有意識制度模糊下的法律困境與沖突
——我國農村集體土地的權利現狀分析

孟光輝

有意識制度模糊下的法律困境與沖突
——我國農村集體土地的權利現狀分析

孟光輝

三農問題本質上是農村的集體土地制度問題，應當全面審視當前農村集體土地制度中的焦點與沖突。隨著社會的變革，農村集體成員對包括宅基地使用權在內的土地權益，因集體成員資格的確定標準不同而變得復雜，與婚姻家庭、繼承制度也產生了沖突。而土地所有人的虛化，所有權轉讓的嚴格限制，也使得集體土地權利義務中模糊不清。統一國土資源立法，解決部門法的沖突，賦予村集體完整的土地所有權，是完善我國農村集體土地所有制的可行途徑。

農村集體土地所有權法律困境可行途徑選擇

我國現行的農村集體土地制度的核心特征有兩個，一是鮮明的農民集體成員權，①張欽、汪振江認為，所謂農村集體土地成員權，是指農村集體經濟組織成員依據法律、民事習慣和該組織章程的規定，對該農村集體經濟組織享有的一系列權利和負擔義務的概括性的總稱，是一種特殊的社員權。參見《西部法學評論》2008年第3期第8頁。二是土地集體所有，使用權和所有權分離。依據《憲法》、《民法通則》、《土地管理法》和《農村土地承包法》等確立的農村集體土地制度，我們可以得出如下的結論：農村土地屬于農村集體所有，集體組織成員享有土地權益；除了國家征用以外，集體土地所有權在任何情況下都不能轉讓；除鄉鎮企業因破產、兼并等情形外（根據《物權法》的規定，應包括實現抵押權的情形），集體土地使用權（包括宅基地、其他建設用地、農用地）均不能永久轉讓；集體建設用地，只能用于宅基地、鄉村公共設施和公益事業、鄉鎮企業的建設。總體上看，制度設計上維護農村土地穩定、嚴格保護農用地的意圖貫穿始終。

客觀地說，這些制度與改革進行中的中國有著密集的契合點。甚至有學者認為，改革開放的30多年以來中國在風起云涌的政策交替下能保持社會穩定，集體土地所有制功不可沒（賀雪峰，2010），中國歷史上的幾次重大危機都是農村給予吸收化解，才不至于社會發生大的動蕩（溫鐵軍，2014）。但不能否認，當前農村集體土地制度的社會環境與其創設初期相比，許多地方已物是人非。改天換地的社會變化使得原本就有些許模糊不清的農村集體土地制度，在應對現實時，已經捉襟見肘。

一、亂象叢生的集體成員權

1．戶籍為依據的集體成員權難以適應農村社會結構

集體成員權作為社員權的一種，是集體成員內部封閉的權利。簡單地說，農民享有集體內部權利，對集體負有義務，是以具有本集體成員身份為前提的。農民享有集體土地權利，首先要成為集體組織成員。但是《憲法》、《土地管理法》等基本法律并沒有清楚界定具備何種條件方為適格的農村集體組織成員。傳統上以戶籍為界定標準的方式，即以是否具備本集體組織戶籍為確認的依據，在現實中受到了嚴重挑戰。

（1）農民工的集體成員權困境。伴隨著農村人口活動范圍的擴大和我國城市化進程的飛速加快，娶親、嫁女、入贅、離婚、死亡、入學、招工、求職、參軍、出國，甚至是勞教、勞改等原因，戶籍地遷出和遷入變得頻繁，同時戶籍與農村生活的關聯性也逐漸在削弱。近些年來，農民進城務工、生活已經成為社會的常態。根據國家統計局統計數字顯示，全國居住地和戶口登記地不在同一個鄉鎮街道且離開戶口登記地半年以上的人口（即人戶分離人口）2．89億人，能推斷，其中農村戶籍人口占大多數。根據《勞動法》等規定，部分農民工已經或逐漸享受到城市的社會保障和勞動保護，但由于戶籍仍在農村的原因，進城務工的農民即便舉家在城市生活多年，甚至完全脫離了農村社會，由于無法在生活地取得戶籍，不能改變自身的集體成員身份。隨著土地資源的升值，相當一部分進城的農民，亦不愿意放棄集體組織的成員權。

（2）遷徙原因使集體成員權異化。男女結婚后在外地生活，戶籍并不遷出本村集體的情形也相當普遍。戶籍雖然存在于農村卻不再是農村集體成員；參軍、入學、勞改、勞教，依據現行的《戶籍管理條例》的規定，都需要把戶籍遷出。而在參軍、求學、勞動改造期間，雖然已經完全游離于集體組織之外，但服役、勞改等完畢后，一般仍要回到原籍。《軍人優撫條例》也明確規定，服役期間農村責任田繼續保留。成員求學期間，仍然需要家庭收入供養，是否回到原籍還要看其畢業后的就業情況，學生因為沒有戶籍而剝奪其集體組織成員權也不恰當。集體成員權除了財產權之外，還有其他的政治權利和社會權利，比如選舉權、被選舉權、本宗族祠堂的祭奠權等。當然，集體成員也需要履行諸如本集體內的社會優撫、扶貧、互助、救災、計劃生育等義務。上述情形中，成員本質上已經無法在本集體內行使這些權利和履行上述義務。一部分人有戶籍而脫離本集體社會的生活，集體成員權除了名義上享有集體財產權之外，其本身與農村社會的自治生活已經沒有太多關聯，另一部分人沒有戶籍也不得不保留其集體成員權。戶籍已不再是集體成員的存在依據。還有一種情況是，有些非農業戶籍人口遷入農村并在農村生活。并且在外沒有固定工作。這些人是否屬于法律認可的享有土地權利的“農民”，能否享受集體土地上的農業權利，眾說紛紜。但往往因為是非農業戶籍，使得現實中的集體成員很難獲得合法的成員地位。

2．以家庭戶為單元的集體土地分配制度加重成員權的不平等

自土改以來，我國實際上是確立了農民小集體內部的平均地權制度。尤其是實行聯產承包責任制后，確立了以家庭為單位的平均土地承包經營制度。但是農村社會是個基于婚、喪、嫁、娶、生、死等原因導致人口不斷變化的動態社會。依據《土地管理法》、《農村土地承包法》和一系列政策，聯產承包責任制最初合同期為5年，在1984后，延長到15年，1993年開始，變為穩定30年不變。在前后長達45年的時間里，除了最早承包土地的原始權利基本平等以外，在一個集體內，勢必有的家庭會因為成員出嫁或死亡等而變得人均土地劇增，有的因為家庭新增人口而人均土地驟減。甚至一部分后來遷入的農戶，尤其是在城鄉結合部或城中村，因并未參加新集體的原始聯產承包，將會在較長的時間內沒有土地可以經營。在兩代人交替的30多年的時間，已經導致了土地權益在本集體內部的嚴重不均。以土地為核心的生產資料占有制，決定了土地使用權在農民財富資源中占有重要地位。隨著土地資源的持續升值，農民在征地補償、拆遷費用上獲得的利益，直接和占有土地的多少息息相關。因集體土地占有不均引起的財富占有的差別引起的社會問題也會隨之而來。

3．農村社會治理與成員權結構脫節

農村社會的治理，從《村民委員會組織法》來看，是以村民自治、自我約束、自我管理為原則的。在我國的基層農村社會，本質上還是中國共產黨基層黨組織（主要是黨支部）領導。而基層黨組織領導的產生，并不必然受到集體成員選舉的影響，有的甚至是上級機關直接指派。在某些情況下，原本在城鎮生活且戶籍和日常生產、生活都不在本村集體的人，基于歷史淵源等原因，也可以被選舉為基層黨組織的領導。一旦發生村集體領導人明顯脫離于本集體組織的情況，使得成員權的內涵變得更為復雜，也使得成員內部實行自治的基本管理方式發生實質性變化。

基于以上分析不難看出，農村集體土地的權利是個歷史概念，其隨著時間變化而變化。由于法律未明確界定集體成員的劃分標準，不僅使得社會保障、兵役、基層管理等制度無法完全與土地集體成員權本來內涵相吻合，也使得現實中對集體成員的界定亂象橫生。

二、漸行漸遠的宅基地使用權

自1962年通過的《農村人民公社工作條例（修正草案）》開始使用“宅基地”這一概念以來，尚未有法律對宅基地做出明確定義（吳遠來，2010）。“宅基地使用權”的法定提法也是首見于《物權法》第152條的規定，迄今亦是未有清晰法律界定。即便如此，也毫不妨礙農民永久性無償獲得集體土地用于自用住房建設權利，依然是新中國成立以來農村集體成員的一項最重要權利之一。①1990年根據國務院《關于加強農村宅基地管理工作的請示》各地推行過宅基地的有償使用，但根據1993年《中共中央辦公廳、國務院辦公廳關于涉及農民負擔項目審核處理意見的通知》，取消了宅基地的有償使用制度。《土地管理法》、《物權法》等確立了宅基地使用權的獲得途徑，卻未規定常態的消滅機制，使得宅基地的有關問題層出不窮。

1．宅基地的繼承性

理論上《土地管理法》確立了農村一戶一宅的制度，獨立成戶的集體成員可以繼續申請獨立的宅基地，以保障自己居有其所，其原家庭成員的宅基地不應當被繼承。對于未獲得而自愿使用原家庭成員宅基地的，應當視為集體的重新分配。如果允許繼承，考慮到宅基地使用權的永久性，一戶多宅的現象終究不可避免。這不僅明顯違背《土地管理法》的強制性規定，也直接導致了近年來因廢宅、棄宅、荒宅形成的“鬼村”現象。

宅基地使用權不允許繼承嗎？對合法財產權的繼承權，不僅是基于親權產生的民事基本權利，而且是現代法學普遍認可的人權內容之一。依據我國《繼承法》第3條規定，公民的房屋、合法財產可以繼承。宅基地使用權被《物權法》明確為用益物權，屬于使用人的合法財產權益，沒有不能繼承的法律邏輯。同時，宅基地上一旦建設有房屋，宅基地使用權基于土地和房屋不能分割的自然屬性，便與房屋渾然一體了，即不再有獨立的土地使用權，也不可能存在無土地的空中樓閣。對此，《物權法》182條對房地一體原則已經作了確認。②《物權法》182條規定：以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押。此時，繼承人基于被繼承人對房屋的完全所有權，也沒有被限制繼承的道理。如果不允許繼承，是因為宅基地上的房屋不是合法財產，還是不允許繼承合法財產，抑或是因為《土地管理法》確立的一戶一宅的原則高于《物權法》、《繼承法》而優先適用呢？顯然，在宅基地使用權問題上，同樣作為基本法律的《繼承法》、《物權法》和《土地管理法》的規定，存在著明顯的法律邏輯矛盾。

2．宅基地與集體成員權

宅基地的流轉是否僅僅局限在集體成員內部，也需要分析。宅基地的使用權初始取得僅限于集體成員內部，基本無爭議。現實的問題是，由于家庭成員遷徙原因已經非本集體成員，卻基于身份關系而合法繼承了原集體成員的房產，成為宅基地新的使用人。還有房屋產權人利用遺囑或遺贈撫養協議，使得本集體組織成員外的人最終成了宅基地的使用人。尤其是貧窮無依的農村孤寡老人，在其房屋成了其唯一的養老的財產時，很容易采用遺贈撫養協議的形式。因宅基地無使用期限限制，理論上講，繼受人取得宅基地后又可以被繼承，子子孫孫無窮盡也。此外，除了繼承、遺贈等原因，宅基地實際上也在通過各種方式在對外流轉。國土資源部統計數據顯示，就在1997年至2007年的10年間，我國農村人口減少了13%，而村莊用地卻增長了約4%，呈人減地增的逆向發展趨勢，人均用地高達229平方米。另據國土資源部統計，經濟發達地區特別是城鄉結合部，農村宅基地通過房屋買賣、出租、抵押變相流轉的占比在10%－40%之間（李文莉，2014）。這不僅違背了《土地管理法》63條的規定，轉讓了集體土地使用權，本質上講，其實是向本集體外成員轉讓了土地所有權，更是與我國土地所有權絕對不能轉讓（除國家征用外）的基本原則嚴重背離。顯然，房屋合法財產權和公民遺囑、遺贈權的不可剝奪性已經在現實中刺破了集體成員權的固有屏障。宅基地的使用權現狀已經與集體土地所有制下的內部成員封閉享有的初衷，正在漸行漸遠。

三、霧里看花中的集體所有權

1．集體所有的內涵分析

憲法和基本法律對農村土地的集體所有制產權規定似乎很清晰，但要界定清楚此中的問題確非易事。

（1）集體與個體的困惑。《土地管理法》第10條規定，農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理。《物權法》第59條規定，農民集體所有的不動產和動產，屬于本集體成員集體所有。那么到底什么是農民集體所有？戶籍在本村但已經脫離農業生產的人是否為農民，在本村生活勞動的非農業戶籍人員是否不是農民？法律用村農民來界定集體中的個體，但“農民”本身就不是個法定的概念。《村民委員會組織法》對集體成員使用了“村民”的概念，與“農民”的內涵是否一致尚難以確定。在集體所有制下，集體中的個體之間是什么關系？是否允許個體內的差異性權利義務規定呢？也就是說，個體之間的權利分配上是否可以允許不平等，還是必須是平等的？如果是平等的，其法律依據是什么，實踐中造成的不平等如何去處理？從目前的法律規定看，農村的集體土地產權制度并非絕對是以單個自然人為個體單位的。《土地管理法》規定農村實行一戶一宅制度，《憲法》、《農村土地承包經營法》等規定土地實行家庭聯產承包責任制。無論是宅基地的使用權還是農用地的承包經營權，權力分配是以家庭戶作為基本單位，但家庭戶成員在不斷變化，原本的大戶會變成小戶，原先的小戶也可能孕育出新的大戶。因為戶的差異造成的單個自然人之間的權利不平等如何去處理，單個自然人與集體之間又是什么關系，上述問題目前的法律都未給出明確的答案，從而導致集體所有制下的許多土地權利問題，處于未明狀態。

一個實踐中極度困惑的的問題是，集體自身是否是個獨立的個體，其權利能力和行為能力到底是什么。從邏輯上講，集體應當是個獨立的個體。現實中每一個集體都有自己獨立的名稱和存在空間，法律也賦予了其財產權，這種擬制的法律個體衍生出許多權益而為其成員所享有。雖然集體由許多個單一個體組成，但集體自身作為一個獨立個體概念，又不同于單個成員個體，其權益并不完全等同各個個體的權益累加。相反的是，無論歷史上集體如何從個體或其他地方獲得了財產權，現實的邏輯是土地等財產先屬于集體所有后，再被限定在成員個體內使用而已。否則，集體所有與集體成員間的共同共有就毫無區別。同時看到，全國每一個鄉村都是一個集體，都存在著無數獨立的作為個體的集體，此集體與彼集體都是相互獨立而存在，彼此間并無歸屬關系。從這個意義上說，集體公有制也可以稱之為“集體私有制”。

（2）集體與其代表人分析。集體的存在，其代表者是誰？集體作為一個抽象的擬制法律人格，其行為和法律人格需要客觀的體現，對外行為需要代表人。《物權法》第60條規定，屬于村農民集體所有的土地等財產，由村集體經濟組織或者村民委員會代表集體行使所有權。可見，法律規定村民委員會或集體經濟組織是集體的代表機關。有人認為，集體等同于村民委員會，顯然不正確。《村民委員會組織法》規定，村民委員會是集體內為個體服務管理的機構，其直接對村民會議、村民代表會議負責，并非是對村集體負責。實際上，村民委員會是1998年才正式成立的法定概念，而當時我國農村集體所有制已經實行了幾十年，從歷史看，村民委員會也不可能等同于村集體。因此，集體應該有獨立的名稱權。實踐中以村名委員會的公章來代表行政村的做法不合邏輯。比如“山東省新泰市泉溝鎮宮山前村”才是集體的獨立名稱，“山東省新泰市泉溝鎮宮山前村村民委員會”是另一個機構，是個代表機關。有人主張賦予村民委員會獨立的法人地位（譚慶康、潘智慧，2003）。不論這種說法是否忽視了集體和村民委員會的差別，其本質上是想賦予村民委員會所在村集體的法律地位。既然集體是個獨立的機構，給予其法人地位并無不當。遺憾的是，目前按照我國法律對法人的分類方式，還沒有明確歸屬的法人類型，也沒有法律來對村集體和村民委員會做出明確的區分。

2．集體所有權的處分權

（1）土地所有權的合法讓渡。《憲法》第十條規定，任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。這就意味著，村集體組織本身也沒有任何權利主動對自己所有的土地進行所有權轉讓。集體土地制度試圖利用這種強制性的規定來保證土地的絕對穩定，這也是中國集體土地制度最核心的內容。但在現行法律框架下，集體土地的所有權并沒有真的被嚴格限制轉讓。《憲法》第十條第三款規定，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。土地實行國家所有制和集體所有制，國家和集體是兩個不同的法律人格體，國家征收或征用集體的土地，實際上就是集體土地所有權轉變為國家土地所有權，并且這種征收是強制性的。即便是《土地管理法》確立了征收集體土地時需要征求土地所有人、使用人意見的制度，但這并不代表集體土地所有人享有主動處分土地的權利。遇國家用地時，集體組織必須要服從，把土地所有權讓渡給國家。可以看出，集體土地所有權唯一可以轉讓的法律依據，為國家所有提供了法律上的保障。從這個意義上說，集體土地的最終所有人還是國家，國家享有了集體土地所有權的最終處分權。

（2）土地所有權的變相轉讓。導致集體土地實質轉讓的兩個隱形法律依據是宅基地使用權和鄉鎮企業建設用地使用權制度的規定。宅基地沒有使用年限，也未禁止繼承或遺贈，理論上會形成子子孫孫繼承無窮盡的局面，集體土地所有者實際上已經失去了對該宅基地的控制權力，變相失去了所有人地位，導致所有權的喪失。《土地管理法規定》第60條、63條規定了集體土地使用權可以通過各種方式用于鄉鎮企業建設，并且在破產、兼并等情形下可以導致使用權的轉讓。而目前并沒有法律限制鄉鎮企業建設用地的期限。同時，《物權法》等規定了鄉鎮企業的抵押、破產、兼并制度，對應的權利人并不限制在集體成員內，一旦權利人實現權利，鄉鎮企業的土地的使用權人就可能成為非集體成員。他人實現了權力，如果再次行駛處分權，甚至是被繼承或被再次司法強制，理論上會導致使用權完全失去原集體組織的控制，這實質上與喪失土地所有權沒有多少區別。

四、有意識制度模糊的歸宿

1．集體土地權利模糊的原因

為何我國的集體土地制度問題層出不窮？荷蘭學者何．皮特認為，對于中國集體土地的現狀，是“在改革開放的過程中，中國政府時常有意建立或訂立某種制度——‘有意識的制度模糊'”的結果。并指出“當農村土地權屬登記出現問題，或市政府拒絕澄清有關集體所有權在法規中的混亂狀況時，這種‘有意識的制度模糊'就顯得尤為突出……不僅《憲法》、修訂后的《土地管理法》以及最新頒布的《農村土地承包法》都沒有對集體所有權進行澄清，而且新近頒布的《物權法》也沒有對集體所有權作出明確的界定”。該學者認為，現實中的“法律的不確定性”來自于中央政府的主觀意愿，以便利用這種不確定性“在社會經濟和法律的發展過程中化解各級集體之間的矛盾”并協調千差萬別的農村土地狀況，同時也為中央政府控制土地留下空間。盡管筆者不能完全認同其論據，但該結論從另一個角度詮釋了集體土地權利模糊的原因。

2．集體土地權利完善途徑

如果土地權利不清晰、界限不明，會直接導致眾多的權利不明朗，民眾只能“摸著石頭過河”，在摸索的過程中，也會給渾水摸魚者以漁利機會。因此，應當早日完善我國的集體土地制度。

（1）土地法律制度體系化，明確集體建設用地的轉讓依據。首先，土地權利內部要分配、界定清楚，尤其是農用地、林地、草原和荒地的土地權利，彼此間避免矛盾。避免實踐中承包經營的林地到期后，根據《森林法》的規定承包戶卻不能采伐承包地上的森林的尷尬情況。同時，涉及到礦產資源開采、河道、湖泊、海洋等領域的土地，也要站在可持續發展的高度，綜合立法，使得規制土地資源的法律有統一的標準。其次，合理分配執法權力。因此，需要一部《國土資源法》，自成體系、統一標準、明確權力，把所有涉及到國土資源的問題囊括進來。

（2）協調法律之間的矛盾，明確不同權利沖突的規則。《土地管理法》、《繼承法》、《婚姻法》，《農村土地承包經營法》、《物權法》等是不同時期的立法，分屬于不同的部門法。繼承權、夫妻共同財產權、宅基地使用權、房屋財產權、承包經營權等分別規定在上述一個或幾個法律之中。

（3）完善農村基層組織的自治制度，用有效的鄉村治理制度保障土地權利的行使。集體所有財產，由村民委員會或基層組織作為集體的代表機關去行使權力，如果基層組織能夠完全代表集體成員的根本利益，集體成員權益也會得到保障。

（4）改革土地征收制度。土地國有征收，本質上是國家和集體、農民利益的博弈。如果保留建設用地使用權只能先轉為國有再進行建設的制度，不僅會給國家權利尋租者和集體土地盜用者以機會，對集體成員的利益也沒有更多保障。應當改革土地征收制度，讓集體成員以市場價格分享土地利益，讓土地權利人成為真正的財產權利受益人。

1．賀雪峰著：《地權的邏輯》，中國政法大學出版社2010年版。

2．溫鐵軍等著：《八次危機：中國的真實經驗》，東方出版社2013年版。

3．［荷蘭］Prter Ho著、林韻然譯：《誰是中國土地的擁有者——制度變遷、產權和社會制度》，社會科學文獻出版社2008年版。

4．吳遠來著：《農村宅基地產權制度研究》，湖南人民出版社2010年版。

5．李文莉：《關于宅基地流轉的法律思考》，《法制與社會》2014年第3期。

6．譚慶康、潘智慧：《論我國村的民事法律地位——對我國農村產權制度的構想》，《法學》2003年第3期。

［責任編輯：徐元明］

F301．11

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1009－2382（2015）05－0064－05

孟光輝，對外經濟貿易大學法學院博士生（北京100029）。