《欽定大清刑律》的法律溯及力研究

徐東澤

甘肅政法學院法學院，甘肅 蘭州730070

清末修律是中國法制史上具有劃時代意義的事件，中國法制近代化肇始于此。［1］光緒二十七(公元1901年)兩江總督劉坤一，湖廣總督張之洞聯合上奏《江楚變法三折》，建議從速修訂法律，并舉薦沈家本主持修律。次年初，清廷發布修律上諭，成立修訂法律館，任命沈家本，伍廷芳為修律大臣，即著手籌備制定刑法。光緒三十二年(公元1906年)，由修訂法律館中國專家起草的《大清刑律草案》脫稿，但由于起草新刑法，其理論多起源于西方的刑法理論，被否決。九月，日本刑法專家岡本田朝太郎來華幫助修訂刑律，新刑律的制定工作迅速展開。期間經歷了修訂刑律中的“禮法”之爭，使得新刑律的編撰一波三折。宣統二年，十二月二十五日(公元1911年)，迫于革命的壓力和憲政籌備清單的臨近(1910年10月28日清廷將剩余的預備立憲期由九年改為五年，立憲年限的縮短，而改定為宣統四年)［2］清王朝不等資政院的全部決議，即將該草案有關爭議的內容變通，附加《暫行章程》5條，正式上諭頒布，史稱《欽定大清刑律》。《欽定大清刑律》是中國第一部近代刑法典，它雖然沒有挽救專制封建清王朝滅亡的命運，但是其標志這一個時代的開始。“有清一代之刑法，亦古今絕續之交也”［3］

《欽定大清刑律》第一條:“本律于犯罪在頒行以后者，使用之，其頒行以前未經確定審判者。亦同，但頒行以前之法律不能為罪者，不在此列。”欽定大清刑律的第一條即規定了法律的時效效力，即法律的溯及力。關于法律的溯及力:法律的溯及力，也稱法律溯及既往的效力，是指法律對其生效以前的事件和行為是否適用。如果適用就具有溯及力，如果不適用，該法就不具有溯及力。就現代法而言，法律一般只能適用于生效后發生的事件和行為，不適用于生效前的事件和行為，即采取法律不溯及既往的原則［4］。刑法的溯及力，是指刑法生效后，對于其生效以前未經審判或者判決尚未確定的行為是否適用的問題。如果適用，則有溯及力;如果不適用，則沒有溯及力。“犯罪在本律版型以后者適用本律，是為刑法不溯及既往之原則，就兩一方面言之，即為新法施行，舊法當然廢止之通義。即本律頒行后之犯罪，均須適用本律。是早無復有沿用舊律之余地。”［5］

現在我們施行的刑法對于刑法的適用原則是“法不溯及既往，從舊兼從輕”，與欽定大清刑律的第一條關于法律溯及力規定有所不同的是關于“其頒行前，未經確定審判者，亦同。”即對于未經審判確定者，即適用新法，這是對于現代刑法法律溯及力的例外規定。根據秦瑞玠《新刑律釋義》中的解釋，我們可以看出，當時中國之所以沒有采取“比較新舊從其輕者斷處”當時的主流觀點而采取“不論輕重蓋依新法斷罪”的原因主要有:

(一)依據傳統，我國的明律及現行律都是依據“從新原則”所以，欽定大清刑律雖然是一部西方新的刑律依然保留著舊刑律的傳統影子。我國的刑法溯及力在我國古代的歷史上，唐律是“從舊兼從輕”原則，到了明清就是“從新從重”。［6］

(二)當舊律與新律都規定是犯罪的，其應該依據新律的規定處罰，這是因為新律代表了當時的社會對犯罪的現狀“然刑罰世輕世重，要在禁暴止奸，并非專取輕刑”“因維持現勢不得不然”。

(三)為了整齊劃一的新刑律的施行。首先是，新法施行后，舊法當然失效，如果依舊律處罰，新法何時才生效。其次以防止新律頒行以后的犯罪，而假托為頒行以前之犯罪，以逃脫法律制裁。也是當時基于當時偵查技術不發達的權宜之計。同時，對于處在一審判決生效以后，如遇到新法的頒行，作為檢察官應即上訴，請求引用新法，較之輕重均所不問。此則為了徹底貫徹新法的施行。

對于從新原則的也有一定的例外，即“但頒行以前之法律不為罪者，不在此限”。欽定大清刑律在確定從新原則的時候，對于舊律認為無罪的，從舊。即“不溯及既往”原因如下:

(一)“行為者手意外之罰，有傷豀刻”行為者在舊律有效期內做了合法的事情，在新法頒行之后，突然受到刑法的處罰，對于行為者來說太過于茍刻，和常理。

(二)防止釁擾，意圖誣陷。防止有人惡意在遇見新法有罪的情況下而惡意的訴訟，弊端太多。

根據《欽定大清刑律》第一條的規定，總結如下:

舊律(未經確定審判) 新律 適用(新/舊)無罪 有罪 無罪(舊)罪輕 罪重 罪重(新)罪重 罪輕 罪輕(新)有罪 無罪 無罪(新)

歸納起來就是新刑律的適用原則是“從新兼從舊無罪”。這與先現在同行的刑法實施時的效力原則有悖，也與當時的世界上通用的新法適用原則，比如日本西歐各國除英國之外所不同。《欽定大清刑律》的法律溯及力的規定，沒有與當時的西方社會接軌，其“從新”的理論。依然秉承著治民的思想，而沒有依照保障人權的法律理念，有其局限性。當時在當時的中國，西方思想還沒有普及的時候，一部《欽定大清刑律》也反映出了清王朝立憲的決心與傳統決裂的勇氣。雖然，欽定大清刑律沒有真正施行，但是民國的《暫行新刑律》繼承了其衣缽，從側面反映了《欽定大清刑律》的當時的進步意義。

［1］周少元．＜大清新刑律＞研究［D］．中國政法大學博士論文，2003．

［2］秦瑞玠．新刑律釋義［M］．北京:商務印書館，1916．

［3］＜清史稿刑法志＞．

［4］楊宗科．法學導論［M］．北京:法律出版社，2015．

［5］秦瑞玠．新刑律釋義［M］．北京:商務印書館，1916．

［6］陶程．我國古代刑法的溯及力［J］．西安文理學院學報，2005．