論企業社會責任的軟法規制路徑※

鐘穎向超

2011年10月11日，重慶警方打假總隊通報：沃爾瑪在渝企業以普通豬肉冒充綠色豬肉、以虛假商品欺詐消費者等違法行為，重慶市工商行政管理局依法對其進行罰款共計269萬元，并實施15日的停業整頓。據統計，自沃爾瑪2006年入駐重慶商超市場以來，先后受到21次行政處罰。此外，針對此次沃爾瑪的違法行為，重慶市工商行政管理局作出了法定最高額罰款的決定。對這種具有巨大市場占有率的跨國企業實施法定最高額處罰尚屬少見。可為何如此嚴厲的民事、行政及刑事懲處卻招致了各類企業的屢犯不改呢？可見，雖然傳統的較為完備的硬法對于企業踐行社會責任的威懾度和懲治度猶存，但其規制效果卻有待商榷。如何提高企業社會責任的踐行度，是當今社會面臨的一大困惑。

發軔于國際法學的“軟法”（soft law）在現今社會管理創新的背景下日益受到學界的追捧。于我國，對軟法的探討是在進入21世紀后才逐漸受到學界重視的，對其進行系統性研究則是在2005年12月北京大學法學院成立“軟法研究中心”之后，羅豪才、姜明安等一批公法學者對軟法在社會公共治理領域的制度價值、體系構建等方面開展了廣泛深入地探究。軟法在社會治理方面體現出來的優點也逐漸吸引了企業和法學者的注意，對軟法之于推進企業社會責任落實的價值開展了初步探討。當前，企業社會責任的軟法規制課題尚未進入主流法學界的視野，涉及這方面的研究成果不多且泛化，主要停留在軟法推進企業社會責任正當性的思考上，并未將企業社會責任的軟法資源進行充分的整合以形成一個邏輯嚴密的運作機制。基于此，本文試圖通過解析傳統的企業社會責任硬法規制之不足，同時找出企業社會責任之踐行與軟法之契合之處，以及軟法之于企業社會責任實踐的價值，以此為基礎展開對如何構建企業社會責任的軟法機制的一些方向性思考。

一、傳統的企業社會責任硬法規制之不足

早在20世紀60年代末期，西方社會普遍存在的信仰危機、貧富分化、環境污染、城市荒廢、犯罪激增、民權運動等大量的社會問題，導致了國家正統性的削弱（張志銘，2004），硬法治理作為傳統法律思維已經暴露了其在新時期社會治理中的局限性，越來越難以滿足社會的規范需求。傳統的硬法規制是治理企業社會責任的主要手段，對于推動企業的社會責任承擔發揮了至關重要的作用，但在重視社會權力和個體訴求法治秩序的大背景下，硬法在調整企業社會責任問題過程中的不足之處日益凸顯。

1.調整范圍有限

道德法律化的過度，不僅容易使道德調控方式的“自律”轉化為“他律”，這對于行為者來說，心理上自覺主動的接受成為困難；而且在價值多元化社會賦予了公民前所未有的道德自由的背景下，操作不當會侵犯公民自由選擇的法定權利，同時加大社會調控的執法成本。依據企業社會責任分層理論，企業社會責任的內容具有層次性。在傳統的“法即硬法”思維下，只能要求企業承擔最基本的社會責任，更高層次的社會責任則屬于企業自由選擇的范疇。如果國家公權力過度介入，不僅規則難以實施，而且易對企業私權造成侵犯。按吳越（2007）的觀點，對企業社會責任的調整至少需要三方面的規范，一是針對“一切公司應盡的最低限度的法定責任”，由法律意義上的社會責任機制，即約束力最強的硬法加以規范；二是針對倫理意義上的社會責任，可以由純粹倡導性的公司倫理，也可以是介于倫理與法律之間的軟法加以規范；三是針對公司內生的超出法律與軟法之上的社會責任，這屬于純粹自律性的內容。這三種性質的社會責任相互依存并相互轉化。因此，單靠硬法并不能將企業社會責任各層次內容以及可能存在的變動合理地納入到調整范圍當中，同時也無法形成良性的聯動機制，顯然無法滿足企業社會責任踐行的制度需求。

2.硬法缺乏靈活性和合理性

硬法是由國家機關制定或認可的具有國家強制力的規范，其制定方式具有自上而下的特點，主要從社會利益出發，以社會整體利益為其價值導向，傾向于對社會普遍性行為進行規范，具有廣泛的規范效力。但是，一方面硬法由于要兼顧范圍廣泛的共同體成員的利益，從而有時不得不犧牲共同體少數成員的利益；另一方面，硬法由于要兼顧不同時空的客觀條件，保持法律規范的穩定性，從而有時不得不放棄在部分時空條件下可能實現的公平正義。此外，硬法有時在形式和內容上確實很完美，但是因現實經濟、政治和社會條件的種種制約而很難實現 （姜明安，2006）。企業具有行業、地域、個體的差異性，使得不同企業應承擔的社會責任內容具有復雜的差異性。同時，隨著經濟發展，社會對企業的期望在變化，使得企業社會責任內容具有時代性。這種差異性和時代性要求相關規范能夠針對具體情況靈活及時應對方能取得最佳的治理效果。企業社會責任硬法規則具有一般法律的普遍性、穩定性與上述要求存在一定沖突，使其無法滿足企業社會責任的多元化和即時性治理需求。

3.硬法缺少社會參與

在新時期，公域之治強調公共治理。硬法由于創制與實施機制較為單一，主要依靠國家公權力單方命令式地要求社會主體承擔責任，在社會治理中存在一些缺陷。如果國家公權力與社會權力缺少足夠的互動，不僅不利于及時有效地回應社會需求，同時也是對民主價值的一種忽視。硬法規則具有一般硬法刻板僵硬的缺點，即單一的制定和實施主體、生成方式、依靠國家強制力保障實施，而企業社會責任本身是企業及相關利益者承擔的經濟負擔性義務，在這種情形下，要真正有效落實企業社會責任，強調經濟民主尤為重要。另一方面，企業社會責任內容具有多層次性、地域性、行業性、專業技術性、動態性等特征，利益關系復雜，使得對這種責任的規范和監督也極為龐雜，單靠傳統的法律及執行顯然無法滿足這種治理需求，同時也與新時期強調的深化政府職能轉變的發展方向和主流價值觀不符。綜上所述，單方強制性約束的硬法規則已無法滿足企業利益相關者對社會權力和經濟民主權力的訴求以及政府職能轉變的需要。

二、企業社會責任與軟法治理之契合

目前學界對軟法的研究并不成熟，對于軟法的內涵、外延、性質等都存在諸多爭議。在概念上，現今國內外學者多引用法國學者Francis Snyder（1994）所作的界定：“軟法是原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規則”。本文探討的是企業社會責任的軟法規制問題，故主要涉及與企業相關的軟法規范，這些規范散見于以下領域：行業協會等社會自治組織的自治規范，如行業協會章程；國際組織規范，如國際行業標準；法律、法規、規章中沒有明確法律責任的條款，如現行《公司法》第五條。結合現存的軟法和企業社會責任的特點，二者主要有以下契合之處。

1.企業社會責任的道德倫理性與軟法的“軟約束”

學界對企業社會責任的定義有不同的表達，盧代富（2002）的觀點：“企業社會責任是指企業在謀求股東利潤最大化之外所負有的維護和增進社會利益的義務”。劉俊海（1999）則認為，“企業社會責任是指公司不能僅僅以最大限度地為股東們贏利或賺錢作為自己的唯一存在目的，而應當最大限度地增進股東利益之外的其他所有社會利益”。綜合分析這些觀點，企業社會責任可以理解為企業與股東、雇員、社區居民等相關利益者關系的處理，是企業作為一個主體對其相關利益者承擔的一種責任。卡羅爾提出了著名的“企業社會責任金字塔理論”，即企業社會責任可以分解為經濟責任、法律責任、倫理責任和自愿責任。即除最低限度的社會責任外，企業社會責任還有相當部分表現為對企業除了營利外其他的社會期望，一種較之法律責任更高層次的道德倫理性義務。

缺少國家強制力因素是軟法的一大特征，但軟法有其獨特的效力機制。這種沒有國家強制力的規范是一種介于非條文化的倫理道德與具有強制力的法律之間的行為規則，能夠對不能由國家強制力直接介入的領域進行另一種方式的約束，以建立一種穩定合理的秩序。軟法的這種作用對硬法無疑起到了良好的補充作用。此時便可利用企業自身內部治理和行業協會等自治性組織的力量將共同體認同的價值觀和內生的秩序需求納入軟法規范當中，對某些不便于法律強行性要求，但又符合社會某一群體利益要求和愿望的行為，以軟法形式加以規定，利用行業、地區等群體的自我約束、相互約束以及利益機制引導企業自覺承擔當前階段可實現的最大限度的社會責任內容。從這個角度而言，企業社會責任，尤其是體現道德倫理性的內容，需要軟法配合硬法來實現，因此，可以說軟法契合了企業社會責任規制的需求。

2.企業社會責任的模糊性、差異性與軟法的“自下而上”

軟法規范不僅制定主體多元化，其產生方式也較為靈活多樣。不同的軟法規范可以源于協商、約定、認可、社會慣例等，其產生不像硬法那樣必須遵循嚴格的法定程序，從而較為靈活，在客觀上造成了軟法規范的細致多樣化，為解決紛繁復雜的社會問題提供了靈活實用的規則，能夠及時有效回應社會的規則訴求，為社會局部的發展提供一種穩定的秩序。

企業社會責任本身由于其含義的模糊性，需要制定更為詳細具體的規則方能有效地指導企業加以落實，軟法制定主體的多元化和制定方式的靈活性帶來的規則可操作性強則可滿足這一需求。現行《公司法》第五條規定：“公司從事經營活動，必須遵守法律、行政法規，遵守社會公德、商業道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監督，承擔社會責任。”這被認為是我國首次以法的形式正式確認公司社會責任的法律地位。但從另一個側面看，“社會公德”、“商業道德”、“誠實信用”等字眼，也反映了公司社會責任內容的模糊性。除一些具有普遍性、現實緊迫性并且屬最低要求的責任內容由硬法統一規定外，較為模糊性和偏道德倫理性的社會責任內容則無法由硬法具體加以規定；而且，即使由硬法強制性規定的內容，由于法律的抽象性、普遍性要求，存在具體界定的問題。自下而上制定的軟法規范則可以將這些硬法的抽象性規范和硬法不適宜規定的內容，根據實踐中的需求加以具體化，及時反映企業發展現實和相關利益者利益關系的變化，將利益平衡需求準確反映在軟法規范當中，使之更具有可行性和更強的社會回應性。

3.企業社會責任的非營利性與軟法的民主協商性

軟法制定和實施主體的多元化帶來的民主協商性不僅有利于實現軟法規范的科學合理、實施的高效率，更是對新時期社會個體對民主訴求的一種回應。軟法不像硬法那樣均由國家機關統一制定，其產生渠道較多，很大一部分由某些非國家機構制定，故軟法的法源不局限于一般的法律文件或政府法規，可以是企業章程或社會組織制定的各項規章制度等，這些規范由更為具體的利益代表參與制定，是社會權力行使的結果。這類社會組織的自治規則是由其內部成員在充分的民主協商基礎上制定的，是這些共同體內部成員利益博弈的結果，能夠充分體現這些共同體成員的利益訴求，可減少規則實施的阻力。在實施主體上，軟法也不依賴國家機關的介入，主要依靠成員的自律、相互監督以及社會監督等機制來實現，可以說其實施主體也是多元化和不確定的。

對于企業社會責任規則，尤其是涉及道德倫理性的社會責任內容，充分尊重企業的意見，讓其參與規則的制定和實施，也是對企業權益的一種尊重。雖然早有學者提出“賺錢行善”理論、企業社會責任承擔與營利目標具有一致性等觀點來支持企業承擔社會責任的正當性，但由于大部分情況下企業社會責任與企業利潤最大化價值目標存在一定的沖突，社會責任是作為企業的一種負擔存在的。雖然在新時期“企業應該承擔社會責任”已經取得了一定的共識，但這種共識要轉化為統一的企業社會責任行動，還需企業充分參與責任規則的制定，進而自愿承擔這些責任。傳統的硬法規范代表著國家意志，是民主集中制下的產物，參與規則制定的社會個體極為有限。大部分軟法屬于社會各領域的自治性規則，社會個體的參與度大大提高，一方面有利于反映社會需求，減少實施阻力，提升社會治理的效率；另一方面則有助于社會對一種更高價值——民主——的追求（包括政治民主和經濟民主）。

三、企業社會責任軟法規制的發展思路

軟法的興起帶來了社會治理理念的更新，不僅擴展了規則的合法性內涵，同時也解決了法概念缺乏層次性的問題，充實了法律形態。更重要的是豐富了法律的形成、實施諸機制，保證了法律的實效（羅豪才、周強，2013）。傳統的“法即硬法”思維不利于新時期的“社會管理”向“公共治理”的社會體制轉變，而傳統的依賴硬法的管理體制也不適宜社會轉型時期乃至以后的企業社會責任的落實，因而培育企業社會責任軟法規制機制實屬必要。

1.轉換治理思維，實現監管與自治并舉

傳統的法治思維主要以硬法來調整社會關系，依賴于國家強制力保障實現，是一種典型的服從行為模式。而事實上，在國家制定的法律規范中存在大量不能運用國家強制力保障實施的柔性規范；同時還有國家機關制定的一些規范性文件、社會組織制定的自律性規范等，它們都在社會生活中發揮著重要作用。這些不以國家強制力保證實施的軟法規范都是在憲法統一的框架下制定的，遵循著一些與硬法相通的法治原則和法律價值。傳統的社會管理模式過度迷信國家強制力和硬法，這是造成管理失靈的一個重要原因，而在企業社會責任管理體制當中也存在這一問題。一方面，國家一味強調干預監管，而企業設法規避，使國家與企業陷入無盡的“貓捉老鼠的游戲”當中，消耗了大量的法治資源而效果卻并不好；另一方面，硬法對企業社會責任規制范圍原本就有限，加之經濟發展，社會進步，立法能力的不足，使硬法不能滿足社會對制度的訴求，而對軟法機制又缺乏足夠重視，致使企業社會責任法制的整體回應力不足。

軟法現象是經濟市場化、社會民主化、法律社會化及全球組織化的產物。它適應了市場經濟、和諧社會、公共管理和國際合作的需要。其興起無疑有助于拓展法律的治理范圍，改變傳統的“法即硬法”，動輒制定硬法的“泛硬法化”思維定式，靈活地將社會各種秩序納入法治化軌道（羅豪才、宋功德，2006）。同時軟法制定和實施的社會自治性，不僅彌補了硬法的不足，同時也使得社會治理的成本大大降低。但是，強調軟法的重要性并不意味著可以降低硬法的重要性。其中硬法偏重于管理領域，對一些強制性責任進行規范；而軟法則偏重于自治領域，引導道德倫理性責任。前者是一種剛性管理，強調制約；后者則是一種柔性管理，偏重于引導、激勵，兩者各有存在空間和治理的優劣之處，在企業社會責任治理體系中缺一不可，應將二者結合起來，發揮各自的價值和優勢，實現監管和自治并舉。

2.國家適當控權，培育軟法機制

在企業社會責任軟法機制的發展過程中，國家合理定位自身的角色至關重要。一方面，企業和行業協會等社會主體的發展離不開國家的支持和引導，其自主權必須在國家和政府既定的規則下行使，社會需要國家制定的統一規范來維持一種秩序。另一方面，國家的過度干預也會出現市場和政府雙重失靈的局面，影響企業和相關社會主體的自主權，從而帶來企業與政府之間的對抗消耗。軟法機制的優點在于靈活高效、參與主體多元帶來的廣泛民主協商性和社會私權自主性，公權力的過度介入與軟法機制的自然本色是沖突的，軟法機制的成長需要現代控權法理念的踐行，保護社會權力的行使。因而，國家對企業和行業協會等相關社會主體應審慎監管，創造適宜軟法生長的法治土壤，為以軟法助推企業社會責任實踐創造前提。

3.行業協會合理自治，發揮其整合管制的優勢

“行業協會是由單一行業的競爭者所構成的非營利性組織，其目的在于促進該行業中的產品銷售以及在雇傭等方面為會員企業提供多邊性援助服務。從行業協會的定義及其實踐運作來看，行業協會維護的是特殊群體的普遍性利益”（魯籬，2008）。實踐證明，行業協會作為企業利益的代表，在規范企業行為、促進企業社會責任實踐的過程中發揮了重要作用。在企業社會責任的軟法機制中，行業協會是關鍵性的推動力量。一方面可以為特定行業內的企業提供規則、標準、認證制度等軟法規范；另一方面，作為社會組織可以監督企業的行為。“行業協會由于身處生產第一線，其成員企業又都來自行業內部，協會主要負責人大部分又是由本行業的專家和名流所組成，因此，較之國家管制而言，行業協會對內部秩序的整合和管制更具有專業性、及時性和針對性。”①上述觀點主要表現在三個方面：第一，行業協會可以在行業內部缺乏國家強制性規則時，通過規章制定權的行使，迅速制定相應規則以填補規則真空。第二，行業協會可以在公共秩序紊亂的情況下為社會提供一種私人秩序控制。第三，行業協會作為國家管制的有效補充或替代，強化了公共秩序的社會控制力。參見魯籬：《行業協會社會責任與行業自治的沖突與衡平》一文。

行業協會制定的社會責任規范體系屬于與硬法相配合的軟法范疇，這種倫理規則是行業優秀商業文化的傳承和弘揚，符合行業具體價值。如中國紡織工業協會在2005年制定的中國第一個行業性社會責任管理體系（CSC9000T）。這種軟法的制定和實施有利于在一定范圍內有效監督、協調統一的企業社會責任行動，防止逃避企業社會責任的“破窗效應”出現。所以，應重視行業協會在企業治理中的地位，賦予其適度的自主權，發揮其在相關行業中規則的整合作用和專業化的管制作用，為行業內部的企業成員提供一種切實可行的軟法規則，推動行業自律。

4.企業信息充分披露，確保軟法效力的實現

由于企業是典型的“經濟人”，加之企業與相關利益者之間信息不對稱，在營利與社會責任承擔發生沖突之際，很容易偏向選擇逃避責任的負擔。軟法的作用主要依靠共同體的制度約束、社會輿論、利益驅動等機制來發揮，這種主要依靠社會自治來完成的效力模式使得軟法的實施效果具有較大的不確定性。當前，我國企業社會責任信息披露機制存在諸多不完善之處。例如企業社會責任報告制度，從發布主體上看，主要是大型企業，而從近年發生的食品安全、環境污染等案件中看，監管漏洞主要是在中小企業。此外，在信息披露的廣度和深度，尤其是準確性上，都存在問題，使企業社會責任報告制度的效能大打折扣。

企業社會責任信息的全面、真實、有效公開，不僅有助于全社會輿論對企業的監督，而且有利于企業的相關利益者獲得信息，進行針對性維權，與企業的逃避承擔相關社會責任的行為進行利益博弈，監督企業承擔社會責任。另一方面，要想有效監督企業社會責任實踐，相關信息的披露則需以滿足全社會，尤其是復雜的相關利益者主體的多元化需求為目標，重視信息披露的內容細化、方式合理化。這在某種程度上也會促使企業更加自律，重視自身的社會價值。

5.加強國際交流與參與，實現國內軟法與國際規則接軌

隨著經濟全球化的深入發展，企業社會責任進入全球化語境，跨國公司的發展帶來了企業社會責任的國際化。軟法最初是指國與國之間的一種協議，積極參與國際企業社會責任規則的制定，一方面反映我國的利益訴求，代表國內企業取得在世界的規則話語權；另一方面有利于參照國外不同的標準，結合國內立法和企業社會責任發展現狀，推行符合國內發展現狀和國際標準的企業社會責任規范體系，避免國內企業在國際舞臺上為各種國際標準所困。

企業社會責任具有較強的道德倫理性，加之軟法機制的社會自治性特點，故有效的企業社會責任軟法機制與本土文化密切相關。我國地域廣闊，數千年文化博大精深，這些都可以構成國內企業社會責任軟法機制形成所依托的本土資源。但在當前企業社會責任全球化的語境下，我國在企業社會責任軟法機制規范化、組織化方面落后于發達國家，需借鑒西方在企業社會責任規則方面的先進經驗，故有必要立足國內文化和法治本土資源，吸收轉化國際軟法建設經驗，在國際化視野下推進我國企業社會責任軟法機制建設。

四、結 語

20世紀中后期以來，世界范圍的社會治理總體上經歷了從國家管理模式向公共管理模式、再到公共治理模式的轉型過程，而軟法在這個轉型過程中發揮了關鍵性作用。作為社會治理內容之一的企業治理同樣面臨著革新治理機制的需求。企業社會責任是一種復雜的責任形態，要想全面實現不僅需要“自上而下”制定的硬法強行性規制，同時也離不開“自下而上”產生的軟法的“軟約束”。此外，法學研究必須回應法治實踐的需要，加強企業社會責任軟法規制研究，無疑是積極回應我國社會轉型期背景下的企業治理需求之舉。

1.［美］博登海默著、鄧正來譯：《法理學：法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社2004年版。

2.諾內特、塞爾茲尼克等著，張志銘譯：《轉變中的法律與社會：邁向回應型法》，中國政法大學出版社2004年版。

3.吳越：《公司人格本質與社會責任的三種維度》，《政法論壇》2007年第6期。

4.姜明安：《軟法的興起與軟法之治》，《中國法學》2006年第2期。

5.Francis Snyder，Soft Law and a Institutional Practice in the European Community，in S.Martin （ed.），The Construction of Europe，Kluwer Academic Publishers，1994.

6.盧代富著：《企業社會責任研究：基于經濟學與法學的視野》，法律出版社2014年版。

7.劉俊海著：《公司的社會責任》，法律出版社1999年版。

8.羅豪才、周強：《軟法研究的多維思考》，《中國法學》2013年第5期。

9.羅豪才、宋功德：《認真對待軟法——公域軟法的一般理論及其中國實踐》，《中國法學》2006年第2期。

10.魯籬：《行業協會社會責任與行業自治的沖突與衡平》，《政法論壇》2008年第2期。