著作權“權利擴張”與侵權責任抗辯

唐義虎

著作權“權利擴張”與侵權責任抗辯

唐義虎

在“共同侵權”以外另行規定“間接侵權”，更有利于保護著作權（版權）。對于信息網絡傳播權的直接侵權行為和間接侵權行為的劃分，應該考慮該行為究竟是網絡作品傳播行為還是網絡技術服務行為。屬于網絡作品傳播行為的侵權為直接侵權，適用無過錯責任原則；屬于網絡技術服務的間接侵權，適用過錯責任原則。為激勵創新，有效保護版權，促進版權有效利用，須體現著作權人和使用人以及社會公眾之間的利益平衡，為此立法須完善“獨立完成”“合理使用”“法定許可”“授權許可”等侵權抗辯制度。

著作權；權利擴張；科技挑戰；侵權抗辯；制度完善

［作者］唐義虎，法學博士，中南財經政法大學副教授、碩士生導師，侵權行為法研究所副所長。

一、“權利擴張”與責任判定：關于間接侵權

著作權間接侵權，是指為直接侵害著作權專有權提供專用侵權工具、條件、場所或者教唆侵害著作權。間接侵權責任制度，其實是對知識產權的依法擴張，是有效遏制直接侵權的措施，是對知識產權保護的必要強化。

應該說我國著作權法并未對間接侵權做出明文規定，而在司法實踐中，一般將理論上所說的“間接侵權”按照《民法通則》規定的“共同侵權”處理或者根本不予處理。然而，一般認為“共同侵權”的成立以意思聯絡為必備要件，認定這種意思聯絡在實踐中有相當大的難度，因此，實踐中認定為“共同侵權”的很少。根據法理，“間接侵權”僅僅需要單獨認定侵害人的主觀意圖，因此，判定責任成立的機會要多，這樣無疑更有利于保護版權人的利益。就是說在“共同侵權”以外另行規定“間接侵權”，更有利于保護版權。此外，若同時有“間接侵權”責任制度，也不必過度適用“共同侵權”責任制度而運用連帶責任，如此還可以使法律寬嚴適度。

值得注意的是，所謂“直接侵權”與“間接侵權”，有立法技術的可選擇性問題。如美國知識產權工作小組1995年9月《白皮書》就建議嚴格適用著作權的復制權，將各類互聯網服務提供者的運作，從全國性的電話公司到最小規模的電子公告牌運營人，統統納入著作權的控制范圍。如果說在調整著作權中間人的行為方面，輔助侵權和替代責任在互聯網環境中已經不那么起作用了，那么《白皮書》就是要用傳統的著作權原理，干脆把這些中間人變成直接侵權人。①［美］保羅·戈斯汀著、金海軍譯:《著作權之道:從谷登堡到數字點播機》，北京大學出版社，2008年，第170-171頁。

實際上，在著作權法領域，“權項”設計的立法技術十分復雜，“權項”的制度設計觸動各方利益，關乎直接侵權與間接侵權的區分。

二、科技挑戰與制度回應：關于網絡著作權侵權

（一）無過錯侵權與過錯侵權

著作權法是科技的產物并隨著科技進步而發展。

著作權是專有權，具有私權屬性；而網絡通過信息高速公路，能建立一個公開公用的開放性媒體，實現信息資源的共享。著作權具有地域性特點；而網絡傳播具有全球開放性，它使人們對作品的利用能夠超越空間阻隔。

網絡傳播涉及上傳者、網絡服務提供者以及下載者等多種主體，網絡侵權則包括網絡用戶侵權和網絡服務提供者侵權等。在網絡環境下，還有博客、微博、微信等所載內容的著作權的識別認定以及博客、微博、微信侵權的分析判斷等特殊問題。而網絡服務則包括信息服務和網絡平臺服務，其涉及的侵權在構成要件和責任承擔方面都有所不同。

在互聯網時代，通過緩存、瀏覽、粘貼、下載等手段，大量作品能被簡便、快速、高質量地復制利用，很多復制在計算機網絡的正常運行中自動產生，人們很難將合法使用與侵權復制予以區分。而且，網絡可以以很低的成本并幾乎是實時地將作品傳送到世界的每一個已經并網的角落。再者，網絡具有虛擬性，網絡版權侵權行為具有以往傳統侵犯版權行為所不具有的隱蔽性。總之，各種因素促成了網絡版權侵權的泛濫。

網絡領域匯集版權、專利權、商業秘密、商標權等眾多知識產權形態，在網絡環境下知識產權利用和保護也尤為復雜。其中，強化網絡著作權保護，促進網絡著作權使用效率，對于激勵創新和建設知識產權強國的重要意義尤為突出。為此，須妥當、果斷、有效處理侵權問題。

為此，筆者認為：網絡著作權侵權的判定，應區分不同情況，分別采用過錯責任原則和無過錯責任原則。對于直接侵權行為，適用無過錯責任原則，而間接侵權行為則適用過錯責任原則。對于直接侵權行為和間接侵權行為的劃分，應該區分該行為究竟是網絡作品傳播行為還是網絡技術服務行為。屬于網絡作品傳播行為的侵權，為直接侵權，適用無過錯責任原則；屬于網絡技術服務的間接侵權，適用過錯責任原則。

網絡技術服務本身的快捷、高效以及網絡信息的海量特點，說明只提供技術平臺服務的當事人無法事先一一審查網絡用戶的上傳信息，如同報攤無法事先審查所賣報紙雜志內容有無侵權一樣。因此，網絡技術服務提供者的義務不能如同其自己上傳信息時的審查義務。這是判斷網絡技術服務提供者有無過錯時應該注意的。

（二）共同侵權（包括幫助、教唆侵權）

一般認為，共同侵權以行為人意思聯絡為要件，侵權人承擔過錯責任、連帶責任；行為人之間分工合作的，即存在意思聯絡。正是基于這樣的法理，2012年《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第4條規定：有證據證明網絡服務提供者與他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、錄音錄像制品，構成共同侵權行為的，人民法院應當判令其承擔連帶責任。

幫助、教唆侵權是特殊的共同侵權（即“法定的共同侵權”），對此，我國2009年《侵權責任法》第9條第1款規定：“教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任。”值得一提的是，只有在被幫助人不知被幫助的情況下，才不存在意思聯絡；此外的幫助、教唆侵權場合都存在意思聯絡。根據網絡民事活動、相關司法實踐經驗、知識產權理論研究成果以及侵權責任法原理和邏輯，2012年《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第7條規定：網絡服務提供者以言語、推介技術支持、獎勵積分等方式誘導、鼓勵網絡用戶實施侵害信息網絡傳播權行為的，應當認定其構成教唆侵權行為。網絡服務提供者明知或者應知網絡用戶利用網絡服務侵害信息網絡傳播權，未采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，或者提供技術支持等幫助行為的，應當認定其構成幫助侵權行為。

（三）通過立法解決著作權網絡侵權問題的建議

即使在網絡時代，也要充分尊重著作權的私權屬性，充分尊重著作權人的意愿，就是說，要在尊重著作權的前提下鼓勵作品的傳播和使用。為此，筆者建議：

第一，推廣“授權要約模式”。“授權要約模式”是指在圖書中包含權利人授權聲明，權利人自愿向公眾發出要約，要約中規定公眾以何種條件、何種方式使用本作品，任何人或者機構只要愿意接受該條件即可自動達成與著作權權利人的合同關系，并按照約定的方式合法使用本作品。①楊柏勇:《網絡知識產權案件審判實務》，法律出版社，2012年，第217頁。這種模式可以很好地解決網絡條件下著作權為公眾使用的締約效率問題，有利于將可能發生的眾多侵權化解為合法合同使用。依此模式，著作權人事先做出標準化要約，任何人或機構都可以在事先不與作者進行洽談的情況下合法地使用聲明中規定的權利，這使著作權人的授權成本得以最小化，而版權使用者也免去洽談的成本。但是，法律需要對“授權要約”予以適當規制，以實現公平并激勵創新。

第二，借助集體管理架構②我國于2004年制定《著作權集體管理條例》。，實現和促進作品的傳播和利用。這里的“集體管理”，是指著作權集體管理組織經權利人授權，集中行使權利人的有關權利并以自己的名義與使用者訂立著作權或者與著作權有關的權利許可使用合同、向使用者收取使用費、向權利人轉付使用費、進行與此相關的訴訟與仲裁等。技術措施的控制力量和合同自由的法律技術的結合，使得著作權逐一交易更加容易控制，也使得區別定價容易實現；然而，考慮到交易成本，著作權集體管理，以其概括許可的合同模式，使得著作權交易更容易達成，更有利于著作權的使用和作品的傳播利用。

第三，完善著作權侵權抗辯制度，維護著作權人的權利與使用人利益之間的平衡。網絡使用作品便利才會促進網絡版權業務發展，合理的“侵權抗辯制度”將促進和保持網絡為媒介的著作權人與使用人之間的利益平衡。

三、相關利益的平衡：著作權侵權抗辯及其制度完善

侵權抗辯，是指被告針對原告提出的要求其承擔著作權侵權責任的訴訟請求，做出的其行為不屬侵權或者不應承擔責任的抗辯。侵權抗辯制度，包括關于著作權限制的制度。

隨著科技進步和經濟、社會以及文化的發展，著作權有擴張的態勢，這與著作權激勵機制是相符的，而為了實現社會公平，并為了著作權事業的可持續發展，立法應與之俱進，完善侵權抗辯制度，以達成相關利益的平衡，并防止著作權過度擴張。

（一）權屬抗辯

在有些案件中，被告提出權屬抗辯：其一是被告認為原告的證據不足以證明其享有涉案作品的著作權；其二是被告認為涉案作品的著作權人是案外人；其三是被告認為其對于涉案作品享有著作權；其四是被告認為原告與被告各自享有不同的著作權。①奚曉明:《中國知識產權指導案例評注》（第3輯），中國法制出版社，2012年，第298頁。如果原告確實不能證明其對涉案作品享有著作權，其訴訟請求將被駁回；如果被告能夠證明涉案作品的著作權人是案外人，那么原告訴訟請求也將被駁回。第三，如果被告能夠證明其自己對于涉案作品享有著作權，那么其當然不構成侵權。第四，若被告確有證據證明原告與被告各自享有不同的著作權，則被告也不構成侵權。其中第三、第四種情形中的抗辯，也可以概括為“獨立完成”（或者說“獨立創作”）抗辯。

“獨立完成”抗辯，是針對抄襲侵權指控的。在片段性字面侵權糾紛中，“獨立完成”這個抗辯難以證明，因為原被告作品已經存在相同或幾乎相同的文本表達。而在綜合性非字面侵權糾紛中，被告最為現實的抗辯事由就是“獨立完成”；如果原告不能提供證據證明被告有充分的機會接觸原告作品，從證據的角度來說，被控作品更可能是獨立完成的。②何懷文:《著作權侵權的判定規則研究》，知識產權出版社，2012年，第113、125-126頁。

（二）權利限制與例外：合理使用抗辯

我國2010年《著作權法》第四節“權利的限制”第22條以及2013年《中華人民共和國著作權法實施條例》第21條規定了著作權的“權利的限制與例外”（或者說規定了合理使用）。

合理使用是指根據法律的規定，不必經著作權人許可而無償地使用其作品的行為。合理使用是對著作權人財產權的一種限制。③于玉:《著作權合理使用制度研究——應對數字網絡環境挑戰》，知識產權出版社，2012年，第10頁。在我國，合理使用必須符合以下條件：第一，必須是已經發表的作品；第二，對作品的合理使用必須注明作者的姓名、作品的名稱；第三，使用目的應該是非營利性質；第四，不得損害著作權人的其他合法權益。

應根據國際條約和我國實際，完善合理使用的具體細則，這是激勵創作和促進版權運用的關鍵之一。

（三）法定許可

法定許可制度演進與科學技術進步密切相關。

與著作權合理使用不同，法定許可需要付費，法定許可使用者只能是特定的人，使用的對象涉及少數種類的作品，且可以是以營利為目的。④吳漢東:《知識產權法》，北京大學出版社，2011年第3版，第89頁。我國2010年《著作權法》第四節“權利的限制”第23條規定了法定許可。

美國的法定許可制度以反壟斷、市場定價和保護公眾知情權為原則。在法定許可費用的確定上，美國的原則是：（1）當事人的協議優先；（2）已經確定的版稅和實施條款根據公平原則和情勢變更，原則上可以適時調整；（3）仲裁決定依據市場原則做出。⑤李永明、曹興龍:《中美著作權法定許可制度比較研究》，《浙江大學學報（人文社會科學版）》，2005年第7期。在美國版權立法中強制許可（compulsory license）與法定許可（statutory license）經常互相替換。但是在法定許可中使用者不需要履行法定手續，而在強制許可中使用者需要履行法定手續而且版權人經常仍保留著與使用者就使用費進行談判的權利。⑥楊紅軍:《版權許可制度論》，知識產權出版社，2013年，第217頁注釋②。并參見［美］勞倫斯·萊斯格著、王師譯:《免費文化》，中信出版社，2009年，第38頁。

我國的法定許可制度有無必要擴大適用范圍，是否應該引入使用費談判機制，值得我們結合網絡技術和業務發展予以研究。

（四）授權許可

著作權侵權，就是未經授權而使用他人著作權。在美國，就著作權侵權，有學者認為“當有人沒有授權而行使保留給權利人的排他性權利時，侵權就發生了。”⑦Arther R.Miller，Michael H.Davis:Intellectual Property:Patent，trademark and Copyright（影印本），中國人民大學出版社，2004年，第305頁。如果有授權，當然就沒有侵權了。我國也有學者認為：“一般許可幾乎等同于一個免于起訴被許可人侵犯的契約。”⑧湯茂仁:《知識產權合同理論與判解研究》，蘇州大學出版社，2005年，第63頁。所以說授權許可是一種很重要、很常見的侵權抗辯。

授權許可，不僅取決于合同，還取決于法律規定和司法解釋。如2002年《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第12條規定：“按照著作權法第十七條規定委托作品著作權屬于受托人的情形，委托人在約定的使用范圍內享有使用作品的權利；雙方沒有約定使用作品范圍的，委托人可以在委托創作的特定目的范圍內免費使用該作品。”該條所規定的“委托人在約定的使用范圍內享有使用作品的權利”即明示授權的許可使用權；該條規定的“雙方沒有約定使用作品范圍”時委托人“在委托創作的特定目的范圍內免費使用該作品”的權利，其實是默示授權的許可使用權。

很關鍵的一點，是須建立“默示授權許可”的細則。

（五）著作權窮竭

與專利權窮竭、商標權窮竭一樣，著作權窮竭也是某一權項的窮竭，而且這種窮竭也是以權利人“同意（consent）”為邏輯基礎。

傳統法律和理論上，著作權窮竭是針對發行權的，而且主要是針對發行權中的銷售權。⑨吳漢東:《知識產權法》，北京大學出版社，2011年，第90頁。隨著網絡技術發展，有學者認為，傳統意義上的發行權權利窮竭，網絡發行權權利不窮竭，因為在網絡環境中不存在物權和著作權的沖突，權利窮竭原則失去了存在的前提；一般作品的出租權權利窮竭，計算機程序、電影作品和錄音制品的出租權權利不窮竭；展覽權權利部分窮竭；藝術作品的追續權的權利不窮竭。①張岱元:《對著作權法中權利窮竭制度的思考》，《福建法學》，2006年。

（六）關于平行進口抗辯

著作權平行進口問題，涉及著作權窮竭的界定，也涉及著作權的地域性問題。還有經濟問題：在高價位市場的國家，有發生各種知識產權“平行進口”的價格利益驅動。

美國1976年版權法第106條第（3）款規定版權所有人依法享有或授權他人以銷售以及其他移轉所有權的方式發行復制品或錄音制品的專有權。第109條第（a）款規定：“雖有第106條第（3）款之規定，依據本法合法制作的特定復制品或錄音制品的所有人，或該所有人授權之任何人，有權不經版權所有人許可而出售該復制品或錄音制品，或以其他方式處置其占有。”這就是銷售權窮竭規定。同時，第602條第（a）款規定，“未經本法規定的版權所有人許可，進口自美國境外獲得的作品之復制品或錄音制品，侵犯第106條規定的發行復制品或者錄音制品專有權的，依第501條規定系可起訴的行為”。而在Quality King Distributors，Inc.V.L’Anza Research International，Inc.98 F.3d 1109（1998）一案中，美國聯邦最高法院認為第109條第（a）款規定的“依據本法合法制作”實際是指“在美國境內合法制作”。因此，在美國，經授權制作的復制品或錄音制品，只有在同時滿足產自美國，首次銷售于美國的雙重條件下，版權才告耗盡，平行進口商方可援引第109條第（a）款規定對抗第602條第（a）款規定的進口權。②陳劍玲:《美國版權法案例評選》，對外經濟貿易大學出版社，2012年，第105-108頁。

從美國的相關規定來看，平行進口還涉及進口權的制度設計。如何從立法上規定著作權平行進口問題，又如何在實踐中處理平行進口，與國情及經濟有關，涉及著作權法律保護水平，在我國還有不同觀點，尚須繼續研究。

（七）作品已過保護期

著作權的發表權和著作財產權的行使，有期限限制。超過法定期限后，作品就進入公有領域。我國規定，公民的作品，其發表權以及著作財產權的保護期為作者終生及其死后五十年；單位作品或者由單位享有著作權（署名權除外）的職務作品以及電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品、攝影作品，其保護期為五十年。但是，著作人身權中署名權、修改權和保護作品完整權的保護沒有時間限制。在參與國際規則制定方面，值得研究的是版權保護期是否需要調整，這需要考慮我國的版權產業和文化事業的核心利益。

（八）關于時效完成抗辯

對于持續性的版權侵權行為，權利人可隨時向侵權人主張權利；但是對于權利人主張的損害賠償，則只能自權利人提起訴訟之日起向前推算兩年，超過兩年的侵權損害不予賠償。應注意的是，鑒于我國司法解釋已經轉而采用訴訟時效完成“抗辯權發生”說，法院只能根據被告的抗辯而適用時效制度，如被告不提出此類抗辯，法院不得依職權主動適用該制度。