醫療糾紛“限額私了”條款評價及改進建議

李培磊 鄧 勇

1.中國政法大學法學院 北京 100088 2.北京中醫藥大學人文學院 北京 100029

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·衛生法制·

醫療糾紛“限額私了”條款評價及改進建議

李培磊1鄧 勇2

1.中國政法大學法學院 北京 100088 2.北京中醫藥大學人文學院 北京 100029

許多地方立法規定了公立醫院只能在一定限額內與患者以私了方式解決醫療糾紛的條款。這類條款保護的權益超過了限制的權益，手段也適當，因此在大體上具有正當性，但是存在一些問題：作為減損權利的規范，其立法層級和法律效力都有待提高；私了限額的設定存在任意性；區別對待公立和非公立醫療機構不具備正當理由，實質上體現了政府職能的競合；另外，一味限制私了忽視了自主型糾紛解決機制的自治功能等。本文針對這些問題，提出了改進立法的建議。

醫療糾紛； 私了； 糾紛解決機制； 法治政府； 自治

近年來，醫患矛盾激化的問題引發了社會的熱切關注。許多地方都出臺了規范，希望藉此引導醫療糾紛的處置實現法治化。在這些規范中，有許多都包含了“限額私了”的條款。

這類條款的核心是，公立醫療機構只能在特定的賠償額度范圍內與患者協商解決糾紛，超過該額度就必須借助第三方的調解、仲裁或訴訟等。具有代表性的如《廣東省醫療糾紛預防與處理辦法》第二十九條規定不得與患者或者其近親屬自行協商處理。

政府之所以制定這樣的條款，主要的背景是伴隨私了的“醫鬧”現象——“大鬧大賠，小鬧小賠，不鬧不賠”。目前已經有1部地方性法規(《天津市醫療糾紛處置條例》)、至少12部地方政府規章、數十部地方政府規范性文件包含這類條款。從這一勢頭來看，限額私了條款在減少醫鬧方面起到了積極的效果。近年來，又有人主張對此進行全國性立法。[1]現有條款的一些細節不夠規范，條款背后的一些理念未必符合國家和社會發展的長遠利益,對其進行分析并提出改進建議是本文探討的重點。

1 “限額私了”條款大體具備正當性，但仍需改進

有質疑認為“限額私了”條款侵犯私權或意思自治，[2]這實際上是在質疑“限額私了”的必要性和適當性。在現代社會，私權和意思自治雖然已不被認為是絕對的規則，但若要對其限制，仍要滿足一定的條件，主要是：目的正當、理由充分、手段適當。*這三個要求主要是借用了行政上的比例原則。經典的比例原則包含適當性(手段有助于實現目的)、比例性(手段與目的合比例)、最小侵害(當存在多種手段時，應選擇侵害最小的)三個子原則，現在有人主張還應增加目的正當性原則。

首先，目的正當性。具體的條款未寫明目的，但規范本身有立法目的，例如，《天津市醫療糾紛處置條例》第一條規定“為了依法有效處置醫療糾紛，維護醫療秩序，保護患者、醫療機構和醫務人員的合法權益”。這些構成“限額私了”條款的一般目的，但“限額私了”還有特殊目的——保護國有資產。通過將私了引向調解，以及在調解過程中的嚴格把關，可避免醫患雙方通過惡意串通就高額賠償達成合意進而侵占國有資產。[3]上述兩類目的，就其本身來講顯然都是正當的。

其次，理由充分性。這要看上述目標要保護的利益是否重大。一方面，在伴隨私了的“醫鬧”中，侮辱誹謗、敲詐勒索、擾亂公共秩序甚至是非法拘禁、人身傷害等行為頻發。據國家衛生計生委統計數據，2010年全國醫鬧事件共發生17 243起，比五年前多了近7 000起；2013年僅8個月，全國傷醫事件已達2 240件，比2012年全年的1 865件還多20%。[2]另一方面，公立醫療機構每年在醫療糾紛賠償上的支出也不容忽視。一項實證調查顯示，上海市浦東新區45家各類公立醫療機構在2006—2008年間平均每年賠償850萬元左右。[4]截至2014年9月底，全國同類公立醫療機構約4.7萬個。[5]據此推

算，這些公立醫療機構每年的醫療糾紛賠償金額應該超過75億元。綜合以上兩個方面，可以認為理由充分。

最后，手段適當性。手段適當性包含多個要求：第一，手段要有益于實現目的。第二，當有多種有益于實現目的的手段時，采取某種手段具有必要性。第三，對權益的侵害符合比例性的要求。對于第一個要求：禁止私了的本質是將糾紛的解決帶出醫院的自由處分范圍，當醫院的處分權受到了限制，“醫鬧”者會發現無處著力，逐漸不再依賴此類手段。不僅如此，選擇金額作為限制標準，很顯然是在防止不合理的巨額賠償，在防止國有資產流失方面應該也能起到效果。這表明手段有益于實現目的。對于第二個要求：一般來說，在政府監管措施中，后期監督比前期控制更有利于保障私法自由，只有后期監督失靈時才有必要前期控制。對于私了過程中出現的掩蓋醫療責任或揮霍國有資產的行為，政府進行事后查處屬于后期監督，限額私了則屬于前期控制?？紤]到醫療糾紛數量之巨，以及檢舉揭發主體的缺乏——成功私了的當事人出于利益考慮，一般不會揭露私了中的違法行為——事后查處是難以奏效的，因此就有了前期控制的必要。對于第三個要求，符合比例性要求追求的利益和侵害的利益之間合比例。前文已經論述了立法追求的幾類利益的重要性，此處只需表明對醫患雙方權益的限制程度較小。醫患雙方在私了這種意思自治手段背后享有的實際權益并未受到重大影響。對于醫療機構來說，相關利益主要是財產處分權。但“限額私了”只是禁止了其對財產的“任意”處分，并沒有剝奪。立法所鼓勵的調解機制同樣是建立在尊重當事人處分權的基礎上。對于患者來說，相關的利益主要是隱私權。不可否認，患者的隱私在私了中處于更安全的狀態，但是，包括調解在內的任何完善的糾紛解決制度都十分注重保護隱私。

綜上所述，“限額私了”條款雖然構成了對私權和意思自治一定程度的限制，但其正當性是可以得到證明的。然而，這并不代表這類條款沒有任何問題，其中至少有四類值得關注的疑點。

第一，現有的立法中有地方性法規、地方政府規章以及規章以外的規范性文件。這些不同層級的立法是否都符合立法權限，是否都能產生理想的法律效果？

第二，在目前可檢索到的規定中，使用的限額有同有異。那些使用同一限額的地區是否具有近似的情況？而選擇其他限額的地區，又是基于何種考慮？

第三，將限制的對象規定為公立醫療機構，是否符合法治政府的立場？

第四，以現有的方式限制私了——自行協商機制，是否符合社會發展的長遠利益？

2 法律規范層面：立法層級和法律效力有待提高

盡管 “限額私了”條款對權益的限制具有正當性，但是，根據立法權分配的規則，并不是所有層級的立法都有權創設減損公民權利或增加公民義務的規定。另外，私了協議屬于民事合同，根據《合同法》第52條的規定，并不是所有層級立法中的禁止性規定都能導致私了協議的無效。

2.1 一些行政規范性文件存在越權問題

根據行政法上的法律保留原則，行政立法在創設減損公民權利或增加公民義務的規定時，必須有法律依據。新修訂的《立法法》第80條與第82條明確規定，部門規章和地方政府規章，沒有法律、法規依據，不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范。

當然，法律保留原則的具體要求有賴于成文法的規定?，F有的包含“限額私了”條款的文件都制定在《立法法》修改之前，不受上述條款的約束。不過，也有例外——對于規章以外的規范性文件，一些地方性法規早已設立了類似約束。例如，2008年實施的《湖南省行政程序規定》第47條就類似于《立法法》第82條。據此，2010年制定的包含“限額私了”條款的《衡陽市醫療糾紛處置暫行規定》就因為沒有上位法授權，而存在越權問題。伴隨修訂后《立法法》的實施，不僅規范性文件甚至規章都不能再任意規定，政府在制定類似條款時要注意提高立法層級。

2.2 規范層級過低導致法律效力的減損

規范層級過低的問題還造成了法律效力的減損。《合同法》第52條規定“有下列情形之一的，合同無效：……(5)違反法律、行政法規的強制性規定?！睋耍挥蟹珊托姓ㄒ幉庞谐浞值男Яе逻`規“私了”簽訂的協議無效。

因此，在目前“限額私了”規范層級過低的情況下，如果醫院和患者雙方同意，最終依然很有可能成功地私了。如果醫療機構存在掩蓋責任等非法目的，私了協議可能會因為《合同法》第52條規定的“以合法形式掩蓋非法目的”而被法院認定為無效。但這種結果的出現以有人提起民事訴訟為前提，然而，實際上這種情況往往很少發生?？傊?，現有的規范層級不能達到“限額私了”條款要追求的理想效果。

3 科學立法層面：私了限額的設定尚存在任意性

如果要通過金額來控制私了的泛濫，那么確定合理的限額十分必要。過高的額度不能起到良好的限制效果，而過低的標準會造成高額的成本。

從“限額私了”條款的本質來看，設定限額需要考慮的因素大致可以分為兩類。一類是外部因素，主要是某地醫療產業發達程度和經濟發展水平。一般來說，醫療產業和經濟發達地區醫療事件和醫療糾紛的數量會更多，如果限額標準過低會給第三方糾紛解決機構帶來過重的管理和協調成本。另一類是內部因素，主要是醫療糾紛的特征。復雜、疑難的糾紛相對不適宜通過私了解決。

3.1 限額設定缺乏規律性

首先從外部因素考察，在目前各地規定的限額中很難發現規律性。采用10 000元標準的地方最多，如浙江、天津、廣東、貴州、重慶、北京等。這是否因為他們面臨近似的情況？而選擇其他金額的地區，又是基于何種考慮？這些問題目前并沒有明確的答案。

表1用反映醫療服務發展水平的三個指標：“每千人執業(助理)醫師數”、“年度診療人次”、“醫療機構資產總數”以及常用的經濟發展指標“國內生產總值”與各地設定的限額比較發現：在使用同一限額的地區，醫療產業發展水平和經濟發展水平有較大的差異；而在醫療產業發展水平比較近似的地區(例如浙江與上海，河南與重慶)，或經濟發展水平接近的地區(例如北京和上海)，限額卻存在顯著差異。有理由認為，這些地方在確定限額時很可能沒有考慮或論證醫療產業發展水平和經濟發展水平等外部因素。

表1 醫療服務發展水平與私了限額比較

注：每千人執業(助理)醫師數的數據來自2013年《中國衛生和計劃生育統計年鑒》。

3.2 難以平衡標準和規則的關系

相對于外部因素，對限額影響更大的應該是內部因素。因為私了過程之所以出現問題，一是一些醫療糾紛較為疑難、復雜：不容易確認事實、因果關系或法律責任。*《醫療事故處理條例》第四十三條規定“醫療事故爭議由雙方當事人自行協商解決的，醫療機構應當自協商解決之日起7日內向所在地衛生行政部門作出書面報告，并附具協議書?！边@一規定只適用于醫療事故，不適用于所有醫療糾紛。二是一些醫療糾紛較為重大：金額較大，傷害類型嚴重，傷害人數眾多，社會影響力大等。

從立法資料來看，一些地方確定限額的依據確實是“疑難、復雜、重大”。例如，上海市衛生部門的一位官員指出，“根據前期調研，一般索賠金額超過3萬元的醫患糾紛，往往較為疑難、復雜，僅靠醫患雙方難以形成一致認可的意見，而且此類糾紛一旦處理不當，容易激化醫患矛盾，引發醫患沖突，甚至造成惡性事件，影響正常的醫療秩序?！盵6]類似的依據在另一個規范文本中得到了證實，福建省《寧德市醫療糾紛預防與處置辦法》規定，“對一般的醫患糾紛，由醫療機構負責調處。對疑難復雜或重、特大的醫患糾紛，須通過醫療糾紛人民調解委員會進行調處?！?/p>

雖然不是所有立法都明示了這一依據，但可以合理地推測，各地在確定限額時應該都考慮了“疑難、復雜、重大”這一要素。在法理學上，“疑難、復雜、重大”屬于標準，而具體的金額屬于規則。

各地政府依據近似的標準，但卻確立了迥異的規則。這正體現了標準與規則的區別：規則是考慮了各類因素后作出的確定的指示，而標準還需要執行者根據具體情況進行價值補充。[7]“疑難、復雜、重大”的標準很可能對于任意兩個地區、甚至任何兩個醫院都有不同的意義。因此，這一標準下的具體規則

確實可能是多樣化的。

問題于是轉變為，當在標準上達成共識后，由哪一主體確定具體的限額更為合理？目前的立法主體較多，做法比較混亂。但可以確定的是，在一個較大的行政區劃內，政府更適合確定標準，至于其是否有能力確定合理的限額規則值得懷疑。

4 建設法治政府層面：政府的兩類職能發生競合

前文提到，“限額私了”的條款有一般性目的和特殊性目的。單就這兩者中的任何一個來說，都是正當的。但是兩個目的的混合卻是可疑的，因為它造成了區別對待。

4.1 非公立醫院的秩序和財產權利同樣值得保護

并不是說所有的區別對待都是不正當的。例如，在電信行業監管中防止主導運營商濫用網絡優勢妨礙競爭，從而獲得有效競爭的市場效果，而采用的不對稱管制[8]，通常被認為正當，這是因為它雖然在形式上不平等，但卻追求實質性的平等。對于平等權的保護，本質上就要求“同樣情況必須同等對待，不同情況不同對待?！盵9]

但在“限額私了”條款的區別對待背后，并不能發現正當性的理由。事實上并非只有公立醫院受到醫鬧“困擾”。有新聞資料顯示，廣東省出臺限制醫鬧的新規后，醫鬧有轉戰民營醫院的趨勢。[10]但也有部分民營醫院表示并不擔心，原因不是沒有醫鬧，而是“目前許多民營醫院由于技術和設備上稍有不足，醫院本身會根據自己實力來接收病人，對于一些沒有把握的疑難雜癥以及急診的重癥病人，并不會貿

然接收診治，因此，民營醫院發生重大醫療事故的可能性比較小”。[11]這一理由反映了民營醫院在競爭中的劣勢地位。從這個角度看，專門保護公立醫院將有一個副作用——繼續固化甚至拉大公立醫院和非公立醫院的差距。

同樣，也并非只有國有資產才需要依靠立法保護。雖說私人主體在處分自己的財產時擁有較大的自由。但現代醫療機構財產權的多重屬性使得“私了”不是純粹的私人財產處分行為。當醫療機構的出資人權益和醫療機構的獨立財產權分離時，出資人的利益可能受到管理者的侵犯。如果醫院管理者因為“醫鬧”在私了中給出過度的補償，甚至導致醫院虧損，就很可能侵犯出資人的權利。雖然出資人可能通過章程規定類似 “限額私了”的條款，但是這并不能起到將糾紛引到醫院之外的效果。因此，非公立醫院的出資人權益也需要立法進行保護。

4.2 政府的出資人職能與公共管理職能發生競合

“限額私了”條款中的區別對待，并非政府有意歧視，而是因為政府沒能有效地區分出資人職能與公共管理職能，兩者發生了競合。

2004年發布的《全面推進依法行政實施綱要》提出要“實行政府公共管理職能與政府履行出資人職能分開”，這是建設法治政府的重要目標之一。在本文的例子中，兩種職能未能有效分開，保護國有資產的特有目的——基于出資人的職能，壓過了維護法律秩序的普遍目的——基于公共管理職能。政府在本應行使公共權力的地方，夾雜了出資人的權力和情感，對親疏關系和權力行使便利性的考慮，取代了對法律原則和法律效果的追求，體現了一種管理思維而非法治思維。

這種結果在更深的層面上歸結于公立醫院監管體制上的“管辦不分”。十七大報告提出要實現政事分開、管辦分開。許多地方都開始了探索，但經驗研究表明，新設的職能機構沒有確切的法律地位，和衛生局在職能上難以分離，易出現“重位”“越位”“缺位”的問題。[12]總之，在當前體制下，職能競合的發生并不奇怪。

5 促進社會發展層面：私了的自治功能受到忽視

現代社會在糾紛解決領域已經越來越趨向于達成一個共識：建構多元的糾紛解決機制，在司法權威繼續提高的同時，重視和積極發展各種非訴訟糾紛解決機制已成為一種世界性的時代潮流。[13]

在醫療糾紛領域，政府不僅在有意識地發展多元化糾紛解決機制，還在做有方向性地引導。從各地出臺的包含“限額私了”條款的規范來看，政府引導的方向是各種形式的社會調解。但這一方向性其實是需要反思的。

5.1 “限額私了”條款偏向它主型糾紛解決機制

對于糾紛解決方式，學者們有很多分類，其中日本學者棚瀨孝雄基于“規范性—狀況性”以及“合意性—定性”兩條相互交叉的連續性基軸所做的分類非常著名，可以對各類糾紛解決機制進行定位。[14]

本文借鑒這種方法，劃出另一條連續性基軸。在這一條軸的兩端，分別是純粹的私了和純粹的第三方裁斷。中間還存在許多其他類型的糾紛解決方式，他們之間的差別在于參與糾紛解決的第三方的角色與參與程度：從不參與，到輔助談判、斡旋，再到調解，仲裁，訴訟，甚至是壓制性解決等。社會調解處于中間偏右的位置。這表明，“限額私了”條款偏向它主型糾紛解決機制(圖1)。

圖1 “限額私了”糾紛解決機制

5.2 選擇它主型糾紛解決機制通常更加符合實際

這一選擇是否有道理呢？是否在中間偏左的位置也有好的解決方案呢？比如，非中立第三方輔助的協商談判。非中立第三方輔助的協商談判和中立第三方參與的社會調解顯然是兩種不同的糾紛解決機制。兩種機制的原理以及有效發揮所依賴的社會條件是不同的。前一種機制的原理在于：當事人之間進行有效協商需要力量基本均衡作為前提條件，但這一條件往往不存在。非中立第三方參與的作用是幫助當事人補足缺陷。當事人的缺陷不僅決定了第三方應當起的作用，也決定了這類糾紛解決機制有效發揮作用所依賴的條件。對于醫療機構來說，其缺陷主要傾向于利用信息優勢掩蓋醫療責任。另外，其作為施害方，容易受到攻擊。對于患者來說，顯著的缺陷是力量的單薄，這表現在搜集信息、了解法律等許多方面。另外，患者方作為受害方，容易產生攻擊性。因此，輔助醫療機構的第三方的主要作用應該是：(1)矯正醫療機構掩蓋事實的不良偏好。(2)減少醫療機構與患者直接沖突的機會。輔助患者的第三方的主要作用應該是：(1)憑借自身的身份或能力等資源參與對事實的調查。(2)提供法律方面的援助。(3)引導患者更為理性地解決糾紛。

考察各類社會主體，前一類可以是專業的醫療責任保險機構，后一類可以是有豐富醫療糾紛處理經驗的律師。遺憾的是，由于客觀條件的限制，這兩類主體在許多地方都是匱乏的。此外，這兩者都是需要當事人付費才會參與的。后一種機制的原理是，既然當事人之間有效協商的條件不具備，就引入一個中立并且往往在地位方面高于當事人的第三方機構，由其調查事實，陳述規則，提供方案，矯正可能發生的不正義。一項實證調查表明，盡管在糾紛發生之初，大多數當事人傾向于純粹私了，但一旦私了不成功，糾紛的解決走向制度化，行政性的調解和協調就成了最主要的解決糾紛方法。這體現了人們的兩種偏好：一是偏好行政權力主導，而不是自治，因此居委會、村委會調解的比例要少于行政性調解等；二是偏好民間規范而不是國家法，因此調解多于訴訟。[15]目前建立的醫療糾紛調解機構很多都有官方背景，正契合了這兩種偏好。

此外，這種機制有效發揮所需要的社會條件——中立性和專業性也更容易滿足。鑒于許多地方早就有了中立的人民調解機構，需要做的只是把其轉變為專業性的醫療糾紛調解機構，這點通過吸收醫學和法律方面的專業人員很容易實現。通過上述對比，可以理解為何“限額私了”條款將糾紛引導向社會調解。這種選擇是有道理的，其可行性與有效性經過了實踐檢驗。

5.3 私了代表的自主型機制有更強的自治功能

從實際出發作出的上述選擇固然有道理，但是，如果從發展的角度看問題，是否要考慮改變實際情況？這涉及到社會發展的問題，但可以借用經濟發展中的“新結構經濟學”理論進行說明[16- 17]。一是它主型糾紛解決機制因為符合實際情況，能在實踐中展現出優勢具有相同的道理。二是完善醫療糾紛解決機制，不只是促進更多的糾紛得到化解，更是糾紛結構的改良問題：需要關注醫患雙方在糾紛解決中存在的缺陷，通過一定的手段予以補足；需要增強他們的自治能力，而不是簡單的轉向第三方。三是醫患雙方在補足自己的缺陷，提高自己能力方面并不能自覺的前進，還可能出現方向性錯誤。例如，醫方倚仗自己的專業優勢并不積極尋求幫助，還可能從狹隘的自利視角傾向于隱藏事實，患方則轉向暴力型機制來補足自己的力量欠缺。因此，需要政府對發展方向加以引導。

在上文提出的“自主型—它主型”區分中，居于中間偏左的非中立第三方輔助的協商談判就能滿足上述發展方向的要求。這類機制可以被定性為市場化機制，相對于國家主導的公益性機制，能夠滿足地方社會和特定當事人的需要。[15]還可以將其歸為私立救濟的范疇——屬于強制和交涉兩類中的交涉，具備自治性強的特點。[18]有學者指出多元糾紛解決機制“應充分考慮社會需要、公眾和當事人的糾紛解決習慣、觀念及自治能力等因素，根據現實條件及時調整，以維護社會秩序的穩定和發展，促進和培養社會自治為目標?！盵19]改善私了機制，而不是簡單禁絕，更符合社會發展的需要。

6 改進“限額私了”條款的建議

6.1 基本思路

6.1.1 區分近期舉措與遠期目標

在目前，發展他主型糾紛解決機制是符合大多數地區實際情況的，這正是現有“限額私了”條款努力的方向，但這只適合作為近期舉措。從長遠目標來看，還需要發展依靠非中立第三方的糾紛解決機制。這基于以下兩點原因：第一，非中立的第三方直接瞄準“病根”，有助于培育當事人依據事實，依靠法律解決問題的習慣和能力。第二，發展非中立第三方有助于形成一個更強的中立第三方。目前許多地方的中立第三方調解機構在政府主導下建立，雖然這種調解機構在客觀上未必存在中立性瑕疵，但是其官方性還是會沖淡其社會調解的本色，引發不信任。而如果是由保險機構、律所等私人主體自主發起的調解機構，其專業性、代表性，乃至中立性都會更容易受到肯定。在實踐中，已經出現了這類機構，給了當事人更多的選擇。[20]

6.1.2 平等對待各類醫療機構

在我國的醫療服務行業，政府具有雙重角色。其中公共管理者的角色要求政府平等地對待各類市場主體。只有在極為特殊的情況下，可以制定差別對待的政策，其目的應該是追求實質公平，矯正不利于競爭的因素。由于非公立醫療機構處于顯著的弱勢地位，因此，如果要施加區別性的限制，一般應該將對象確定為公立醫療機構。但是，“限額私了”條款的情況有所不同。這類條款雖然在形式上表現為對權利的限制，但由于保護的權益壓過了限制的權益，在實質上是一種保護條款。因此，不滿足實行差別對待的條件。為更普遍的實現平等地對待各類醫療機構的目標，應該將衛生行政部門轉變為純粹的公共管理機構，而將公立醫院的出資人職能交給另外的機構行使。

6.1.3 區分不同主體的功能定位

在引導醫療糾紛的解決趨向理性平和的過程中，政府和私主體都有能力參與其中。并且，不同層級政府，不同私主體各具優勢，作用也應有所差別。

(1)不同層級政府的作用。根據修改后的《立法法》，只有法律、行政法規和地方性法規才有權創設限制公民權利的規則，這就限制了最上位規則的制定主體。另外，根據《合同法》第52條第(五)項的規定，如果這類條款要起到最佳的法律效果，最好規定在法律或行政法規中。但是，依靠法律、行政法規去確定全國一刀切的具體限額是不合理的。因此，最佳的方案是由上位法確定標準，下位法確定規則。

(2)不同私主體的作用。非中立第三方除了可以輔助當事人之外，還有可能參與規則的制定。例如，保險機構可以通過協議的方式，要求醫療機構在賠償可能超過一定的限額時，就必須經過專門的事實調查程序，甚至約定由保險機構直接負責理賠。這同樣能夠起到將醫療糾紛帶離醫療機構的作用。至于中立第三方，可以發展醫療糾紛調解規則，尤其是當社會調解機構多元之后，不同機構之間的競爭將促使調解規則的完善。

6.2 具體建議

建議法律或行政法規修改“限額私了”條款為：“疑難、復雜、重大的醫療糾紛，醫療機構不得與患者自行協商處理。已參加醫療責任保險的醫療機構，應當及時通知保險機構參與醫療糾紛的協商處理。保險機構在對事實進行充分調查的基礎上，與患者協商確定賠償協議。未參加醫療責任保險的醫療機構，應當建議患者申請調解、仲裁或向人民法院提起訴訟。判斷疑難、復雜、重大的標準，由保險機構和醫療機構約定。沒有約定的, 地方性法規或地方政府規章依據糾紛金額、傷害類型、糾紛的形態等因素進行確定?！?/p>

在地方性法規或地方政府規章中也亦相應改進。滿足以下條件的，構成疑難、復雜、重大的醫療糾紛，醫療機構不得與患者自行協商處理：(1)患者要求的賠償金額在X萬元以上的;(2)造成患者死亡的；(3)患者一方人數眾多或涉及多家醫療機構的；(4)醫療糾紛已經公開化，或者有證據顯示患者威脅醫療機構的。保險機構與醫療機構的協議中規定的限制規則，可以與上述規則類似，也可以不同，由協議當事人根據具體情況確定。

此外，為提高患者方解決糾紛的能力，應當通過制度引導其借助律師的幫助。最直接的方案是實行律師強制代理制度，由律師協助患者進行和解和訴訟等。但在法律援助等配套措施未能建立的情況下實施律師強制代理，高額的律師費用可能給患者造成負擔。更何況這涉及基本訴訟制度的變動，必須修改法律。更可行的方案是拓展法律援助的范圍。由于我國的法律援助事項是包括非訴訟法律事務的，因此律師的幫助完全可以覆蓋從協商到訴訟的各個階段。因此，建議地方政府根據實際情況，在本地關于法律援助范圍的規定中，選擇增加下列說明。法律援助的范圍包括：重大、疑難、復雜的醫療糾紛事項。主要理由有：

首先，禁止了純粹私了，但沒有完全禁止自主協商。實際是鼓勵對自主協商機制進行改進，轉換為保險機構和律師參與的協商。這保持了“私了”作為自主型糾紛解決機制的特征。此外，之所以沒有強制實行這種轉換，因為它有賴醫療責任保險制度的發展。*解決醫療糾紛的“寧波模式”就包含著保險機構在重大案件中參與協商的制度?！秾幉ㄊ嗅t療糾紛預防與處置條例》第二十六條規定，“醫療糾紛索賠金額一萬元以上(不含一萬元)的，已參加醫療責任保險的醫療機構應當及時通知保險機構參與醫療糾紛的協商處理?！钡@一模式并未在全國普及。

其次，對私了的限制，明確采用疑難、復雜、重大的標準，但進行了改進，不只依據金額，還增加了傷害類型和糾紛形態作為判斷條件。金額能涵蓋的主要是重大案件，但很難涵蓋疑難、復雜案件。增加的三個條件都是實踐中容易引起矛盾激化的情形，尤其是最后一項：醫療糾紛公開化意味著糾紛已經“鬧大”，其影響超越了當事人的范圍，這和威脅醫療機構一樣，都是醫鬧行為的典型，不適宜私了。當然，對于保險機構參與協商的情形，何謂疑難、復雜、重大，應遵循意思自治原則進行確定。

最后，為推動律師參與醫療糾紛的解決，由地方

政府自主決定在法律援助的范圍中增加醫療糾紛事項。大陸法系的德國、法國等在民事訴訟中都建立了一定形式的律師強制代理制度，但在我國，訴訟理念和社會實際尚且不能承受這樣一項昂貴的制度。既然強制不可行，鼓勵才是更適宜的：在法律援助的范圍中明確增加醫療糾紛事項，能促進律師的參與。因地方政府有權擴大法律援助范圍以及其根據情況做出符合法律援助的宗旨，這一決定適合由地方政府作出。[21]

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(編輯 劉博)

On the evaluation and improvement of the amount-based restriction of negotiation in private when resolving medical disputes

LIPei-lei1,DENGYong2

1.TheLawSchoolofChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Beijing100088,China2.SchoolofHumanities,BeijingUniversityofChineseMedicine,Beijing100029,China

The amount-based restriction of negotiation in private when resolving medical disputes is quite common in much local legislation. This kind of provision is legitimate in general, because the rights and interests it protects overweigh those it limits, and the measures it takes are proper. However, there are several flaws. Firstly, as a provision which impairs the rights of citizen, the level of legislation and legal effect need to be upgraded. Secondly, the set of the amount of limitation is arbitrary. Thirdly, differential treatment of public and non-public medical institution in the provision cannot be justified; it actually shows confliction between different government functions. Lastly, blindly limitation of negotiation in private has neglect something important, that is the self-government functions behind autonomous disputes settlement mechanism. Based on these flaws, several improvement suggestions are provided.

Medical disputes; Negotiation in private; Disputes settlement mechanism; Government by law; Self-government

國家社會科學基金重點項目(12AZD124) 作者簡介：李培磊，男(1989年—)，博士研究生，主要研究方向為行政法、行政訴訟法、衛生法。E-mail：lipeilei8916@126.com

鄧勇。E-mail: dengyong8211@163.com

R197

A

10.3969/j.issn.1674-2982.2015.09.010

2015-06-02

2015-07-25