認(rèn)真對待法治

丁啟明（大慶師范學(xué)院　法學(xué)院，黑龍江　大慶　163712）

認(rèn)真對待法治

丁啟明
（大慶師范學(xué)院法學(xué)院，黑龍江大慶163712）

法治乃良法之治，惡法非法，避免和排除惡法也是法治的重要任務(wù)。只有良法才能實現(xiàn)善治，良法有七個標(biāo)準(zhǔn)，善治有九幅圖景。法治乃憲法之治，憲法之治的核心是限權(quán)和護(hù)權(quán)。限權(quán)主要有三種途徑：憲法設(shè)置權(quán)力機(jī)構(gòu)并進(jìn)行權(quán)力分工；通過違憲違法審查把權(quán)力和掌權(quán)人關(guān)進(jìn)制度的籠子里，對規(guī)范性文件進(jìn)行合憲性和合法性審查；基本權(quán)利的充分享有和實現(xiàn)，既可制約權(quán)力，也可激活社會。變政府指導(dǎo)下的市場經(jīng)濟(jì)為法治統(tǒng)治下的市場經(jīng)濟(jì)，改變法定權(quán)利有些仍未轉(zhuǎn)化為實有權(quán)利，應(yīng)有權(quán)利反而已轉(zhuǎn)化為實有權(quán)利的尷尬局面。法的統(tǒng)治是人民為主體的統(tǒng)治，人民意志與黨的意志是一致的，黨領(lǐng)導(dǎo)人民制定憲法和法律，黨和人民則必須遵守符合自己意志的法律。法治為民主之治和眾人之治，人性惡，人非圣人，因而一人之治不可靠，法治優(yōu)于人治和一人之治。

法治；良法之治；憲法之治；人民主體

黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）明確提出全面推進(jìn)依法治國的總目標(biāo)是：建設(shè)中國特色社會主義法治體系，建設(shè)社會主義法治國家。如果說1999年3月九屆人大二次會議將“中華人民共和國實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”載入我國憲法是提出法治國家建設(shè)目標(biāo)的話，那么，總目標(biāo)的提出則是全面實施法治國家建設(shè)的綱領(lǐng)性指導(dǎo)思想和總體要求。前者意在確立法治國家的建設(shè)目標(biāo)，后者意在強調(diào)法治體系的建設(shè)是實現(xiàn)法治國家建設(shè)目標(biāo)的必要準(zhǔn)備、必要過程和必要手段。

一、法治乃良法之治

法治，顧名思義是指法律的統(tǒng)治或者法律的治理，法治是與人治相對立的國家治理理念。《決定》指出的依法治國總目標(biāo)包括形成完備的法律規(guī)范體系，這是法治的前提、基礎(chǔ)和條件，沒有法和完備的法律體系，法治從何而談！30多年前黨的十一屆三中全會使我們認(rèn)識到了人治的危害，開始轉(zhuǎn)向法制建設(shè)，小平同志提出了“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”的法制（法治）十六字方針。2011年3月，十一屆全國人大第四次會議上吳邦國同志宣布至2010年我國已基本上形成了中國特色社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系，應(yīng)當(dāng)說有法可依的法制建設(shè)目標(biāo)已經(jīng)基本完成?！稕Q定》指出：“法律是治國之重器，良法是善治之前提。”強調(diào)法治的“法”不僅要求擁有完備的法律規(guī)范體系，而且這個法律應(yīng)當(dāng)是體現(xiàn)公平正義的良法?！稕Q定》概括的良法標(biāo)準(zhǔn)是“要恪守以民為本、立法為民理念，貫徹社會主義核心價值觀，使每一項立法都符合憲法精神、反映人民意志、得到人民擁護(hù)”。在這個衡量尺度的基礎(chǔ)上可以進(jìn)一步擴(kuò)充和引申為如下良法的幾個條件標(biāo)準(zhǔn)：其一，立法充分體現(xiàn)公意，堅持民主公開原則；其二，所立之法能夠體現(xiàn)公平正義的終極價值；其三，權(quán)力受到最大限度的限制；其四，人身生命權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、自由權(quán)和安全幸福權(quán)等基本權(quán)利得到最大限度地享有和保護(hù)；其五，違憲必究；其六，剝奪和限制基本權(quán)利必須符合正當(dāng)程序原則；其七，司法救濟(jì)及時有效。

古希臘亞里士多德認(rèn)為：“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律?！保?］亞氏不僅最早提出法治的理念，而且也是最早對法律進(jìn)行價值判斷的第一人。在亞氏看來，法治是良法之治，惡法非法，人類有權(quán)根據(jù)自然法和自然權(quán)利對惡法進(jìn)行反抗、抵制和不予服從，良法惡法之爭由此而興。問題是公民面對惡法有沒有服從的義務(wù)，如果沒有服從的義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)賦予公民對惡法的抵抗權(quán)，以抵制惡法給國家、社會、民族和人民帶來的痛楚。人類社會的法治實踐證明，惡法會使國家陷入恐怖，使社會生活秩序遭到破壞，使人性受到扭曲。正因為惡法同樣具有法律形式和符合形式法治的特征，而為專制政權(quán)鎮(zhèn)壓和排除異己力量提供了合法性外衣。為謹(jǐn)防惡法的出現(xiàn)和惡法潛在的危害性，杜絕惡法的產(chǎn)生，《美國聯(lián)邦憲法》第1修正案規(guī)定：“國會不得制定關(guān)于下列事項的法律：確立國教或禁止宗教活動自由；限制言論自由或出版自由；或剝奪人民和平集會和向政府請愿伸冤的權(quán)利。”馬克思主義認(rèn)為出版法就是保障出版自由的法律。馬克思曾批判書報檢查制度：“書報檢查制度正如奴隸制一樣，即使它千百次地具有法律形式，也永遠(yuǎn)不能成為合法的?！币驗闀鴪髾z查法不是保障自由和懲罰濫用自由，而是“把自由看成一種濫用而加以懲罰，它把自由當(dāng)成罪犯”［2］。盡管書報檢查權(quán)是法定權(quán)利，但因它違反自由原則，因而它是非法的實定法。納粹德國時期一婦女依據(jù)法定告密權(quán)向當(dāng)局告密其丈夫于軍隊服役在家休假期間散布有損希特勒的言論，根據(jù)納粹政府的法令，其丈夫被判死刑（未執(zhí)行），納粹倒臺后，這名婦女被判非法剝奪他人自由罪，聯(lián)邦德國法院的判決理由認(rèn)為，就算判處其丈夫死刑有納粹德國的法令為據(jù)，但其法令“違反了一切正直人的正當(dāng)良知和正義感”，據(jù)此納粹政府法令無效［3］。我國“反右”時期的《關(guān)于組織力量準(zhǔn)備反擊右派分子進(jìn)攻的指示》和《劃分右派分子的標(biāo)準(zhǔn)》導(dǎo)致了反右斗爭擴(kuò)大化，文革時期的《公安六條》使許多人獲罪現(xiàn)行反革命。曾經(jīng)的收容審查法規(guī)、勞動教養(yǎng)法規(guī)、城市拆遷條例等因蔑視生命權(quán)、人身自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等基本人權(quán)且違反我國《憲法》及《立法法》而被廢除和修改。可見，完善的法律規(guī)范體系對于法治固然是不可或缺的基礎(chǔ)和條件，但僅有此形式法治還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，在此基礎(chǔ)上，還要求這個法律規(guī)范體系應(yīng)是符合正義的制定得良好的法律，即實現(xiàn)實質(zhì)法治。否則，僅圖形式法治，不辨良法惡法，統(tǒng)治集團(tuán)或統(tǒng)治者也會以形式法治為借口和掩飾，把法律塞進(jìn)惡法的內(nèi)容，使法律成為排斥異己和加強非法統(tǒng)治的工具，這樣將給一個國家、社會和人民大眾帶來更大的災(zāi)難后果，這是古今中外法治建設(shè)的經(jīng)驗和沉痛教訓(xùn)。

法治為良法之治，而良法則是善治的必要前提、基礎(chǔ)、條件、手段和必經(jīng)的途徑，沒有良法，善治只是奢望，如何在制度和機(jī)制層面不產(chǎn)生惡法而保證良法的治理仍然是我國法治建設(shè)的一項重要內(nèi)容。善治是在良法的背景下法律規(guī)則得到普遍遵行而呈現(xiàn)出的國家和社會的治理秩序景象。俞可平在2011年2月22日回答《人民日報》記者提問時講，“簡單來說，善治就是政府官員和平民百姓都對治理狀況感覺很好。不僅政府的管理要好，政府不在場時，社會的治理狀況也很好。善治有諸多要素，例如法治、責(zé)任、回應(yīng)、公正、參與、透明性、穩(wěn)定、廉潔等”［4］。俞可平強調(diào)善治主要表現(xiàn)在國家和公民社會兩個層面，治理者和被治理者對治理狀態(tài)滿意并給出積極評價。馮興元2014年11月4日為《金融時報》中文網(wǎng)撰文指出，“善治是在法治的框架內(nèi)實施。善治的標(biāo)準(zhǔn)包括：合法性、開放性、責(zé)任性、回應(yīng)性、參與性、協(xié)商性、有效性、公正性、穩(wěn)定性等?！保?］馮興元顯然看重善治的依據(jù)和路徑手段，并且善治應(yīng)達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)。如果把善治描繪成國家和社會治理的和諧秩序圖景的話，那么，這個和諧秩序圖景則是由這樣幾個畫面所組成：其一，從行為約束的方式上看，善治是多種行為約束方式共同作用的綜合治理，如法律約束、道德約束、宗教約束、風(fēng)俗習(xí)慣約束、民約鄉(xiāng)規(guī)約束等。其二，從治理的方式看，善治是治理、受治和自治并用的治理，國家和政府既是治理者又是受治者，而自治則包括民族區(qū)域自治和特別行政區(qū)自治的治理、公民社會和社會組織自治的治理。其三，從參與治理的主體看，善治是民主治理，是公民可以通過各種渠道和形式廣泛參與國家和社會的治理，如公民的選舉權(quán)和被選舉權(quán)，國家職位和政府職位向所有符合條件的公民平等公開開放；公民的各種訴求通過各種途徑和形式有可靠的法律保障予以充分的表達(dá)；公民對國家和政府及其公職人員的違法行為有權(quán)進(jìn)行批評、建議、申訴、檢舉和控告。其四，從治理的手段看，善治是以提高公民素質(zhì)和美德為主要手段的治理，提高公民身份意識、憲法法律意識、參與公共事務(wù)意識；宗教盡管可能存在限制個人自由的危險，然而一定不能否定有組織的宗教對于增進(jìn)每位公民品德的價值和積極意義；教育不僅可以為國家穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)增長提供高素質(zhì)的勞動者，而且可以使每位公民養(yǎng)成遵紀(jì)守法的善良公民。犯罪率降至最低，慎用死刑、重刑和酷刑，慎用軍隊、監(jiān)獄和警察。其五，從權(quán)利和權(quán)力的關(guān)系看，善治是小權(quán)力政府和大權(quán)利社會的治理，這就是法律盡可能賦予政府小的權(quán)力，同時盡可能賦予社會大的權(quán)利。其六，從利益分配和調(diào)整機(jī)制看，善治是收入分配差距最小的治理，收入最少的那部分人群應(yīng)當(dāng)保障他們有尊嚴(yán)的生活，收入位于中游的那大部分人群應(yīng)當(dāng)保障他們收入的增長，以激勵他們?yōu)榻?jīng)濟(jì)社會的發(fā)展做出更大的貢獻(xiàn)，這部分人群對于善治的重要性不言而喻，收入最多的那部分人是創(chuàng)造財富的智者，在評價他們積極的示范作用和肯定他們?yōu)閯?chuàng)造財富所做出積極貢獻(xiàn)的同時，應(yīng)當(dāng)建立一種制度機(jī)制保證或使他們愿意為國家和社會承擔(dān)更多的責(zé)任。其七，從治理的效果上看，善治是實現(xiàn)各種安全的治理，既包括國家和公共安全，也包括人身和財產(chǎn)安全。其八，從最終解決矛盾、沖突和糾紛的機(jī)制看，善治是法治，而且是良法之治，任何矛盾、沖突和糾紛均通過法院和仲裁機(jī)構(gòu)裁決解決。其九，從主體的評價和感受上看，善治是政通人和、國泰民安治理的景象，人盡其才，人們的物質(zhì)、精神和文化需求得到最大限度的滿足。善治是國家和社會治理的目標(biāo)愿景，是一個漫長的歷史過程，只有通過幾十年，甚至上百年的不懈努力才能看到它的曙光和全景。

二、法治乃憲法之治

法治乃憲法之治的內(nèi)涵來自《決定》，具體表述為：“堅持依法治國首先要堅持依憲治國，堅持依法執(zhí)政首先要堅持依憲執(zhí)政?！钡谝?，“憲法是黨和人民意志的集中體現(xiàn)，是通過科學(xué)民主程序形成的根本大法”。憲法是黨和人民意志的共同體現(xiàn)，代表了最廣大人民群眾的根本利益，這是憲法內(nèi)容合法性的來源，是憲法的根本方向和政治基礎(chǔ)，也是良法的保證。憲法的立、改、廢符合科學(xué)民主的立法程序，具備立法程序的正當(dāng)性。更為重要的是憲法是我國的根本大法，具有最高權(quán)威。第二，憲法規(guī)定了我國根本的經(jīng)濟(jì)制度、政治制度、社會制度、文化制度等，這是中國特色社會主義法律體系的本質(zhì)和標(biāo)志，憲法是其他一切法律的根據(jù)，其他公法制度和私法制度則是憲法的延伸、細(xì)化、具體化，憲法在中國特色社會主義法律體系中居于核心地位。第三，憲法是通過限權(quán)和護(hù)權(quán)實現(xiàn)國家治理目標(biāo)的，限權(quán)（Power、權(quán)力）是規(guī)范權(quán)力的運行，護(hù)權(quán)（Right、權(quán)利）是保障基本人權(quán)。限權(quán)的關(guān)鍵是治權(quán)和治吏，而護(hù)權(quán)的關(guān)鍵則是公民的經(jīng)濟(jì)權(quán)利、社會權(quán)利和文化權(quán)利，以及公民權(quán)利和政治權(quán)利的真實享有和可靠保障。

“法治理論在這里遇到的第一個矛盾就是：法律必須得到權(quán)力支持，而權(quán)力又必須受到法律的約束?！保?］權(quán)力是人類從自然狀態(tài)進(jìn)入有組織的國家和社會的組織動員力量，是國家和政府存在的形式和基本特征。現(xiàn)代國家的權(quán)力是國家立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)運行的發(fā)動機(jī)，是國家經(jīng)濟(jì)生活、政治生活、社會生活和文化生活等的組織實施者，可見，沒有權(quán)力的國家和社會是不可想象的。而有權(quán)力的國家和社會，如果沒有對權(quán)力的有效制約和監(jiān)督同樣不可想象，權(quán)力失控給國家、民族和社會帶來的災(zāi)難性后果已經(jīng)被古今中外的歷史所證明，南非種族隔離、白人統(tǒng)治時期的種族歧視、蘇聯(lián)時期斯大林的專制政權(quán)、前南斯拉夫鐵托集團(tuán)被推翻的政權(quán)、中國古代秦始皇的暴政政權(quán)、我國“文革時期”倍受推崇的個人巔峰權(quán)力的形成，都是權(quán)力不受制約和監(jiān)督的結(jié)果。一方面，治權(quán)就是規(guī)制權(quán)力，使國家權(quán)力按照每項權(quán)力的權(quán)限和程序運行，防止法律沒有授權(quán)而自行授權(quán)行使權(quán)力，避免濫用權(quán)力，防止超越權(quán)限行使權(quán)力和怠于行使權(quán)力。這不僅要求權(quán)力按照權(quán)限和規(guī)范行使，而且要求權(quán)力按照程序行使，程序是權(quán)力規(guī)范行使的前提和保證，程序本身就是對權(quán)力行使的正當(dāng)約束，沒有程序約束的權(quán)力將像一匹脫韁的野馬無拘無束。權(quán)力只有通過主體人的支配和掌控才能發(fā)揮權(quán)力意志力和影響力的作用，這個主體人是人民受托掌握權(quán)力的人，權(quán)力本身是中性的，權(quán)力既可以被支配為人類增加福祉服務(wù)，也可以被支配成為人類制造罪惡的手段。權(quán)力是為幸福服務(wù)，還是成為罪惡的手段，全憑掌權(quán)的受托人對權(quán)力的支配，因為人性的弱點和人作為情感動物的不可靠性，支配權(quán)力的行為必須受到法律的制約，私法不能制約權(quán)力行為，只有公法，尤其是憲法才能有效約束權(quán)力行為，把權(quán)力行為納入法律規(guī)范的范圍。規(guī)制權(quán)力行為的目的就在于保證掌權(quán)人具有明確的權(quán)力觀，解決為誰掌權(quán)的問題，權(quán)為民所用，利為民所謀，而不是權(quán)為己所用，利為私所謀，找到防止權(quán)力行為異化的治理機(jī)制和途徑。另一個方面，治權(quán)目的還在于隔離權(quán)力行為與掌權(quán)人的私欲——權(quán)力欲、利益欲和名譽欲的結(jié)合，防止掌權(quán)人為自己、為少數(shù)人和為利益集團(tuán)的利益借助權(quán)力謀取私利及特權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為，“作為法治來說，其所治之關(guān)鍵在于治權(quán)。而治權(quán)的實質(zhì)是治吏。兩者的目的都在用防止權(quán)力的懈怠和權(quán)力的濫用。”［7］從國家治理的角度，一部憲法的核心內(nèi)容不僅在于科學(xué)設(shè)置國家權(quán)力機(jī)關(guān)，界定國家權(quán)力邊界，規(guī)定國家權(quán)力行使程序，不經(jīng)一定程序行使的權(quán)力即無正當(dāng)性可言；而且要設(shè)置主權(quán)者產(chǎn)生的方法和程序的規(guī)則，對權(quán)力實施監(jiān)督的方式和途徑，以及主權(quán)者的權(quán)力行為構(gòu)成違憲違法啟動責(zé)任追究的程序和機(jī)制等，前者是治權(quán)，后者是治吏。這也解釋了為什么要把權(quán)力關(guān)進(jìn)籠子里，如果這個籠子指的是憲法和法律，那么，把權(quán)力關(guān)進(jìn)籠子里，只是解決了一半問題，即治權(quán)的問題，而另一半的問題仍然沒有解決，即治吏的問題，只有把權(quán)力和主權(quán)者一同關(guān)進(jìn)制度的籠子里，憲法治權(quán)治吏的功能才能得到有效發(fā)揮，實現(xiàn)治國理政的目的?；蛟S有人會講權(quán)力和主權(quán)者是分不開的，把權(quán)力關(guān)進(jìn)籠子里就等于把主權(quán)者也關(guān)進(jìn)了籠子里，其實權(quán)力和主權(quán)者是兩個不同的事物，是不難辨析的，籠子只關(guān)權(quán)力，不關(guān)主權(quán)者，說明主權(quán)者并不情愿被關(guān)進(jìn)籠子里，不情愿法律的束縛和設(shè)法掙脫法律的束縛是主權(quán)者的本性，法治能夠遏制這種本性。

把權(quán)力和主權(quán)者關(guān)進(jìn)籠子里是改革的關(guān)鍵問題和要實現(xiàn)的改革目的之一，也是政治體制改革的核心內(nèi)容。怎么才能有效地把權(quán)力和主權(quán)者關(guān)進(jìn)籠子里，應(yīng)當(dāng)說改革開放以來始終是在苦苦的探求，但也是始終沒有找到有效的治理機(jī)制和途徑，國外成功的制度和經(jīng)驗又不符合中國特色、國情和文化，出路在于回歸憲法的治理，《決定》提出“依憲治國”和“依憲執(zhí)政”的意義也在于此。如果說“依憲治國”和“依憲執(zhí)政”是治理者治國理政的方式的話，那么，“依憲治權(quán)”和“依憲治吏”則是管束權(quán)力和管束掌權(quán)者的方式，而其他方式經(jīng)實踐證明不能有效管束權(quán)力和管束掌權(quán)者。我國《憲法》規(guī)定了國家權(quán)力部門、國家權(quán)力分工、權(quán)力部門的權(quán)限、行使國家權(quán)力的程序等，憲法上的這種設(shè)計主要是為突出立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)既應(yīng)當(dāng)依據(jù)憲法獨立行使或運行，又在權(quán)力行使和運行中形成了權(quán)力之間的必然聯(lián)系和相互制約的科學(xué)原理和機(jī)制。權(quán)力制約的原理很簡單，這就是國家的和政府的任何一項安全事項，任何一項任命事項，任何一項做事事項，任何一項財政事項，非經(jīng)兩個國家權(quán)力機(jī)關(guān)一定程序的表決通過，不得進(jìn)入執(zhí)行和實施階段，否則即構(gòu)成濫用權(quán)力和超越權(quán)力行使權(quán)力，而一旦是濫用權(quán)力和超越權(quán)力則必須受到違憲責(zé)任的追究，若濫用權(quán)力和超越權(quán)力的行為不被追究違憲責(zé)任，那么就等于沒有憲法和法治。

違憲審查是把權(quán)力和主權(quán)者關(guān)進(jìn)制度籠子里的有效手段?！稕Q定》明確提出“健全憲法實施和監(jiān)督制度”，違憲行為必究，違憲的規(guī)范性文件必須予以撤銷和糾正?！稕Q定》在表述違憲行為必究時指出：“全國各族人民、一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實施的職責(zé)。一切違反憲法的行為都必須予以追究和糾正”；《決定》在表述違憲的規(guī)范性文件必須予以撤銷和糾正時指出：“完善全國人大及其常委會憲法監(jiān)督制度，健全憲法解釋程序機(jī)制。加強備案審查制度和能力建設(shè)，把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件，禁止地方制發(fā)帶有立法性質(zhì)的文件”。憲法是治國理政的根本大法，依憲治國和依憲執(zhí)政是法治的基本要義。法律行為包括合法行為和違法行為，憲法亦法，據(jù)此推斷，依憲治國和依憲執(zhí)政也必然包括合憲行為和違憲行為。如果任何組織和個人的違憲行為不被追究，就等于這個組織和個人取得了將他們的意志強加于憲法及法律之上的特權(quán)，有超越憲法法律的特權(quán)的存在，必然滑向人治和專制，法治將蕩然無存。違憲審查或司法審查的目的恰恰是為了剝奪這種特權(quán)。違憲審查的實質(zhì)是對國家元首和國家公務(wù)人員的違憲違法行為進(jìn)行責(zé)任追究的訴訟活動，其形式是啟動彈劾程序，一經(jīng)認(rèn)定違憲違法行為成立，有關(guān)的國家元首和公務(wù)員將被罷免。彈劾制度，肇端于14世紀(jì)的英國，當(dāng)時議會制度尚在十分幼稚的時期，當(dāng)時所謂彈劾，即指英國眾議院對于國務(wù)員的犯罪，向貴族院起訴而請其審判處罰而言［8］。隨英國議會內(nèi)閣制的形成和成熟，議會通過不信任投票的形式對違憲違法的首相和內(nèi)閣部長等進(jìn)行罷免，代替了此前的彈劾罷免形式，19世紀(jì)后英國不再實行彈劾制度?，F(xiàn)代法治國家對待違憲違法的國家元首和國務(wù)官員追究法律責(zé)任的通例是要么議會進(jìn)行不信任投票罷免，要么進(jìn)行彈劾罷免。需要進(jìn)一步說明的是，罷免官職僅為國家元首等因其職務(wù)行為而違憲違法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任的特定形式，對國家元首等所謂追究違憲違法責(zé)任僅此而已，國家元首等因職務(wù)而違憲違法享有刑事責(zé)任豁免權(quán)，但是，國家元首等因非職務(wù)行為而違反憲法和法律的個人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事等法律責(zé)任不能豁免。因此，罷免是國家元首等因職務(wù)行為違反憲法和法律而為國家、政府和擁護(hù)他們的人民應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，刑事責(zé)任則是國家元首等非因職務(wù)行為違反憲法和法律而為其個人承擔(dān)的法律責(zé)任。無論違憲審查，還是司法審查，抑或憲法監(jiān)督，其目的都是為了防止因國家元首等違反憲法和法律而給整個國家和社會造成國家核心利益的不可預(yù)測的損害，而一旦發(fā)生或者存在這種損害的可能性的時候，司法審查，乃至罷免就成為必要的手段。其實罷免僅是司法審查的一項功效，而司法審查的另一項功效則是同樣可以保護(hù)國家元首等盡職盡忠履行國家和政府的職責(zé)，不被非正當(dāng)法律程序的追究或者罷免，因此，司法審查是一把雙刃劍，既可以罷免國家元首，也可以保護(hù)國家元首免于被罷免。

司法審查既審查國家元首等履行職務(wù)行為的合憲性和合法性問題，又審查法律等規(guī)范性文件的合憲性和合法性問題，法律等規(guī)范性文件審查的結(jié)果要么因其違反憲法而宣布無效，要么因其合憲而繼續(xù)保留其執(zhí)行的效力。美國著名的馬伯里訴麥迪遜案是司法審查法律等規(guī)范性文件合憲性和合法性并宣布與憲法沖突的法律無效的第一案［9］。1800年美國民主黨總統(tǒng)候選人托馬斯·杰斐遜贏得了第三任總統(tǒng)的大選，但在任聯(lián)邦黨總統(tǒng)約翰·亞當(dāng)斯直到一年后的1801年3月4日才將總統(tǒng)權(quán)力移交給托馬斯·杰斐遜。約翰·亞當(dāng)斯在移交權(quán)力前一年多的時間里，委派許多聯(lián)邦黨成員到美國聯(lián)邦各級法院擔(dān)任要職，按規(guī)定受委派的法官到聯(lián)邦法院任職須經(jīng)國務(wù)卿簽發(fā)并遞送委任狀的程序才可就職。時任約翰·亞當(dāng)斯總統(tǒng)的國務(wù)卿是約翰·馬歇爾，盡管約翰·馬歇爾在結(jié)束他的國務(wù)卿任期之前已經(jīng)向聯(lián)邦法院簽發(fā)遞送了一些委任狀，盡管托馬斯·杰斐遜總統(tǒng)1801年3月4日就職前的3月2日和3日仍然有聯(lián)邦黨成員接到就職聯(lián)邦法院的任命，但是，約翰·馬歇爾的手頭仍有未簽發(fā)遞送的委任狀，其中包括任命威廉·馬伯里為哥倫比亞地區(qū)治安法官的委任狀。就在此時——約翰·亞當(dāng)斯總統(tǒng)移交權(quán)力前，又任命他的國務(wù)卿約翰·馬歇爾為美國聯(lián)邦最高法院院長兼首席大法官。托馬斯·杰斐遜總統(tǒng)上任后當(dāng)然不愿意看到聯(lián)邦黨有更多的成員任職聯(lián)邦法院的法官，于是他命令他的國務(wù)卿詹姆斯·麥迪遜不得再向前任約翰·亞當(dāng)斯總統(tǒng)所任命但尚未簽發(fā)遞送委任狀的聯(lián)邦黨成員本人送達(dá)委任狀。美國1789年的《司法法》規(guī)定聯(lián)邦最高法院享有發(fā)布“職務(wù)執(zhí)行令狀”的權(quán)力，而職務(wù)執(zhí)行令狀是由法院簽發(fā)的要求政府官員履行一個公職人員法定職責(zé)的命令。威廉·馬伯里認(rèn)為托馬斯·杰斐遜政府的國務(wù)卿詹姆斯·麥迪遜應(yīng)當(dāng)為自己上任法官頒發(fā)委任狀而沒有頒發(fā)是怠于履行國家公職人員職責(zé)的行為，要求聯(lián)邦最高法院向詹姆斯·麥迪遜下達(dá)職務(wù)執(zhí)行令狀，命令其履行簽發(fā)委任狀的義務(wù)。這等于把首席大法官約翰·馬歇爾推上了風(fēng)口浪尖，考驗他的智慧。約翰·馬歇爾權(quán)衡利弊意識到，若法院下達(dá)職務(wù)執(zhí)行令狀，托馬斯·杰斐遜總統(tǒng)一定指令詹姆斯·麥迪遜國務(wù)卿不要執(zhí)行，法院就會被詬病沒有公信力而倒向行政權(quán)力；若法院不下達(dá)職務(wù)執(zhí)行令狀，則又會被詬病違背了法院裁判的宗旨而畏懼行政權(quán)力。此時對約翰·馬歇爾是否下達(dá)職務(wù)執(zhí)行令狀的態(tài)度不難推測，他找到不下達(dá)職務(wù)執(zhí)行令狀的兩個根據(jù)和理由，一方面根據(jù)《聯(lián)邦憲法》規(guī)定，聯(lián)邦最高法院的初審管轄權(quán)僅限于“涉及大使、公使與領(lǐng)事及州為一方當(dāng)事人的一切案件”。顯然威廉·馬伯里案不是最高法院初審管轄權(quán)所管轄的當(dāng)事人資格的事項，也不是經(jīng)下級法院審理上訴到最高法院的案件，為此，約翰·馬歇爾認(rèn)為聯(lián)邦最高法院對本案無權(quán)受理和管轄；而另一個方面，授權(quán)威廉·馬伯里有權(quán)利請求最高法院發(fā)布職務(wù)執(zhí)行令狀的《司法法》，在《聯(lián)邦憲法》初審管轄權(quán)有關(guān)當(dāng)事人資格的規(guī)定沒有修改之前，《司法法》的規(guī)定與《聯(lián)邦憲法》相沖突，《司法法》有關(guān)賦予最高法院下達(dá)職務(wù)執(zhí)行令狀的內(nèi)容違反憲法，因而無效并不得執(zhí)行。或許約翰·馬歇爾大法官自己都不曾想到，他做出的裁決不僅為聯(lián)邦最高法院創(chuàng)設(shè)了一項新的違憲司法審查權(quán)，而馬伯里訴麥迪遜一案也成為世界司法史上永遠(yuǎn)閃爍光彩的經(jīng)典案例，是將法律等規(guī)范性文件納入司法審查的開端。

我國《立法法》在第五章中規(guī)定了法律適用與備案制度，其中第八十七條規(guī)定了可改變和可撤銷法律法規(guī)等的情形；第八十九條規(guī)定了行政法規(guī)、地方法規(guī)等的備案制度；第九十條和第九十一條規(guī)定了對違反憲法和法律的行政法規(guī)和地方法規(guī)等進(jìn)行審查、提出意見的主體資格，同時規(guī)定了違反憲法和法律的行政法規(guī)和地方法規(guī)等提出修改和撤銷的主體資格和程序。應(yīng)當(dāng)說這些規(guī)定的目的就是為了對法律法規(guī)合憲性和合法性進(jìn)行審查，以使與憲法相抵觸的法律、與憲法和法律相抵觸的行政法規(guī)等能夠及時得到改變、修改和撤銷。我國法律法規(guī)的合憲性和合法性審查以及改變、修改和撤銷違反憲法、法律和行政法規(guī)的法律、行政法規(guī)、條例等機(jī)關(guān)是全國人大及其常委會、國務(wù)院，省、自治區(qū)和直轄市的人大及其常委會以及省、自治區(qū)和直轄市人民政府，即國家立法機(jī)關(guān)和人民政府，省級立法機(jī)關(guān)和人民政府，而不像美國那樣由聯(lián)邦法院或聯(lián)邦最高法院審查并撤銷。接下來的問題是上級立法機(jī)關(guān)審查下級立法機(jī)關(guān)所立之法的合憲性和合法性，上級行政機(jī)關(guān)審查下級行政機(jī)關(guān)行政立法的合憲性和合法性，可否實現(xiàn)審查的效果和目的有待繼續(xù)考察，會不會出現(xiàn)官官相護(hù)、上下級相護(hù)而損害違憲審查機(jī)制的情形，也不難想象。如果達(dá)不到預(yù)期的效果和目的，就等于缺少了一種權(quán)力制約的手段。美國從三權(quán)分立的原理出發(fā)，把違憲審查的職責(zé)交給獨立于上下級立法機(jī)關(guān)之外的聯(lián)邦法院予以實施，旨在保證和實現(xiàn)司法權(quán)對立法權(quán)的監(jiān)督和制約。到底什么原因?qū)е聳|西方兩個大國形成了兩種截然不同的制度機(jī)理呢？分析認(rèn)為，東方人從人性善出發(fā)，總是希望或寄托于每個人能夠看清和發(fā)現(xiàn)自己身上的不足及錯誤，并且能夠自覺地從根本上、坦誠地做出自我批評，及時彌補不足和糾正失誤和錯誤，實踐證明，這些美好的愿望往往事與愿違，正如人的秉性一樣，沒有外部的對立力量和對根本原則及根本利益問題不妥協(xié)、不斷地問責(zé)和追問，不可能或很難糾正一種失誤或錯誤；西方人則從人性惡出發(fā)，首先承認(rèn)人有善良的一面，但不相信人在任何時候和任何環(huán)境中總是可以保持和表現(xiàn)出善良的一面，人性惡的一面盡管不是有機(jī)會時時處處可以表現(xiàn)，但小到修身齊家，大到治國平天下，人只要偶爾表現(xiàn)一下惡的一面，都將給家庭、社會和國家?guī)頍o法挽回的影響、損害和后果。人性惡的弱點是社會的負(fù)面力量，隱藏在人的心靈深處，一旦有機(jī)會，它就會表現(xiàn)出來，以滿足個人的各種欲望，因而隱藏在人的心靈深處的人性惡的秉性人自身無法根本克服，但是可以通過人之外的因素施加一種外部力量和影響，使人性惡的一面始終埋藏在人的心靈深處，不表現(xiàn)于外部，不增加家庭、社會和國家惡的總量。東西方的兩種思維方式?jīng)Q定各自堅持的理念不同，因而對事物的選擇和原則立場也不同。東方認(rèn)為人性善，雖然不希望人犯錯誤，但希望人犯錯誤后能夠自己自覺地認(rèn)識和改正錯誤，換言之，不擔(dān)心犯錯誤，只擔(dān)心不改正錯誤；西方人認(rèn)為人性惡，這種人性惡是不可改變的，人自身無法改變?nèi)诵詯旱谋拘?，?yīng)當(dāng)在人之外施加一種力量和影響，使人惡的一面不表現(xiàn)于外部，以致給國家社會造成損害，因此，盡管西方人知道人犯錯誤應(yīng)當(dāng)改正錯誤并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的道理，但根本點在于設(shè)置規(guī)則使人不犯錯誤或者少犯錯誤?！稕Q定》指出把所有的規(guī)范性文件納入備案審查的范圍，而規(guī)范性文件宜做廣義解釋，不宜做狹義解釋。狹義的規(guī)范性文件僅包括《立法法》對合憲性和合法性審查的范圍，如法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、規(guī)章；廣義的規(guī)范性文件不僅包括《立法法》審查的范圍，而且應(yīng)當(dāng)包括政策和那些具有遵照執(zhí)行和指導(dǎo)經(jīng)濟(jì)、政治、社會和文化等生活的規(guī)范性文件，或許這部分規(guī)范性文件的審查更應(yīng)當(dāng)列入重點審查對象。

保障基本權(quán)利不僅能夠有效遏制國家和政府權(quán)力的恣意妄為，而且可以保障社會和市場經(jīng)濟(jì)中社會組織（企業(yè)是主要組成部分）和個人的主角地位和作用的充分發(fā)揮。在市場經(jīng)濟(jì)中如果政府被塑造成為主角，社會組織和個人均要圍繞政府轉(zhuǎn)，那么，社會和市場將永遠(yuǎn)缺乏激情和活力。在一定程度上講我國的市場經(jīng)濟(jì)是在政府主導(dǎo)下的市場經(jīng)濟(jì)，真正的市場主體是政府而非社會組織和個人，市場經(jīng)濟(jì)成為法治經(jīng)濟(jì)仍然存在明顯差距。下步的改革——法治國家、法治政府和法治社會的建設(shè)能否取得突破和成功，關(guān)鍵在于重新定位市場經(jīng)濟(jì)的主體角色；關(guān)鍵在于從政府主導(dǎo)下的市場經(jīng)濟(jì)過渡或轉(zhuǎn)換為由法治統(tǒng)治下的市場經(jīng)濟(jì)，政府退出市場經(jīng)濟(jì)的主體角色讓位給社會組織和個人，使市場成為社會組織和個人各種生活各種活動的舞臺，讓他們在市場經(jīng)濟(jì)中扮演真正的主體角色，政府和社會組織及個人同時平等地受治于法治。從國家治理的角度講，整個國家機(jī)器及時有效地運轉(zhuǎn)，主要依靠法治；建立自由、平等、公平競爭的市場秩序，也主要依靠法治［10］。從權(quán)力和權(quán)利的關(guān)系上看，關(guān)鍵和根本的還在于市場經(jīng)濟(jì)中制度、體制和機(jī)制能把權(quán)力限制到什么程度和能把權(quán)利開放到什么程度，從這個視角看市場經(jīng)濟(jì)，也可以把市場經(jīng)濟(jì)定義為權(quán)利開放的經(jīng)濟(jì)。改革開放的基本含義應(yīng)當(dāng)是改革那些妨礙人類社會發(fā)展的傳統(tǒng)的舊的、不適合生產(chǎn)力發(fā)展的制度、體制和機(jī)制，改革與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)不相適應(yīng)的上層建筑；而開放則是應(yīng)接受新思想、新觀念、新文化和新事物，不能抱殘守缺，與此同時應(yīng)當(dāng)打開國門，消除壁壘，與國際社會進(jìn)行經(jīng)濟(jì)和文化科技的交流和往來，不能閉關(guān)鎖國。誰也沒有權(quán)利拒絕人類文明的傳播和交往。用改革開放來分析和處理權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系應(yīng)當(dāng)達(dá)到的效果是，改革政府權(quán)力，使權(quán)力變少變小，開放社會組織和個人權(quán)利，使權(quán)利變多變大，此可謂小政府大社會。但是，改革開放有時改變了這個航標(biāo)，企業(yè)改革的國進(jìn)民退，政府改革權(quán)力不斷膨脹，而國家權(quán)力和政府權(quán)力對社會組織和個人權(quán)利的滲透和干預(yù)，又使權(quán)利受到限制和權(quán)利受到縮減，這些均偏離了改革開放的航標(biāo)。時下，法治建設(shè)背景下開放權(quán)利的當(dāng)務(wù)之急應(yīng)思考的問題主要包括四個方面：

第一，應(yīng)充實完善憲法公民基本權(quán)利體系，根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展和進(jìn)步的進(jìn)程，及時地將應(yīng)有權(quán)利上升為法定權(quán)利或者憲法權(quán)利，落實憲法的基本權(quán)利，將法定權(quán)利轉(zhuǎn)化為實有權(quán)利。分析兩種現(xiàn)象可以增強應(yīng)有權(quán)利上升為法定權(quán)利和法定權(quán)利轉(zhuǎn)化為實有權(quán)利的必要性、緊迫性和現(xiàn)實性。1954年憲法規(guī)定了遷徙自由，1975年憲法規(guī)定了罷工自由，現(xiàn)在這兩項權(quán)利卻僅僅是應(yīng)有權(quán)利狀態(tài)，不是法定權(quán)利，不受法律保護(hù)，但法律也未禁止。依據(jù)私法私權(quán)利法無禁止即自由的原則，公民可以享有和行使這些權(quán)利，只要不妨礙國家安全、公共衛(wèi)生安全、公共秩序安全和他人的權(quán)利和自由，法律完全沒有必要禁止，而一定堅持禁止，就違背了公認(rèn)的法治基本原則。盡管遷徙自由和罷工自由仍然處在應(yīng)有權(quán)利狀態(tài)，但事實上這兩項權(quán)利已經(jīng)轉(zhuǎn)化為我國公民的實有權(quán)利。除“北上廣”等特大和大城市仍有戶籍限制（僅是有條件，不絕對）外，遷徙自由基本沒有障礙，而罷工自由幾乎時時每天都在發(fā)生，既然找不到法定理由對行使遷徙自由和罷工自由的行為予以制止或加以處罰，遷徙自由和罷工自由又是必然發(fā)生的，那么為什么不將這兩項應(yīng)有權(quán)利上升為法定權(quán)利而使其成為憲法基本權(quán)利，并對權(quán)利的行使加以規(guī)范，將其納入到國家秩序和社會秩序的管理中，而使其給國家和社會帶來更多的積極力量，產(chǎn)生更少的消極力量呢？歐盟國家之間基本上實現(xiàn)了遷徙自由和工作自由，對比之下足見制度間的文明差距。

第二，公民的許多憲法基本權(quán)利仍然停留在紙上權(quán)利狀態(tài)，沒有落實成為公民的實有權(quán)利。究其原因，首先是憲法規(guī)定的公民的基本權(quán)利仍然沒有通過創(chuàng)制法律法規(guī)找到保障實施的途徑，許多重要基本權(quán)利實施的立法仍處在缺如的狀態(tài)。其次，國家權(quán)力和政府權(quán)力過多的介入，限制了公民基本權(quán)利的行使和基本權(quán)利的根本保障。我國《憲法》第十三條第一款、第二款、第三款分別規(guī)定：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償?！蔽覈段餀?quán)法》第四條規(guī)定：“國家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個人不得侵犯。”可以說《物權(quán)法》第四條的規(guī)定從法律制度的層面真正實現(xiàn)了不同權(quán)利主體財產(chǎn)權(quán)利的平等保護(hù)，因為此前或認(rèn)為《憲法》第十二條“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”與第十三條“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”的表述是對不同權(quán)利主體財產(chǎn)權(quán)保護(hù)的差別對待。由財產(chǎn)權(quán)平等保護(hù)必然引申出不同性質(zhì)的所有制和不同性質(zhì)的所有制的經(jīng)濟(jì)活動也應(yīng)當(dāng)受到平等保護(hù)。《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》第二條第（5）點強調(diào)“公有制經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)權(quán)不可侵犯，非公有制經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)權(quán)同樣不可侵犯”。盡管公民的財產(chǎn)權(quán)有根本大法、基本法和政策明確規(guī)定的保護(hù)，盡管房屋拆遷有《城市房屋拆遷管理條例》（以下簡稱《條例》）作為依據(jù)和規(guī)定了明確的實施程序，在有法可依的情況下非法強拆仍然時有發(fā)生，屢禁不止，原因是多方面的，但有一點確定無疑，即《條例》有時沒有及時有效地阻止非法強拆和及時有效地保護(hù)公民的合法財產(chǎn)。歸根結(jié)底是《條例》仍然沒有解決好三個問題。問題一是拆遷的目的性問題，國家利益和公共利益是拆遷的合法正當(dāng)?shù)哪康男裕瑸榻?jīng)濟(jì)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)增長以及城鎮(zhèn)建設(shè)而實施的拆遷具不具有這種合法正當(dāng)?shù)哪康男孕枰M(jìn)一步研究和判斷，這個問題至少目前沒有很好地解決。問題二是價值優(yōu)先性選擇問題，當(dāng)不存在國家利益和公共利益需要拆遷時，在國家和社會的經(jīng)濟(jì)發(fā)展權(quán)與公民的私有財產(chǎn)權(quán)保護(hù)發(fā)生沖突的時候，是前者還是后者應(yīng)當(dāng)獲得優(yōu)先保護(hù)，法律和政策有必要予以明確表達(dá)。問題三也是最本質(zhì)的問題，這就是因拆遷發(fā)生的物權(quán)流轉(zhuǎn)方式應(yīng)當(dāng)是買賣轉(zhuǎn)移還是征收征用轉(zhuǎn)移，事實上僅有一小部分符合國家利益和公共利益目的的拆遷，并用于國家設(shè)施和公共設(shè)施的建設(shè)，而大部分則是政府征收征用后并未用于國家設(shè)施和公共設(shè)施的建設(shè)，而是轉(zhuǎn)手賣給了房屋開發(fā)商，政府扮演了中間商的角色。房地產(chǎn)開發(fā)商是私法營利主體，本來他與房屋所有權(quán)人（被拆遷人）之間是平等私法主體的買賣關(guān)系，而由于政府的介入，切斷了能夠直接交易的買賣關(guān)系，政府同房屋所有權(quán)人之間形成的是征收征用關(guān)系，政府與房地產(chǎn)開發(fā)商之間卻形成了本不該形成的買賣關(guān)系。前一種征收征用關(guān)系就已經(jīng)決定了政府的優(yōu)勢，主體的不平等和處在征收征用的關(guān)系中，使房屋所有權(quán)人在這種關(guān)系中始終處在被動地位并幾乎沒有談判和討價還價的余地，因此，在這層關(guān)系中房屋所有權(quán)人的利益很難得到保障。后一種在房地產(chǎn)商與政府的買賣關(guān)系中，房地產(chǎn)商與政府結(jié)成了利益共同體，政府是這層關(guān)系中的最大受益人，房地產(chǎn)商也在政府的幫助和支持下獲取了巨額房地產(chǎn)開發(fā)的利潤。《條例》不分國家利益和公共利益使用土地，還是私人（房地產(chǎn)商）利益使用土地，都采用統(tǒng)一的征收征用手段取得土地并進(jìn)行開發(fā)建設(shè)，是制度設(shè)計的根本缺陷。應(yīng)當(dāng)把國家利益和公共利益需要而形成的政府與房屋所有權(quán)人的關(guān)系放到物權(quán)的征收征用關(guān)系當(dāng)中，而把因房地產(chǎn)開發(fā)而形成的房地產(chǎn)商與房屋所有權(quán)人的關(guān)系放到契約自由的買賣關(guān)系當(dāng)中，前一種關(guān)系適用物權(quán)法，后一種關(guān)系適用買賣契約法。在買賣契約法關(guān)系中契約主體均受契約自由的支配，而只有在契約自由關(guān)系中，契約各方的主體利益才能得到根本保障。因為按照契約自由原則，契約關(guān)系的主體平等，沒有優(yōu)勢劣勢的分別；買賣自由，任何一方不得強買強賣；等價有償，賣方市場最高價成交，買方市場最低價成交。同時在契約關(guān)系中也能最大限度地實現(xiàn)公平的價值。應(yīng)當(dāng)說《條例》較好地維護(hù)了政府的利益和房地產(chǎn)商的利益，沒有理想地保護(hù)房屋所有權(quán)人的利益，政府能夠幫助房地產(chǎn)商賺取高額利潤，卻無力幫助房屋所有權(quán)人增加和積累財富。如果《條例》不用房屋所有權(quán)人與房地產(chǎn)商之間的買賣關(guān)系替代房屋所有權(quán)人與政府的征收征用關(guān)系（國家和公共需要除外），非法強拆還將延續(xù)，房屋所有權(quán)人的權(quán)利或利益就無以保證?？梢哉f《條例》沒有很好地保護(hù)我國《憲法》和《物權(quán)法》規(guī)定中應(yīng)保護(hù)的財產(chǎn)基本權(quán)。國家權(quán)力和政府權(quán)利的膨脹一定程度地也抑制和妨礙了基本權(quán)利的行使。

第三，事實上無論積極基本權(quán)，還是消極基本權(quán)，公民在行使公民權(quán)利、政治權(quán)利、經(jīng)濟(jì)權(quán)利、社會權(quán)利和文化權(quán)利等的時候總是需要時空環(huán)境、設(shè)施、條件、必要的保護(hù)等等，而沒有這些設(shè)施、條件等的提供和服務(wù)，就無法行使一些權(quán)利，或者不能很有效地行使一些權(quán)利。如果這些設(shè)施和條件等的提供是國家和政府應(yīng)當(dāng)履行的保證權(quán)力行使的義務(wù)的話，那么國家和政府不提供或不及時提供這些設(shè)施和條件等，即可以推論國家和政府不希望公民行使這些權(quán)利。翻閱1954年《憲法》，在公民基本權(quán)利和義務(wù)一章中有許多設(shè)施和條件等保障的表述。1954年《憲法》第九十一、九十二、九十三、九十四、九十五條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利行使的保障條件等今天看來已經(jīng)基本實現(xiàn)，而第八十七條規(guī)定了“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由”，為行使這些自由“國家供給必需的物質(zhì)上的便利”，對此國家和政府還需要繼續(xù)努力。

第四，辯證地看，任何事物都存在正反兩個方面，與基本權(quán)利的行使一樣，不恰當(dāng)?shù)匦惺购蜑E用基本權(quán)利必然帶來消極的因素、影響和后果，但絕對不能把行使權(quán)利中出現(xiàn)的這些消極因素作為一種常態(tài)和限制基本權(quán)利行使的依據(jù)和理由，甚或連討論某種權(quán)利的事項和提及某種權(quán)利字眼的自由都沒有，放在一個國家、一個民族、一個社會組織和個人那里，拿什么先進(jìn)的新觀念、進(jìn)步的思想文化和公認(rèn)的價值準(zhǔn)則來貢獻(xiàn)于國家、民族和人類社會，并立足于世界之林呢？有時帶著一種美好的愿望去做一件事情，在做事過程中可能會出現(xiàn)不想要的東西，但能不能因不想要的東西的出現(xiàn)而干脆放棄應(yīng)當(dāng)做的事情呢？窗子打開必然要進(jìn)來蒼蠅，能不能因為進(jìn)來蒼蠅窗子就不打開，屋子不通風(fēng)，人不呼吸新鮮空氣呢？正確的、真理性的東西總是與錯誤的、謬誤性的東西相比較而存在的，相爭辯（思想市場的競爭）而發(fā)展的，亦即古人所云福禍相依的原理。換言之，人類認(rèn)識正確的和真理性的東西是從必要的惡作為陪襯而得來的，反之，人類認(rèn)識錯誤和謬誤性的東西也是從必要的善作為陪襯而得來的，沒有錯誤和謬誤性的東西即無所謂正確和真理性的東西，反之亦然。有時人們以偏見、唯心主義、先驗主義、主觀主義代替科學(xué)的思維方法論，婉拒新思維、新思想、新觀念對頭腦中固有思維模式的沖擊，在這些新思維、新思想、新觀念沒有經(jīng)客觀實踐的檢驗、客觀的評價和客觀的辨識之前就斷言是負(fù)面的并具有社會危害性，以代替他人的判斷，阻止其傳播和交流，其實際危害的不僅僅是新思維、新思想、新觀念影響和傳播問題，它甚至?xí)谷祟惿鐣e過選擇發(fā)展的機(jī)會和發(fā)展的路徑。以同樣的思維方法論去對待基本權(quán)利的享有和行使問題，也會犯類似的錯誤。應(yīng)當(dāng)以《決定》法治建設(shè)的思想觀念為指導(dǎo)，開放權(quán)利，突破應(yīng)有權(quán)利在沒有上升為法定權(quán)利之前就已經(jīng)成為實有權(quán)利，而法定權(quán)利有時又不能轉(zhuǎn)化為實有權(quán)利，仍然處在紙上權(quán)利狀態(tài)的權(quán)利的尷尬局面。

法治為憲法之治，憲法之治的核心是限權(quán)和護(hù)權(quán)，解決了限權(quán)和護(hù)權(quán)問題，就解決了依憲治國和依憲執(zhí)政的根本問題，中國特色社會主義法治體系和社會主義法治國家的總目標(biāo)就會距離我們越來越近。

三、人民是法治的主體

十八屆四中全會《決定》指出：“堅持人民主體地位。人民是依法治國的主體和力量源泉，人民代表大會制度是保證人民當(dāng)家作主的根本政治制度”。我國《憲法》第一條也規(guī)定：“中華人民共和國是工人階級領(lǐng)導(dǎo)的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政的社會主義國家。”把這條的修飾語去掉就是“人民掌權(quán)的國家”。人民作為政治概念，其與敵人相對立，人民作為集合概念，他又是由每個具備人民屬性的各個個體所組成。事實上，作為人民的一員不能每個人分別通過一定的途徑和方式都去行使國家權(quán)力，因此組成人民的所有個體均把他們管理國家的權(quán)利賦予了他們的受托人——人民代表，并通過人民代表行使國家權(quán)力。我國《憲法》第二條規(guī)定：“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會事務(wù)?！狈墒恰肮狻钡捏w現(xiàn)，而“公意”就是人民的意志，因而法律的意志也是最高意志，法律之上沒有意志，正如法律是最高權(quán)威，法律之上沒有權(quán)威一樣。英國憲法學(xué)家戴雪在其《英憲精義》中認(rèn)為法治包括法律至上、司法獨立、司法救濟(jì)和人人平等守法三點精髓［11］。而法律至上就是法律的意志至上或法律權(quán)威至上。如果法律之上另有意志或權(quán)威，法律就會變成一種被支配的力量，而在邏輯上講，法律之上的這個意志或權(quán)威是可以不受法律規(guī)制的，出現(xiàn)這種情況法治將蕩然無存。因為只有專制或人治，只有在專制環(huán)境中形成的特權(quán)和特權(quán)階層，他們眼中才沒有法律和法治，蔑視法律、法治是他們的天性和本能，只有他們才有可能和機(jī)會把他們的意志凌駕于法律和法治之上，而其他任何社會組織和個人幾乎沒有可能和機(jī)會將自己的意志凌駕于法律、法治之上。

習(xí)近平總書記于2012年12月4日在首都各界紀(jì)念現(xiàn)行憲法公布實施30周年大會上的講話指出：“維護(hù)憲法權(quán)威，就是維護(hù)黨和人民共同意志的權(quán)威。捍衛(wèi)憲法尊嚴(yán)，就是捍衛(wèi)黨和人民共同意志的尊嚴(yán)?！币驗橹袊伯a(chǎn)黨是執(zhí)政黨，在人民代表大會中黨員占有多數(shù)席位，在這個意義上，黨領(lǐng)導(dǎo)人民制定憲法和法律在理論上具有合理性、合法性、正當(dāng)性和必然性。但是，黨和人民，包括其他社會組織和個人，必須受到黨和人民自己制定并體現(xiàn)黨和人民共同意志的憲法和法律規(guī)則的約束。這種理念精神在《決定》中予以了充分表達(dá)：“任何組織和個人都必須尊重憲法法律權(quán)威，都必須在憲法法律范圍內(nèi)活動，都必須依照憲法法律行使權(quán)力和權(quán)利、履行職責(zé)和義務(wù)，都不得有超越憲法法律的特權(quán)?！比绻梢栽试S凌駕于法律之上的意志或權(quán)威的存在，就意味著可以容忍踐踏法治行為的存在，在這個背景下，可以凌駕于法律之上的這個意志或權(quán)威若是特權(quán)階層，其對遵守法律而言已不是一種必須，而是一種選擇；而這個意志或權(quán)威若是行使國家權(quán)力的受托人，則意味著他愿意依憲治國和依憲執(zhí)政，他就會自覺地遵守憲法和法律，并在憲法和法律的范圍內(nèi)活動；當(dāng)他不愿意依憲治國和依憲執(zhí)政的時候，他就可以隨意在任何時候擺脫憲法和法律的約束，而將他們的意志或權(quán)威凌駕于憲法和法律之上，依照個人或少數(shù)人的意志或權(quán)威行事和發(fā)號施令，實際上等同于個人或少數(shù)人的意志有超越或高于黨和人民共同意志的特權(quán)優(yōu)勢，這與法治的價值和原則格格不入，是法治的一種對立力量，而法治的功能恰好是預(yù)防和遏制這種力量的產(chǎn)生和形成。在憲法和法律中凝聚著黨和人民的共同意志，凝聚著黨和人民群眾的共同意愿和智慧，當(dāng)黨領(lǐng)導(dǎo)人民把黨治國理政的理念和黨的政策上升為法律，完成某項立法之后，黨領(lǐng)導(dǎo)法治工作的重心應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變到全面推行實施法律和法律實施的有效性方面，以實現(xiàn)黨領(lǐng)導(dǎo)，實現(xiàn)黨和人民的共同意志、意愿和利益，否則，就會否認(rèn)黨的領(lǐng)導(dǎo)與法律實施的統(tǒng)一性或一致性，而把黨的領(lǐng)導(dǎo)和法律實施對立起來。從邏輯上講，黨領(lǐng)導(dǎo)人民制定憲法和法律后，憲法和法律就代表最高意志，這是憲法和法律普遍規(guī)范性和普遍約束力的來源及根據(jù)，即任何政黨、任何團(tuán)體、任何組織和任何個人都必須在憲法和法律的范圍內(nèi)活動。

若在憲法和法律之上仍然存在一個意志或權(quán)威，那么，這個意志或權(quán)威一定要凌駕于憲法和法律之上，這個時候這個意志或權(quán)威就當(dāng)然地取得了不受憲法和法律約束和監(jiān)督的特權(quán)，形成這種狀態(tài)，我們再去討論權(quán)力制約、權(quán)力監(jiān)督，或者把權(quán)力關(guān)進(jìn)籠子里，都會顯得沒有說服力。既然人民主權(quán)原則是通過人民的受托人（在我國為人大代表，在外國為議員，人大代表通過全國人民代表大會及地方各級人民代表大會對國家行使管理權(quán)力，議員則通過各級議會對國家行使管理權(quán)力。）而實現(xiàn)的，正常情況下受托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的意志、意愿、意見和利益而行使權(quán)利，特殊情況下受托人可能背離委托人的意志、意愿、意見和利益而行使權(quán)利，甚至受托人受托行使委托權(quán)的權(quán)利走向異化，如何在體制機(jī)制上解決受托權(quán)異化和受托人背離人民性的問題，是法治國家和法治政府建設(shè)中不可回避的問題。人民是法治的主體，從代議制原理和我國《憲法》第二條“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民”的規(guī)定中可以找到根據(jù)，進(jìn)而可以進(jìn)一步推定人民也是推動法律實施的主體，人民還是實施法律監(jiān)督的主體，人民更是法治效果評價的主體。由此可見，法治建設(shè)須臾離不開人民，而是要依靠人民，傾聽人民的呼聲，法治只是針對私法主體，或者法治背離人民的意志，都實現(xiàn)不了法治預(yù)期的目標(biāo)。

四、法治優(yōu)于一人之治

亞里士多德在其名著《政治學(xué)》中留給后世一句名言，即“法治優(yōu)于一人之治”。對此，我們可以從幾個方面加以理解：第一，法律是集眾人智慧而成，眾人優(yōu)于或強于一人智慧；第二，法律沒有情感，不因外部環(huán)境的影響而發(fā)生改變，公正，無偏倚，一視同仁；第三，法律具有穩(wěn)定性，避免朝令夕改，法律的穩(wěn)定性是社會穩(wěn)定的基礎(chǔ)，只有社會穩(wěn)定，社會才能發(fā)展；第四，法律是用文字表達(dá)的行為規(guī)范，法律具有明確性［12］。這里我們沿著亞氏的思路把前三點稍微做點補充和發(fā)揮。

首先，人民是法治的主體同樣表達(dá)了法治是眾人之治的內(nèi)涵。法治優(yōu)于一人之治，其邏輯上論證則來自法律來源于人民群眾的“公意”，而非個人的意志或者武斷。法治優(yōu)于一人之治判斷的說服力一則表明眾人的智慧優(yōu)于一人的智慧，俗話說三個臭皮匠合成一個諸葛亮；二則說明法律不藏私，而一人必藏私，眾人則藏不了私。

其次，常言道，法律無情人有情，法律無情是說法律不是生命體，沒有喜怒哀樂的情緒變化和表達(dá)，這樣法律才可以一個標(biāo)準(zhǔn)地對待和適用所有的人、事和行為，人們相信法律的公平性就是相信法律不能因人、事和行為而異。人不可信，少數(shù)人和一人更不可信，因為人既是理性的存在，又是感性的存在，而當(dāng)人受到感性支配時，人之不可信的一面就會表現(xiàn)出來，如果這個人同時掌握治國理政的大權(quán)，國家的治理將陷于不穩(wěn)定，甚至災(zāi)難性后果。這已經(jīng)被古今中外人治和法治的歷史所證明。亞里士多德在其《政治學(xué)》中講“法律是沒有欲望的理智”，因而人們才信仰法律和信賴法律，人是理性和感性的混合體，正因為如此，亞氏才強調(diào)“讓一個個人來統(tǒng)治，這就在政治中混入了獸性的因素”［13］。事實上我們崇尚法治，就是崇尚人的理性治理國家，而避免感性治理國家。

再次，法律需要穩(wěn)定性是不言而喻的，立法者總是希望通過法律的實施，指導(dǎo)人們形成某種行為模式，從而建立起穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)生活秩序，政治生活秩序，社會生活秩序和文化生活秩序等，同時使人們能夠明確地意識到自己行為的預(yù)期和行為的后果；總是不希望法律成為朝令夕改的個人意志的隨意行為，讓人們跟不上法律變化的節(jié)奏，從而無法依從法律，使各種生活處于不穩(wěn)定和無序之中，依此可得出一個基本論斷，法律的立、改、廢頻次越多，各類生活秩序越是不穩(wěn)定，法律的立、改、廢頻次越少，各類生活秩序就越穩(wěn)定，這是不證自明的道理。此為一個層次的法律穩(wěn)定性，另一個層次的法律穩(wěn)定性則要求在實施一項經(jīng)濟(jì)、政治、社會、科技文化等生活的計劃、規(guī)劃、目標(biāo)、實施的方法、步驟、程序、監(jiān)督、效果的評價、獎懲、責(zé)任追究等盡可能地減少政策的調(diào)整，即使需要政策調(diào)整，也應(yīng)當(dāng)把政策通過各級人民代表大會上升為法律法規(guī)或議案來對各類生活秩序加以調(diào)整，將議案變?yōu)榉ò负蟛趴梢詧?zhí)行是法治國家、法治政府和法治社會的必然要求。這樣做的好處是：第一，解決政策、決定只顧眼前的功利主義傾向，而缺乏長遠(yuǎn)的規(guī)劃和長遠(yuǎn)的目標(biāo)問題。第二，解決政策、決定的科學(xué)性、民主性和程序性問題，使被執(zhí)行的政策和決定是個好政策和好決定。第三，涉及政府行為的法案具有連續(xù)性執(zhí)行的特點，將議案變?yōu)榉ò附鉀Q了后任政府不履行、改變履行、變通履行前任政府依據(jù)法案而履行的政府行為問題，就是通常我們所講的保持政策的穩(wěn)定性問題，簡單說就是后任政府必須要管前任政府的事。第四，將議案變?yōu)榉ò?，也是為了杜絕借助政策的制定而塞進(jìn)個人利益、集團(tuán)利益和部門利益，而減少政策制定中國家利益、社會公共利益的考量。第五，議案變?yōu)榉ò傅倪^程，也是政策上升為法律法規(guī)的過程，這個過程是必要的，它不僅使政策獲得了法律的地位，并且使政策具備了法律的強制性和執(zhí)行力。雖然違反政策的行為可以得到糾正，但違反政策的責(zé)任主體卻很少能如違反法律主體那樣受到法律的懲治。第六，我們常說不能既當(dāng)運動員又當(dāng)裁判員，實際上運動員和裁判員應(yīng)當(dāng)是兩個角色，不能混同，一旦兩個角色混同即缺少了外部的執(zhí)法和監(jiān)督，原則上政策的制定和政策的執(zhí)行應(yīng)當(dāng)是兩個主體，而若是一個主體，理論上講政策的落實和執(zhí)行是沒有監(jiān)督或缺乏監(jiān)督的，而法律制定的主體和執(zhí)行的主體一定是分開的，制定法律的主體在制定完成一項法律并交由國家和政府實施的過程中還應(yīng)承擔(dān)起法律實施監(jiān)督的法定職責(zé)，因為只有制定法律的主體才能對自己制定的法律實施的過程和實施的效果進(jìn)行有效的監(jiān)督，而法律實施的主體不能或者根本不可能對自己實施的法律行為進(jìn)行有效地監(jiān)督。

法治具有常態(tài)化、穩(wěn)定性和可預(yù)測的特點，人治則具有不確定性、短期性和不可預(yù)測的特點，要達(dá)到國家和社會的治理目標(biāo)，人治的人必須是圣人或者圣賢，他永遠(yuǎn)不會犯錯誤，顯然這個假設(shè)本身就是荒謬的，因為它是違反科學(xué)、違反規(guī)律、違反真理和違反人性的，既然人非圣賢、人與人不一樣、人自身的不確定性和矛盾性決定人具有不可克服的人性弱點，那么，依人而治，或者把治理國家和治理社會的重任放在某個所謂的圣賢身上，實踐證明這是靠不住、危險和可怕的。人性的弱點很難受到人自我的控制，法治的功能之一即是阻止和遏制人在治理國家和社會中其行為受到人性弱點的支配，而使其治理行為始終受到法律的支配和約束。人治的弊端不能說不要法律，而是把法律作為裝飾品，統(tǒng)治者在不受法律約束的前提下，把法律作為維護(hù)統(tǒng)治的工具，只是規(guī)范他人，不規(guī)范自己，想用就用，不想用就把法律擱置一邊。人治等于把國家、民族、社會和人人幸福的命運放手給了一人掌控，而法治則等于把國家、民族、社會和人人幸福的命運交由我們自己掌控。鄧小平同志在黨的十一屆三中全會上所作的《解放思想實事求是團(tuán)結(jié)一致向前看》的講話，一語切中了人治的要害，小平同志講：“為了保障人民民主，必須加強法制。必須使民主制度化、法律化，使這種制度和法律不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不因領(lǐng)導(dǎo)人的看法和注意力的改變而改變。現(xiàn)在的問題是法律很不完備，很多法律還沒有制定出來。往往把領(lǐng)導(dǎo)人說的話當(dāng)做‘法’，不贊成領(lǐng)導(dǎo)人說的話就叫做‘違法’，領(lǐng)導(dǎo)人的話改變了，‘法’也就跟著改變”［14］。以言代法、以言代政策、以言代制度仍是我國法治建設(shè)中需要解決的突出問題。在黨的第十五次全國代表大會上，江澤民同志作了《高舉鄧小平理論偉大旗幟，把建設(shè)有中國特色社會主義事業(yè)全面推向二十一世紀(jì)》的重要報告，報告指出：“依法治國，就是廣大人民群眾在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，依照憲法和法律規(guī)定，通過各種途徑和形式管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)文化事業(yè)，管理社會事務(wù)，保證國家各項工作都依法進(jìn)行，逐步實現(xiàn)社會主義民主的制度化、法律化，使這種制度和法律不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不因領(lǐng)導(dǎo)人的看法和注意力的改變而改變。”［15］江澤民同志一方面精辟地闡釋了依法治國的內(nèi)涵，另一方面重申了小平同志要法制（法治），不要人治治國理政的理念。習(xí)近平在首都各界紀(jì)念現(xiàn)行憲法公布施行30周年大會上的講話，同樣強調(diào)了“為了保障人民民主，必須加強法制。必須使民主制度化、法律化，使這種制度和法律不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不因領(lǐng)導(dǎo)人的看法和注意力的改變而改變”的重要論述，應(yīng)當(dāng)說幾代黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人已經(jīng)確立了法治的理想和信念，并指出了產(chǎn)生人治的根源。

《決定》是作為執(zhí)政黨的中國共產(chǎn)黨集全黨和全國人民的意愿和智慧而形成的關(guān)于我國建設(shè)法治國家、法治政府和法治社會愿景的綱領(lǐng)性文獻(xiàn)和政策，其中，法治、依憲治國和依憲執(zhí)政是改革開放30多年來全黨和全國人民凝聚的最大共識，而將這個最大共識上升為法律法規(guī)并加以實施仍需要時間、過程和艱辛的努力?；蛟S，把黨的政策上升為法律法規(guī)，并通過法律法規(guī)的實行來落實和推行黨的政策，這既是實現(xiàn)黨的領(lǐng)導(dǎo)和黨的領(lǐng)導(dǎo)方式在法治建設(shè)背景下的轉(zhuǎn)變，又是法治建設(shè)的應(yīng)有之義，也是中國特色法治建設(shè)要走的道路。

［1］［12］［13］［古希臘］亞里士多德．政治學(xué)［M］．吳壽彭，譯．北京：商務(wù)印書館，1965．199，168，169．

［2］馬克思，恩格斯．馬克思恩格斯全集（第一卷）［M］．北京：人民出版社，1979．71—72．

［3］郭道暉．非法之法與公民的抵抗權(quán)［J］．炎黃春秋，2013，（2）．

［4］張篧．善治打通幸福之路［N］．人民日報，2011－02－22．

［5］馮興元．法治和善治需要開放試錯［EB／OL］．http:／／www．unirule．org．cn／index．php？c＝article＆id ＝3471，2014－11－04．

［6］王人博，程燎原．法治論［M］．濟(jì)南：山東人民出版社，1989．153．

［7］卓澤淵．法治泛論［M］．北京：法律出版社，2001．174．

［8］王世杰，錢端升．比較憲法［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，2004．229．

［9］紀(jì)念美國憲法頒布200周年委員會．美國公民與憲法［M］．勞娃，等譯．北京：清華大學(xué)出版社，2006．126—128．

［10］張文顯．中國特色社會主義法治理論體系的重大發(fā)展［N］．光明日報，2014－11－10．

［11］［英］戴雪．英憲精義［M］．雷賓南譯．北京：中國法制出版社，2001．244－245．

［14］鄧小平．鄧小平文選（第2卷）［M］．北京：人民出版社，1994．33．

［15］江澤民．江澤民文選（第2卷）［M］．北京：人民出版社，2006．30．

Taking Rule of Law Seriously

Ding Qiming
（Law School，Daqing Normal University，Daqing，Heilongjiang 163712）

he rule of law means rule by good law，avoidance and exclusion bad law is an important task of rule of law，as bad law is illegal．Only through good law can achieve good governance，good law has seven stand ards，good governance has nine prospects．The rule of law means the rule by Constitution，which takes the pow er restriction and right protection as the core．There are three main ways to restrict the power：setup the institu tions of power and divide their power by Constitution，lock the power and the holder of power in a cage by the mechanism of constitutional review，review the normative documents in standard of constitutionality and legali ty．Fully enjoy and achieve fundamental rights can restrict the power and activate the society，also can change the market economy guidance from government to rule by law．We should overcome the embarrassing situation of legal rights not yet been changed into practical right，while proper right has already made it．The rule of law means people are the subject of governance．As the will of people and the Party is the same，the Party lead the people to make Constitution and law，that the Party and the people must abide the law which reflects their own will．The rule of law is better than the rule of elites，as the rule of law means democratic and public govern ance，also human nature is evil and people are not saints．

rule of law；rule by good law；rule by Constitution；subject of people

D920．0

A

2095－3275（2015）01－0022－12

2014－12－05

丁啟明（1958—），男，黑龍江海倫人，大慶師范學(xué)院院長助理兼法學(xué)院院長，教授，碩士研究生導(dǎo)師，法學(xué)博士，研究方向為法學(xué)理論、人權(quán)法學(xué)和憲法學(xué)。