理與利益衡量，而基本權利的克減則是一個不可超越的最低限度。

（三）容忍義務的設定應當遵循合理商談原則。商談原則的意義在于，將規范的有效性建立在一切潛在的愿意參加合理商談的相關者的同意的基礎之上。因此，政治權利的施與應當確保每個人都擁有平等的機會行使對有效性主張表明態度的交往自由。通過商談式協商過程和決策過程中受法律保障的交往形式和程序，公共地運用交往自由的資格得到了證成。這些形式和程序必須確保所有形式上正當、程序上正當的結果均被假定為具有合法性［5］（P155）。在哈貝馬斯的商談論中，商談的目的在于就某個特定的議題達成一種普遍性的理解或共識。其過程可以表述為，通過商談的法律理論，使得意見的形成過程的程序和交往預設得以建制化。通過商談的程序預設，可以充分發揮公眾的意見，充分吸納公眾的參與，充分保障公眾的利益，并在此基礎上使得立法更為科學、合理、文明。當然，商談程序的預設需要合理的言談情境為前提，以使得每個公眾都可以自由且有序地融入到主體間的合理商談程序中。

其實，程序的商談原則也可以從協商的角度來看待，正如赫爾德所言，協商之所以重要，是因為它可以克服私人觀念的局限性并由此提供公共政策決定的質量。具體表現為三個方面：“第一，通過共享信心和集中使用知識，公共協商能夠轉變私人的觀念并且提高他們掌握復雜問題的能力。第二，公共協商能夠揭示特定偏好的形成如何可能與部分利益進而與維護意識形態目的相關。第三，協商可以提高集體判斷能力，因為它不僅關注信息共享和意見交換，而且還關注觀點的推理和辯論檢測。”［6］（P272）因此，通過協商程序，既能夠使得私人觀念的公共融合成為可能，又能夠協調特定偏好與部分利益的分離，而且有助于提高集體的判斷能力。

總而言之，合理商談的原則體現的正是一種主體際的思維模式。在法律的訂立過程中，民眾作為法律的直接承受者，應當可以通過合理的商談程序，將自身的意見轉換為一種公共意見，并以此作為一種交往權力，直接影響和型塑法律的原則和精神。商談原則的最大意義在于，避免了立法權的權力化傾向，將公眾的意見融入了具體的法律文本，并以此限制權力行為對義務規范的不合理設置。我們知道，每個人都是自身利益的最佳判斷者，通過商談原則的確定，公民可以合理地表達對自身利益的訴求，在此基礎上建構起具有普適性的社會利益機制，并協調出合理性的約束性規則，以此將公法維度的容忍義務的規定予以合理化與規范化，并且最大限度地與公民自由與利益相吻合。

［1］萊斯諾夫，等.社會契約論［M］.劉訓練，等，譯.南京:江蘇人民出版社，2005.

［2］陳新民.德國公法學基礎理論［M］.北京:法律出版社，2010.

［3］登哈特·羅伯特.新公共服務：服務，而不是掌舵［M］.丁煌，譯.北京:中國人民大學出版社，2004.

［4］A·J·M.米爾恩.人的權利與人的多樣性——人權哲學［M］.夏勇，張志銘，譯.北京:中國大百科全書出版社，1995.

［5］哈貝馬斯.在事實與規范之間：關于法律和民主法治國的商談理論［M］.童世駿，譯.北京：三聯書店，2003.

［6］赫爾德.民主的模式［M］.燕繼榮，等，譯.北京：中央編譯出版社，2008.

［責任編輯：胡彩芬］

胡杰，河海大學法學院講師，博士，江蘇南京210098

D 9

A

1004-4434（2015）12-0068-05

國家社科基金青年項目“法律上的容忍義務研究”（2015CFX 010）；江蘇高校哲學社會科學重點研究基地重大項目“人的尊嚴的公法維系”（2010JDXM 039）