城市流動商販合法化的障礙及對策
——以流動商販商事登記問題為視角

張安毅

(河南財經政法大學民商經濟法學院 河南鄭州 450001)

城市流動商販合法化的障礙及對策
——以流動商販商事登記問題為視角

張安毅

(河南財經政法大學民商經濟法學院 河南鄭州 450001)

我國城市流動商販因未經過商事登記取得營業執照而被認定為非法經營。然而，從商事登記促進交易便捷、保障交易安全、便于政府監管征稅的制度目的看，城市流動商販經營不履行登記并不損害商事登記的功能，況且商事登記的種種成本也是流動商販作為小規模經營者難以承擔的。因此，為保護弱勢群體的生存需求，對城市流動商販應允許不經商事登記而成為合法的商事主體。

城市流動商販；商事登記；合法化

近年來流動商販在我國各個城市中大量存在，由于流動商販一般都未經過商事登記、取得營業執照，因而被管理部門認定為非法經營而遭到查處。但城市流動商販經營大都是無業、待業的社會弱勢群體基于生存需求的一項謀生活動，往往難以真正取締，導致城市管理人員在對流動商販的執法過程中頻頻引發對抗、暴力沖突甚至群體性事件，屢屢成為全社會關注的焦點。在保護城市流動商販生存利益、允許其合法經營呼聲越來越高的背景下，首先要明確的問題就是，城市流動商販如何合法化？強制性的商事登記是否必須適用于城市流動商販？本文從商事登記的制度功能、城市流動商販的經營特點出發，探討城市流動商販與商事登記制度之間的關系，以及城市流動商販合法化的路徑，以期為城市流動商販問題的解決提供借鑒。

一、城市流動商販合法化的障礙：未履行商事登記

城市流動商販一般是指沒有固定經營場所的在城市中從事簡單商品交易的小規模經營者。近年來隨著我國城市規模的膨脹，以及城鎮化過程中大量農村人口涌入城市，不少城市中的無業人員、下崗人員、進城務工人員走街串巷從事著僅能維持生計的小生意。他們的活動在性質上屬于商業經營，然而他們未在任何部門進行商事登記，沒有獲得相應的營業執照，不繳納任何稅費，又被稱為“無證商販”，而根據我國現行商事立法相關規定，自然人要從事商事經營活動必須進行商事登記。國務院2003 年出臺的《無照經營查處取締辦法》第2條就規定，任何單位和個人不得違反法律、法規的規定從事無照經營。如果未經登記取得營業執照而從事商業活動，就屬于非法經營，面臨的法律后果就是應予取締。我國大部分城市對流動商販也一直采用禁止、取締的管理方法，如《北京市外地來京務工經商人員管理條例》、《北京市城市管理綜合行政執法規范條例》等一系列相關法規中都明確禁止流動商販的經營形式；再比如洛陽市下發的《洛陽市人民政府關于清理取締店外經營、占道經營和馬路市場的通知》中規定未經市政府批準，嚴禁一切占用城市各類道路進行經營活動。

雖然我國立法規定從事商事經營必須進行商事登記，但城市流動商販往往由于沒有固定經營場所無法登記。比如《個體工商戶登記管理辦法》第6條就規定，個體工商戶的登記事項包括經營場所。而第10條規定，經營場所是指個體工商戶營業所在地的詳細地址。個體工商戶經登記機關登記的經營場所只能為固定的一處。另一方面，流動攤販的經營特點是本小利薄，進行登記、辦理營業執照等帶來的各項稅費較多，即便立法允許城市流動商販進行商事登記，因為登記成本過高，流動攤販也寧愿選擇非法經營而不愿選擇登記取得執照。

總之，目前我國流動商販一直處于無證經營、非法經營的狀態，帶來了種種監管上的進退兩難。然而立法政策的選擇往往是一種利益權衡。[1]近年來社會各界逐步認識到，對于城市流動商販問題“堵不如疏”。城市流動商販的法律規制應考慮弱勢群體生存保障的需求，流動商販對于調動城市市場活力也必不可少，流動攤販的出現彌補了大型商場并不提供的低端消費品市場，比如給手機貼屏保、擦皮鞋等。國外的紐約、巴黎等大城市也都存在著跳蚤市場、周末市場等為小商販提供自由經營的形式，我國城市中流動商販的產生“基本符合市場的發展規律”。[2]而實踐中，城市流動商販的經營者大多沒有資金、沒有技術，從事簡單的日常生活用品買賣也是他們賴以生存的基本方式。因此往往是這邊剛剛查處，那邊就“春風吹又生”，城市里城管和流動攤販的“貓鼠游戲”，已經成為近年來飽受詬病的社會現象。因此，流動商販并不是可以一禁了之。那么，流動商販合法化的障礙能否突破？這需要從商事登記制度對城市流動商販的適用性進行探討。

二、城市流動商販豁免商事登記的可行性

城市流動商販是否可以不經商事登記而成為法律允許的合法經營形式，這要結合城市流動商販豁免商事登記是否會損害商事登記的制度功能來分析。

商事登記是商事主體或者商事主體的籌辦人，為了設立、變更或者終止商事主體的資格，依照法律規定的條件和程序，將有關事項向登記主管機關提出申請，并經其核準注冊以產生相應法律后果和效力的制度。商事主體的設立、變更或終止都要經過商事登記程序。一般認為，任何自然人都應該享有營業權，可自主地選擇特定領域或特定事項從事營業活動。營業權的基本內涵包括營業機會的平等享有、營業資格的自由取得、營業領域的自愿選擇、營業事項的自主設定、營業方式的自我決定、經營管理的獨立決策以及營業侵權請求的救濟等。[3]但為何我國法律規定，從事商事營業必須經過登記？這是源于商事登記制度的兩方面功能：第一，促進交易便捷、保障交易安全。通過商事登記公示商事主體的經營身份、經營狀況、經營能力，確立其經營信譽，可以為商事活動的參加人及時提供交易相對人的準確信息，免除交易相對人費時費力收集交易所需信息的成本，并使交易相對人依據公示的信息選擇和決定自己的交易對象，以維護自己的交易利益，以免在交易中受到損害。即便商事主體的登記信息有誤，基于登記的權威性，交易相對人信賴該登記信息所做的交易行為也將得到法律的保護，以最終達到保護交易安全的目的。第二，便于政府監管和征稅。商事登記可以使政府取得各項必要的商事主體信息和統計資料，及時了解商事主體的經營狀態，對各種不同商事主體的設立和經營進行必要的監管，實現對商事主體的法律調整和整個商事活動的宏觀規劃及調控，并依據登記確立征稅依據。商事登記制度起源于商人習慣法時代，在商人自治組織中，為了對組織中的商人進行管理，維護其內部利益，商人名簿開始出現，它對組織中的商人姓名、牌號及輔助人員等進行登記。發展到近現代，商事登記機關以國家機關的形式和面目出現，體現了國家公權力對商事活動的強有力干預。目前在各國立法中取得商事登記方可依法從事商事經營活動已經成為一項通行規則。

基于商事登記的種種功能，在我國設立公司、合伙、個人獨資企業、個體工商戶都必須經過商事登記取得營業執照，才能開始合法經營。那么流動商販是否應該不例外，也必須納入登記制度的適用范疇？筆者認為，從城市流動商販的經營特點看，其不納入商事登記制度的適用范疇具有可行性：第一，從促進交易便捷、保障交易安全來看，城市流動商販從事是面對面的交易，經營能力、經營資本等都是公開的，與其他市場主體之間不會涉及到交涉力和信息不均衡的問題，而登記作為一種程序要件主要是為了解決信息不對稱問題、維護公共秩序。[4]實踐中，消費者也不會因為買一斤蔬菜而去工商登記機關查詢出賣人的經營信用基礎。因此，流動商販不需要專門通過登記建立信息公示制度。流動商販從事的是一手交錢、一手交貨的原始交易方式，也不需要通過維護交易相對人對公開信息的信賴，以維護社會信用和交易安全。第二，從加強政府監管、保障稅收來看，要求公司、合伙等企業進行登記，是因為這些企業規模巨大，一些企業的一舉一動都對全社會產生重大影響，“公司本身擁有很多資源可供解決社會性問題使用。”[5]政府強制要求這些企業登記，才能掌握相關信息，對經濟活動進行調控。大中型企業營利能力強，利潤相對豐厚，也需要通過登記確定管控稅源，實現稅收征繳。而流動商販對全社會的經濟影響可以忽略不計，是否對其征稅對國家稅收收入影響不大。由于他們的利潤微薄，許多國家也對流動商販免于征稅，流動商販免于登記并不會影響到政府監管和國家的稅收工作。

綜上，商事登記制度作為調整商事活動的一個重要法律手段，對于維護商事交易安全和秩序、調控商事活動具有重要的功能和意義，但基于城市流動商販的經營特點，允許其不登記其實并不損害商事登記的功能實現。

三、城市流動商販豁免商事登記的必要性

城市流動商販豁免商事登記在理論上可行，但在實踐中是否有必要？筆者認為城市流動商販豁免商事登記的必要性在于，登記的成本往往是流動商販難以負擔的。在我國，一般自然人從事商業活動，最簡便可行的途徑就是成為個體工商戶或者個人獨資企業，但這個“最經濟可行”的途徑也使得眾多小商販望而卻步。我國立法要求成立個體戶、獨資企業必須履行商事登記，在實踐中“名目繁多的登記、驗照規定就是個體戶、獨資企業的一個沉重的運營負擔，如果不按時履行這些名目繁多的登記、驗照程序，將面臨限期改正、罰款甚至吊銷營業執照等處罰。”[6]我國《個體工商戶條例》就規定，個體工商戶辦理登記應當按照國家有關規定繳納登記費。不僅如此，每一項登記都有相當復雜的審批程序，以設立登記為例，要經過名稱預先登記，填寫遞交《名稱(變更)預先核準申請書》后等待名稱核準結果，之后領取《企業名稱預先核準通知書》和《個體工商戶開業登記申請書》，材料準備齊全后，還要等待領取《準予設立登記通知書》等程序，最后在拿到《準予設立登記通知書》后還要按照確定的日期到工商部門交費并領取營業執照。城市流動商販的經營目的通常只是維持生計且經營規模小，而商事登記及其產生的時間和金錢成本與流動商販的預期利益相比過于高昂時，必定會打擊甚至扼殺這種小規模經營者的生存空間。“微小規模經營者能使失業、待業人員實現充分就業，消除社會不穩定因素，促進經濟發展，因此鼓勵這種小規模經營者的存在對于現階段緩解中國的就業壓力，維護社會穩定發揮著舉足輕重的作用。”[7]為了保護這種小規模經營者，對于他們實在有必要免于商事登記。

對于我國的城市流動商販，在國外立法中及理論界通常使用“小商人”一詞來概括。各國立法對于小商人的范圍和法律地位定位并不相同，但共同的一點是都允許小商人不經登記而從事經營活動。如1986年《德國商法典》依商營業的規模，將商人分為完全商人和小商人。依據《德國商法典》第 4 條的規定，有關商號、商事登記的規定，以及一些較為嚴厲的商法規范，不適用于小商人。1998 年《德國商法典》修改后，取消了小商人的概念，但對小規模經營者仍然適用特殊規定，《德國商法典》第2條規定，小規模經營者可以自愿在商事登記薄中進行登記，以取得商人資格。這意味著小規模經營者可以自己選擇是否登記，選擇登記的便成為商人，適用商法規范，小規模經營者不登記的，就不適用商法。日本理論界依據《日本商法典》的規定，將商人分為固有商人、擬制商人和小商人。《日本商法典》第8條規定，本法關于商業登記、商號及商事賬薄的規定，不適用于小商人。不少國家和地區對小商販豁免商事登記，是因為對自然人從事小規模營業采取允許和支持的政策，為他們提供低成本的營業環境。如法國巴黎的“早市”由來已久，沒有辦理營業執照的非法小商販，只要擺攤經營不影響交通，因為法國沒有城管部門，警察也只是采取教育的方法，告誡“下不為例”，甚至睜只眼閉只眼。[8]上述這些做法都表明，允許流動商販不經登記而從事商業活動是一種可行、必要的立法態度。

四、城市流動商販合法化之后的法律地位與治理策略

如果允許城市流動商販不經商事登記而合法從事商業活動，那么流動商販屬于哪種類型的法律主體？能否成為商事主體？商事主體是指以自己的名義從事經營性的商事職業行為，在商法上享有權利和承擔義務的人。“在傳統的商法中，要成為商人一般要求滿足營利性和營業性兩個標準。”[9]實施營利性營業活動是成為商事主體的實質標準。城市流動商販的經營活動雖然利潤微薄，也具有營利性的特征，他們以較少的投入謀取為數不多的資本回報。但是否具有營業性？關于如何判斷營業，主要有以下條件：(1)營業活動具備獨立性；(2)營業活動應具有有償性；(3)營業活動系長期的，或者說其活動原則上指向不確定的大量行為；(4)營業活動須對外顯示等。[10]一般來說，流動商販把這種流動經營作為謀生的唯一或者重要手段，盡管有時賣菜、有時賣水果、有時賣小吃，但是無論如何都是在販賣日常生活用品的范疇，把這種活動作為一種職業，其經營范圍具有相對的確定性，經營活動具有連續性，他們完全具備商事主體實質標準而可以成為商事主體。雖然登記是取得商事主體資格的形式標準和程序要件，但流動商販免于商事登記而可以基于自己實施營利性營業活動直接取得商事主體資格。當然對于有些自然人偶然實施的流動攤販交易活動，因為我國法律本來就不禁止自然人之間的買賣，將其納入民事主體交易的范疇即可。

城市流動商販成為商事主體之后，同其他商事主體一樣具有商事權利能力和商事行為能力，可以以自己的名義享有商法上的權利、承擔商法上的義務，不過基于流動商販小規模經營、營業收入低的現實狀況，應該允許其不設立商事賬簿、不繳納營業稅。城市流動商販合法化之后，可以以自己的合法經營權利、財產權對抗各種非法干擾其經營、侵犯其財產權的行為。而地方立法部門可以基于維護交通秩序、交易秩序等公共利益以法規形式對流動商販的經營行為予以限制，比如劃定允許其經營的區域、時間，禁止其經營的的區域、時間。流動商販在營業過程中，要遵守法律法規，接受工商部門、城市管理部門等機構基于公共利益對其依法進行的管理。工商部門、城市管理部門在治理流動商販問題時，要“遵循正當的法律程序”，[11]監督其合法經營，尊重流動商販受法律保護的權利。同時社區組織要積極以服務角色為流動商販提供技術培訓等幫助和支持，為其提供食品安全、環境衛生、法律知識教育，引導流動商販建立行業自治組織，以作為商販自律和與管理部門溝通的橋梁。

[1] J. R. Macey.Public Choice: The Theory of the Firm and the Theory of Market Exchange [J]. Cornell L. Rev.74. 1988. 45-51.

[2] 盛永祥.地下經濟現象的博弈分析和研究[J].華東船舶工業學院學報(社會科學版),2004(2):52-53.

[3] 肖海軍.營業權論[M].北京:法律出版社,2007:58.

[4] Phillip Blumbeg. limited liability and corporate groups [J]. journal of corporation law，summer 1986.587.

[5] 劉連煜.公司治理與公司社會責任[M].北京:中國政法大學出版社,2001:4.

[6] 李建偉.對我國商個人立法的分析與反思[J].中國政法大學學報, 2009(5):130.

[7] 王曉華. 商事主體需登記與任意登記的區分標準[J]. 經濟研究導刊,2013(18):291.

[8] 陳學明.國外管理小攤販的做法[J].江淮,2007(6):44.

[9] 董雙蕾.論小商販的非商主體地位[J].赤峰學院學報,2013(1):64.

[10] [德]卡納里斯.德國商法[M].楊繼，譯.北京:法律出版社,2006:30-32.

[11] 李鵬飛,羅建興.城管執法與商販經營沖突成因及對策研究[J].消費導刊，2009(4):127.

[責任編輯 譚金蓉]

2014-10-11

本文為2014年度河南省軟科學研究計劃項目《新型城鎮化進程中農民權益保護法律制度建設研究》的階段性成果(142400410018)。

張安毅(1979—)，男，博士，河南財經政法大學副教授，碩士生導師，鄭州大學私法研究中心研究人員，主要從事法學研究。

D922.29

A

2095-1124(2015)01-0064-03