專利聯營反競爭審查的四維模式

呂明瑜（鄭州大學　法學院，河南　鄭州　450001）

專利聯營反競爭審查的四維模式

呂明瑜
（鄭州大學法學院，河南鄭州450001）

在全球范圍內知識產權壟斷問題備受關注而具體規制方法尚處于探索之中的情況下，極具挑戰性的專利聯營反競爭審查問題，不僅是中國而且是世界各國知識產權壟斷評估與認定中所共同面臨的難題。2008年生效的我國《反壟斷法》，雖然原則上規定包括以專利聯營方式實施的各種濫用知識產權排除、限制競爭行為“應受”該法規制，但同樣未能提供“如何”規制專利聯營壟斷的具體規則。針對專利聯營的自身特點及運行規律，系統構建專利聯營反競爭審查的具體分析模式，是推進專利聯營領域反壟斷法有效實施的重要途徑。該分析模式包括體現專利聯營競爭影響特殊性的四個維度：一是以控制專利聯營中無效專利為主旨的專利效力審查；二是以控制專利聯營中替代性專利為主旨的專利性質審查；三是以控制聯營成員間聯合限制為主旨的內部行為審查；四是以控制專利聯營體濫用市場支配地位為主旨的對外許可行為審查。

專利聯營；競爭；專利效力；專利性質；內部聯合；對外許可

引言

“法律不是現成的行動方案，只是我們思考決策、解決法律糾紛的框架，實際上并非所有根據法律進行的思考都會找到解決問題的方案，從法律方法的角度看，根據法律進行思考解決案件也具有復雜性。”［1］專利聯營作為一種重要的產業組織形式，對競爭的影響極具復雜性特征。這主要表現在：（1）法律適用原則異化。專利聯營雖然是專利權人對專利的一種“聯合經營”，理論上可歸入壟斷協議一類，但在對其進行反競爭審查時卻難以適用反壟斷法長期以來針對典型壟斷協議所確立的“本身違法”原則。這是因為，與以往典型壟斷協議對競爭的影響主要表現為“危害”這一單向負面作用不同，專利聯營對競爭的影響則具有正負雙重效應，諸如固定價格、數量限制、劃分市場以及共同抵制等傳統經典壟斷協議，對市場競爭的危害被反復證明是客觀、明確、穩定且非常嚴重，以致于被認為無需浪費執法與可法資源去對這種危害進行查證，也即在認定中適用“本身違法”原則；而專利聯營則不同，其不僅具有消除、限制競爭，危害競爭公平等消極作用，同時還具有化解專利實施障礙、減少交易費用、降低技術開發風險、促進技術標準的確立與推廣等積極作用，而且“專利聯營促進競爭的積極效果和阻礙競爭、抑制創新的反競爭效果往往相互交織在一起，這就給反壟斷執法帶來了嚴峻的挑戰。”［2］正因如此，在對專利聯營進行反競爭審查時，簡單套用“本身違法”原則顯然不可取，而應采用與之對應的“合理分析”原則。（2）危害競爭的行為方式復合。專利聯營雖然是一種聯合機制，但其對競爭的危害卻遠遠不限于聯營內部成員之間的聯合限制，諸如專利聯營體在集體對外進行專利許可過程中所實施的濫用市場支配地位行為，同樣會對競爭造成嚴重的損害，專利聯營中壟斷行為的這種復合性特征，無疑增加了專利聯營反競爭審查的難度。（3）影響競爭的因素多元。專利聯營對競爭的影響不僅有前述論及的“聯合限制”、“濫用市場支配地位”等“行為”因素，還涉及專利聯營這種運營模式特有的“專利”本身的因素，如專利效力對競爭的影響、專利性質對競爭的影響等，這同樣使專利聯營的反競爭審查變得更加復雜。當專利聯營這種運營模式在激烈的技術競爭，特別是國際競爭中的作用越來越突出、專利聯營許可日益成為技術傳播的最普遍方式之一時，專利聯營的反競爭風險相應的也會越來越大，以科學、合理的分析方法對專利聯營的反競爭性予以有效審查，是擺在反壟斷執法與司法者面前的重要任務。本文針對專利聯營競爭影響的復雜性特征，通過對專利聯營反競爭審查方面的相關規則進行歸納、揀選和提煉，嘗試從專利聯營的效力、性質、內部行為、外部行為等四個維度，系統構建專利聯營反競爭審查的四維模式，旨在使復雜的專利聯營反競爭審查在該簡明的四維模式下呈現出清晰的運行軌跡，以期對有效控制專利聯營中的壟斷行為有所裨益。

一、以控制無效專利為主旨的專利效力審查

專利聯營作為一種知識產權聯合經營方式，是以專利為具體經營對象的。因此，聯營專利本身的效力狀況對專利聯營的反競爭性評估與認定具有重要意義。對聯營專利效力的審查，旨在解決專利聯營合法性認定的一個前提問題，即進入專利聯營的所有專利都必須是合法有效的專利，不具有法律效力的專利必須從專利聯營中予以排除。

（一）專利聯營對無效專利的特殊庇護

無論是從專利聯營解決“專利叢林”問題的角度講，還是從其在成員間相互授權和對外集中許可的經營模式上看，進入聯營的專利都只能是有效專利，否則專利聯營的價值和功能將無從體現或受到質疑。然而，實際情況是，專利聯營中往往不僅存在無效專利，而且有時無效專利的數量還相當大。這其中的原因甚為復雜，但最主要的是專利聯營機制本身在很大程度上為無效專利提供了天然的庇護所，它既為無效專利的進入大開方便之門，又使無效專利的退出困難重重，并能使無效專利經營者輕而易舉地獲取可觀的經濟利益。首先，從進入專利聯營的角度看，由于對聯營體的專利貢獻情況直接關系到各個聯營成員的收入回報，因此，每個成員都傾向于以最低的投入獲取最大的收益，而將存在缺陷的專利納入聯營體、以無效專利充當有效專利等是其實現這一目標的重要手段。同時，專利聯營集眾多專利于一體，良莠不齊在所難免，使無效專利有機會在大量合法專利的掩護之下得以“存身”。其次，從退出專利聯營的角度看，專利權的行政批準只是賦予該專利一種合法性假設，由于技術本身的復雜性、行政審查的失誤以及當事人的惡意欺詐等，都有可能使不應獲得專利權的技術方案得以確權。正因如此，法律賦予任何人對已獲得的專利的效力提出質疑的權利，而專利的無效也就成了專利侵權訴訟中常用的抗辯理由。然而，對進入專利聯營的專利來說，這種被質疑的風險則非常之小。這是因為，專利聯營內的成員基于聯合經營、合作之需要，以及這些無效專利對自己損害的有限性等，一般不會考慮去質疑進入專利聯營的專利是否有效，而聯營體外的被許可人則往往對質疑聯營中專利的效力問題顯得力不從心。這不僅因為被許可人需要考慮與具有技術優勢的專利聯營的合作關系，而且還在于專利聯營中的專利眾多，質疑個別專利無效，就整體授權而言對被許可人意義不大，而要對專利聯營中的所有專利一個一個地進行有效性梳理與審查，無論是昂貴的訴訟費用，還是巨大的時間、精力、財力耗費，都會使聯營體外的被許可人望而卻步。這樣，一些處于被質疑狀態、本應通過訴訟等途徑而被宣告無效的專利，一旦進入專利聯營便可“安然無事”。

（二）專利聯營中無效專利的情形

專利聯營中專利無效的具體情形復雜多樣，但概括起來，主要包括以下幾種：

1．因不符合法定條件而無效

專利權作為一種受法律保護的權利，需要具備法律所規定的條件。例如，一項發明專利產生時，相對有關專業的常規技術而言，必須具備三大基本特征：（1）新穎性，即該技術方案是不同于現有技術、不為人知的新技術；（2）實用性，即該技術方案能夠在產業上制造或使用，并能產生積極的效果；（3）創造性，即該技術方案與現有技術相比具有突出的實質性特征和顯著進步，也即具有“非顯而易見性”。發明專利這種嚴格的條件要求正是其獲得法律“高強度”保護的依據，如果某項技術方案未能達到法定獲取專利權的條件，那么，其就不應獲得專利授權。然而，事實并非如此，一些未達法律條件的技術方案有時也會基于特殊的原因而獲取合法的專利證書，正所謂“專利申請的獲準并不當然地意味著專利的本質合法”［3］。導致這種情況的原因有多種，它可能源自專利審批部門行政審查的失誤，如文獻的漏檢、創造性的失當判斷、公知公用情況掌握不全面等；也可能源自專利申請人的惡意欺詐，如申請專利的技術數據并非出自嚴格的科學實驗而是偽造、申請專利的技術內容不是自己的發明而是對別人技術的不同表達與描述等。在此情況下，依賴于法律保護的專利權因未能滿足該法律保護所要求的條件而無效。

2．因專利權人未盡維護專利權之法定義務而無效

在專利權的法定期限內，專利權人在享受權利的同時，還要盡法定義務，以維護專利權的有效性。例如，世界各國普遍規定，專利權人應依法按時向國家繳納專利年費，這主要基于兩個方面的政策依據：一是因為國家為專利權人提供了法律保護，相關國家機關也為專利權人提供了相應的服務；二是專利年費具有一種經濟杠桿的功能，它可促使專利權人盡早放棄對自己經濟價值不大或已沒有經濟價值的專利權，從而使其中所含的技術盡快為社會公眾自由使用。專利權人依法繳納專利年費是維護其專利有效性的法定義務，如果專利權人未履行繳納年費義務，則可導致其專利無效。

3．因超過法定保護期限而無效

專利權作為無形財產權與物權的重要區別之一就是其具有時間性，法律對任何專利權的保護都是有時間限度的，其在創設專利權的同時，就為其規定了明確的有效期限。這是因為，專利權完全是法律基于公共政策的考量而創設的財產權，目的在于鼓勵人們從事創造發明與文藝創作并保護相關的特定利益。但是，從推動社會進步、促進人類文明的角度看，知識的傳播、運用與知識的生產同樣重要，法律通過賦予專利權特定的保護期限的方法，來協調知識產權人與社會公眾的利益關系，促進技術的快速傳播與應用。專利權一旦超過法定的專利保護期，便會成為無效專利。

4．因專利權人聲明放棄而無效

專利權是法律賦予申請人的一項私權，權利人可以行使，也可以放棄，當專利權人基于某種原因而以書面聲明放棄專利權時，法律則對當事人的這種選擇予以尊重和認可，規定被聲明放棄的專利權無效。

5．因最終未被批準而無效

專利的申請、審查與批準有嚴格的程序和時間要求，例如，一項發明專利的獲得往往要經過發明人申請發明的公布、初步調查、實質審查等。而發明人為了最大限度地發揮其技術的效用與影響，常常在剛剛提出申請時或剛剛公布發明技術時就以“自己擁有專利權”自稱，甚至進行廣告宣傳。作為專利聯營的成員，他還可能將尚處于申請或公開階段的技術，以“專利”的名義納入聯營體內，但在以后的初步審查或實質審查中，該技術因不能完全滿足法定條件而未被授予專利權，這類技術自然也應歸入無效專利之中，而從本質上看其應屬非專利技術。

（三）專利聯營中無效專利對競爭的危害

專利聯營中無效專利的反競爭性顯而易見，具體可從以下幾方面分析：（1）從聯營成員之間的利益關系看，如果某成員在向專利聯營提供技術時以無效專利充當有效專利，那么就意味著其可以以非專利技術去換取其他成員的專利技術，這對其他成員是不公平的，在特殊情況下，這種不公平甚至可能影響這些成員在市場上的公平競爭地位。（2）從專利權人與公眾之間的利益關系看，專利聯營中無效專利的存在，使得那些無效專利的經營者有機會向事實上已進入公有領域的技術收取使用費，顯然，這種收費于法無據，背離通過效能競爭獲取回報的原則，不僅對付費者不公平，影響其參與市場競爭的能力，阻礙公平競爭，而且還會妨礙和影響技術的傳播和使用，損害社會公眾的利益。（3）從對專利聯營成員以及其他人的創新影響看，專利聯營中無效專利的存在會抑制成員及其他經營者的創新熱情，既然在專利聯營的模式下可以以無效專利去獲取如同有效專利同樣的收益，那么，聯營成員又何必耗費人力、物力、財力去從事研究、開發與創新呢？他們很有可能把更多的精力投向如何以無效專利去充當有效專利上。況且，聯營中無效專利的存在可能使其他競爭者不得不放棄與之相關的技術開發，從而阻礙競爭者進入相關技術市場，既損害技術市場的競爭又抑制創新。（4）從技術市場的競爭來看，專利聯營對無效專利的庇護，抑制了人們去挑戰專利聯營中某個或某些專利的有效性的動機和熱情，而“如果承認相互挑戰對方的專利效力實際上也是技術市場上的一種競爭方式，那么沖突性專利的聯營顯然具有反競爭效應。”［4］

正是基于專利聯營中無效專利突出的反競爭性，故而產生以反壟斷法對其進行規制之必要性。事實上，在反壟斷法和專利聯營都很發達的美國，以反壟斷法規制專利聯營中的無效專利，不僅體現在司法機關的判例法實踐中，而且體現在反壟斷行政執法機關對專利聯營的反壟斷商業審查中。例如：美國最高法院在1965年的Walker Process Equipment Inc．v．Food Machinery＆Chemical一案中指出，如果專利是通過故意欺詐取得的，那么行使專利權的行為就會觸犯《謝爾曼法》第2條，并招致巨額損害賠償；最高法院在1979年的Handgards Inc．v．Ethicon，Inc．一案中進一步強調，被告只要知曉專利的無效性而行使了專利權，就構成惡意，因此就觸犯了《謝爾曼法》第2條［5］。美國司法部在1998年的DVD3C專利聯營商業審查函中明確強調：專利聯營合法的一個重要前提條件是進入聯營的專利必須都是有效專利，關于DVD3C專利聯營不違反反托拉斯法的商業審查函是在假定聯營中沒有無效專利的前提下做出的，如果該假定被推翻，那么結論就會隨之完全不同［6］。美國司法部在1999年的DVD6C專利聯營商業審查過程中，同樣首先強調進入專利聯營的必須是有效專利，如果聯營中有無效專利將會導致嚴重的反競爭后果。審查函要求6C應當采取措施保證不會將無效專利強加給用戶，否則，它將針對目前做出的“認可DVD6C合法”這一決定而采取截然不同的態度。

（四）專利聯營中無效專利的評估與認定

雖然專利聯營中無效專利的反競爭性客觀存在，但這并不意味著反壟斷執法者應對專利聯營中的每一項專利的有效性提出質疑與審查，特別是對大量獲有專利證書的專利，其究竟是否是在完全符合法定條件的情況下才被授予該證書的問題，執法者一般情況下并不去質疑或審查，而是給予其合法性假設或推定。這不僅因為該種有效性的表面證據本身就是法律授予申請人專利的明示方式，應給予足夠的認可，而且還在于專利聯營中的專利往往為數眾多，有的專利聯營甚至可能有幾百個或者是幾千個專利，完全、徹底地去檢驗每一個專利的有效性將是十分困難的，為這樣一個耗時耗力的質疑與審查工程所付出的成本有時可能遠比專利聯營中無效專利所帶來的反競爭損害還大。因此，在進行專利聯營中無效專利審查時，選擇合理適當的方法是極為重要的。作者認為包含下述四方面內容的審查方法對合理審查專利聯營中的無效專利具有重要意義：（1）將專利聯營中無效專利的審查列為專利聯營反壟斷審查的第一步，審查的結果將成為進行下一步審查的基礎和前提，并且充分考慮專利聯營對無效專利的特殊庇護作用，針對具體專利聯營案件的特點使用有針對性的反庇護措施。（2）依據專利權人所提供的專利權證書以及其他相關資料，對聯營專利進行形式審查，如果相關材料、信息表明，聯營中的某個或某些專利已過期或未被最終批準，或者專利權人不能提供專利證書以及其他能夠證明專利合法有效材料的，即可將其認定為無效專利，并責令將其從專利聯營中剝離。（3）如果專利效力挑戰者針對專利聯營中的某個或某些專利提出有效性質疑，并提供了被質疑專利尚未滿足受法律保護條件的相關證據，那么，反壟斷執法者則應對這種專利有效性質疑給予充分的重視，對所提供證據進行全面的審查。如果證據充分、可靠，經核查無誤，能無可爭議地證明被質疑專利不符合法律保護條件，則可依法定程序將被質疑專利作無效專利處理。（4）反壟斷執法者應就專利聯營本身對聯營中無效專利的處理規則進行審查，如果專利聯營本身有適當措施嚴格防止無效專利進入聯營，并及時清除混入聯營體內的無效專利，那么，就為從整體上認可專利聯營中的專利為合法專利提供了依據和保障。

二、以控制替代性專利為主旨的專利性質審查

（一）專利聯營中專利性質的解讀

專利性質是用來描述專利之間的相互關系的，專利聯營中存在諸多各自獨立的專利，其相互之間的關系是不同的，以此為切入點可以從以下兩個維度來描述專利聯營中專利之間的關系。

1．互補性專利、障礙性專利和競爭性專利

根據專利聯營在技術上的相互影響關系，可將其分為三類：（1）互補性專利。所謂互補性專利是指若干不同專利屬于同一技術中不同的必要組成部分，他們分別為不同專利權人所擁有，其中任何一個專利的實施，都依賴于其他專利的授權，如果不能獲得其他部分專利的授權，單個的互補性專利會變得毫無價值，互補性專利的專利權人之間如果不合作，將會嚴重阻礙這些專利的商業應用，進而不利于經濟發展。相反，互補性專利中任何一個專利需求的增加，也會相應地增加其他專利的需求。（2）障礙性專利。所謂障礙性專利是指在特定專利實施過程中，由于與其他專利具有相互關系而會產生相互侵權后果的專利。這主要發生在某個基礎專利實施過程中又產生了基于該基礎專利二次開發而產生的改進專利之間，由于改進專利的實施必須依賴基礎專利的授權，而在改進專利的先進性優勢下，基礎專利的價值會減弱或喪失而不得不依賴改進專利，如果基礎專利權人與改進專利權人不合作，其各自專利的實施都會相互產生侵權，也即相互產生障礙，這使專利權人之間的合作具有了客觀必要性。（3）替代性專利。所謂替代性專利是指不同的發明者就同一用途設計出若干完全符合專利條件的產品或方法，由于這些產品或方法專利之間用途的一致性而產生了彼此之間的互相替代，在一個人獲取其中某一個專利時，有可能減少或消除對其他具有相同用途專利的需求，當降低其中一個專利的許可費時，有可能引起其他相同用途專利的許可費隨之降低。毫無疑問，這種替代性使專利權人彼此處于競爭關系之中。

2．必要專利與非必要專利

根據不同專利在專利聯營中的地位與作用，可將其分為兩類：一是必要專利，即某些特定專利在專利聯營所形成的技術體系中是非常重要和必不可少的，當該技術體系用于解決某個實踐問題時無法繞開或回避［7］，該特定專利就被稱為必要專利。互補性專利和障礙性專利均屬于必要專利。二是非必要專利，即從專利聯營所形成的技術體系看，其并非必須或者可以由其他技術予以替代的專利，在專利聯營集中對外統一許可的機制中，進入專利聯營的專利都應該是必要專利，如果有非必要專利進入專利聯營，就有可能使受讓人遭受不公平付費。

（二）反壟斷法對待專利聯營中專利性質的基本態度

專利聯營中專利間的不同關系對競爭的影響是不同的，就互補性專利、障礙性專利和替代性專利而言，具有互補關系的專利進入專利聯營后，通常并不危害競爭，而且具有促進經濟發展的積極作用；具有障礙性的專利進入專利聯營后，同樣具有促進經濟發展的正效應，反競爭性一般也較弱；具有替代性關系的專利進入專利聯營后，會消除專利之間的競爭，阻礙技術創新，損害消費者的利益，反競爭性突出。就必要專利與非必要專利而言，必要專利的優點使專利聯營對競爭的積極作用得以彰顯，而非必要專利所可能帶來的危害則凸顯專利聯營的負作用。從趨利避害的角度看，只能允許必要專利進入專利聯營，而不能允許非必要專利進入專利聯營。由于互補性專利、障礙性專利均屬于必要專利，而替代性專利屬于非必要專利，為簡便起見，以下以必要專利與非必要專利這一劃分方法展開論述。

從各國反壟斷法對待專利聯營中專利性質的基本態度來看，應該說存在有較多共性，人們普遍認為，由必要專利組成的專利聯營，促進競爭與效率明顯，一般不會產生反壟斷法上的問題；而由非必要專利，特別是替代性專利組成的專利聯營，則反競爭性突出，一般應受到反壟斷法的約束與限制，反競爭性特別嚴重的專利聯營也有可能面臨被反壟斷法解散的風險。與這一基本態度相對應，專利聯營中專利性質的反競爭審查，重點是就特定專利聯營中專利的性質作出如下三方面評估與認定：（1）如果專利聯營中的專利是由必要專利組成的，則認為其不具有反競爭性，因而是合法的專利聯營；（2）如果專利聯營中的專利是由非必要專利組成的，則認為其具有反競爭性，因而是違法的專利聯營，要承擔反壟斷法上的相關責任；（3）如果專利聯營中既有必要專利又有非必要專利，則必須根據具體情況進行特別評估與認定，依據利弊權衡的原則作出判斷。

（三）專利聯營中專利性質的審查方法

一般情況下，反壟斷執法機關并非通過對專利聯營中的專利進行“逐一直接具體”審查的方法來判斷聯營體中的專利是必要專利還是非必要專利，而是通過一定的方法查明特定專利聯營是否采取了確保進入專利聯營的專利都是必要專利的有效措施。這是因為，不僅專利聯營中技術本身的高度專業性使執法者對其是否是必要專利的審查未必合適，而且專利聯營中專利的數量眾多，一一審查其是否是必要專利并不現實。專利聯營確保必要專利進入的措施涉及多個方面，其中評價必要專利的標準、確定必要專利的主體以及專利聯營監督并清除非必要專利的機制等方面，具有特別重要的意義。

1．評價專利聯營中必要專利的標準

首先，必須查明專利聯營本身是否確立了評價必要專利的標準。如果專利聯營組建過程中已經充分注意到必要專利的審查問題，明確確立了進入專利聯營時必須按一定的標準對是否構成必要專利進行評價，符合標準者允許進入專利聯營，不符合標準者則被排除，這將符合反壟斷法的要求。反之，專利聯營如果根本沒有評價必要專利的標準，那么保障進入聯營的都是必要專利則無從談起，自然不能滿足法律的要求。

其次，應當查明該標準是否客觀、準確。對此，人們在基本方面已達成較多共識，均認為必要專利應是具有實現相關技術必須性和不可替代性的專利技術，但在對必要專利的描述上則各有不同，有學者將必要專利定義為無技術上的替代性且只有與聯營專利結合使用才有價值［8］。還有學者將專利聯營中的必要專利界定為功能上的相關性與使用上的不可替代性［9］。美國司法部的標準包含兩方面內容：一是“技術”本身的必要性，即相關專利在專利聯營所涉及的技術體系中是必不可少的或不可替代的；二是“商業”經營上的必要性，即相關專利在商業的實際運營中是必要的，如果沒有這一技術，將明顯背離成本與效益理論。特定專利如果符合此兩項標準則被認為是必要專利，否則，有可能被認定為非必要專利。美國據此標準對MPEG－2專利聯營、DVD6C專利聯營、DVD3C專利聯營的專利性質進行了審查。其中，MPEG－2專利聯營以“實際技術的必要性”為標準，要求每一項專利必須不存在技術上的替代性且彼此結合時才能進入MPEG－2，美國司法部認為MPEG－2專利聯營關于必要專利的標準是明確的，能夠客觀、準確地表達必要專利的涵義，能為專利聯營中必要專利的評估提供明確的判斷依據；DVD6C專利聯營以“沒有現實的替代物”為評價必要專利的標準，美國司法部認為該標準存在模糊和疑問，需要使其“更加清晰可辨”，否則有可能難以對必要專利作出準確的判斷；DVD3C專利聯營以“作為實際要素的必不可少”為評價必要專利的標準，美國司法部認為該標準容易受到主觀解釋的影響，當此標準被過于自由地進行解釋時，有可能產生使替代性專利進入DVD3C專利聯營而影響競爭的后果。

2．確定專利聯營中必要專利的主體

專利聯營中必要專利的確定主體可能是專利聯營自身，也可能是第三方獨立專家。從客觀、公正地保障進入專利聯營的專利都是“必要專利”這一目標看，由具有專業技能的第三方獨立專家擔任確定專利聯營中必要專利的主體應是最優選擇。在對專利聯營中專利性質進行反競爭審查時，以下幾方面應是重點審查內容：第一，人選問題，即確定必要專利的主體是否由具有專業技能的專家擔任，如果專利聯營明確要求確定必要專利的人選必須是具有專業技能的第三方獨立專家，并對人選的水平、資格等做出明確要求，則一般認為不會產生反競爭后果。相反，如果專利人或其他非專業人士甚至是利益相關人直接參加專利聯營必要專利的確定，這將很難保障所選擇的必要專利會符合法律的要求。第二，獨立性問題，即被授權進行必要專利揀選與確定的專家是否具有獨立性。判斷專家獨立性一般考察以下幾個方面問題：（1）專家出自法定的專業機構；（2）專家由客觀公正的法定程序產生；（3）專家不受其他外力的不正當影響；（4）專家與專利聯營無交易因而不產生主觀偏見；（5）必要專利確定的結果與專家的薪酬與續聘無關，等等。第三，程序問題，即確定必要專利時是否遵循客觀、合理、公正的法定程序。“隨著程序獨立價值的日益體現，程序正義的呼聲日益增大”［10］，如果確定必要專利的程序公正得以保障，就能有效克服確定必要專利過程中可能出現的隨意性與非理性，將被認為不具有反競爭性。反之，如果確定必要專利的程序存在嚴重缺陷或沒有嚴格的程序，其確定必要專利的結果均會受到質疑或否定。

3．監督并清除非必要專利機制

由于技術的更新換代與動態發展，專利聯營中必要專利的選擇與確定客觀上也存在一個適時更新的問題，隨著時間的推移，原來的必要專利有可能變得不再必要或因過期而無效等等，這就需要專利聯營自身建立一套對非必要專利的監督清除機制，從而及時將已由必要專利蛻變為非必要專利的技術予以排除。反壟斷執法機關在審查專利聯營這種非必要專利的監督清除機制時，重點關注以下幾個方面：一是審查專利聯營是否建立了非必要專利的定期篩查制度，如果規定以技術更新周期為依據定期全面篩查專利聯營的專利性質，并對非必要專利進行清除，則符合法律要求，否則，則會受到質疑；二是專利聯營是否將專利費的分配方法與必要專利掛鉤，以調動清除非必要專利的積極性；三是專利聯營是否授予第三方專家重新評估權。如果能夠快速了解技術變化情況的第三方專家被專利聯營授予對必要專利的重新評估權，那么，一旦專家發現原來被確定為必要專利的技術已經過時或已被更新，即可啟動重新評估機制，及時清除非必要專利，這將為專利聯營的合法性提供有力支持。

三、以控制聯營成員間聯合限制為主旨的內部行為審查

專利聯營作為一種專利權“聯合”經營機制，其內部存在著以協議確立起來的各種復雜關系。就反壟斷法而言，專利聯營管理者、聯營成員等這些內部主體在從事專利聯營的組建、運行以及其他內部事務過程中所實施的各種具體行為究竟是否違反反壟斷法，取決于這些行為是否具有反競爭性以及其對競爭的危害業已或可能達到何種程度。毫無疑問，經營者的聯合對競爭具有天然的排斥傾向，而專利聯營則為其內部主體從事共謀、聯合提供了條件、機會和便利。因此，專利聯營內部以共謀、聯合為主要特點的反競爭行為不容忽視。特別是作為專利權人的專利聯營成員，彼此之間往往存在著復雜的競爭關系，他們既可能在技術開發領域的創新市場上處于競爭關系，也可能在專利技術交易與使用領域的技術市場上存在競爭，還可能在專利技術產品經營領域的產品市場上展開競爭。無論這些競爭者在任何一類市場上基于避免或限制競爭之目的進行共謀、聯合，都會對該類市場的競爭產生直接或間接的危害。有時聯合成員在一類市場上的聯合行為還會殃及另一類市場的競爭，如聯營成員在技術市場聯合收取高價許可費的行為，有可能導致下游市場上該專利技術產品或服務的不合理高價。特別是專利聯營及其成員在市場上具有支配地位時，他們的聯合、共謀對競爭的危害更加嚴重。專利聯營的內部行為復雜多樣，但對競爭危害比較突出的以下幾類行為應是反壟斷審查的重點。

（一）固定價格

專利聯營內部的固定價格是指具有競爭關系的聯營成員之間就其專利技術或專利產品采用特定的價格標準或約定最低價格等行為。對專利聯營內部固定價格行為的評估與認定，至少應從以下幾方面考慮：

1．分析固定價格的行為主體

這主要是確定專利聯營的固定價格行為是聯營體管理者利用專利聯營機制限制成員自由定價而形成，還是聯營成員之間基于避免相互之間的價格競爭而實施。有時，在一個專利聯營中可能既有管理者的協調價格，也有成員間的共謀價格。特別需要注意的是這里的專利聯營管理者雖然不是專利權人，卻能以其獨特的身份和地位來協調專利權人之間的專利許可或專利技術產品的銷售價格與服務價格等，從而形成危害競爭的固定價格，屬于反壟斷法所規制的經營者團體的聯合限價行為。例如，某專利聯營管理者要求聯營成員在進行聯營相關產品的銷售時必須嚴格遵守聯營統一制定的價格，否則，將受到相應的懲處。這里，聯營管理者將所有成員的專利產品價格予以固定。

2．分析固定價格行為所在的不同類型市場

這主要是確定專利聯營的固定價格行為是處于技術市場上的專利權人就專利權本身的價格所進行的合謀，還是處于產品市場上的專利權人就專利技術產品的價格所進行的合謀。就技術市場而言，在專利聯營的一攬子許可模式下，如果專利聯營完全是由競爭性專利組成的，那么，聯營體集中對外統一授權本身就是一個典型的固定價格機制；如果專利聯營中含有部分替代性專利，那么也將形成部分替代性專利之間的固定價格。同時，具有競爭關系的專利權人之間也可能以專利聯營內障礙性專利、互補性專利的價格協議來彌補其未進入聯營的替代性專利的損失，以避免彼此的價格競爭，并逃避反壟斷法的追究。在專利產品市場上，具有競爭關系的聯營成員為了避免彼此的價格競爭，會以價格協議的方式就其專利產品向某些或全部客戶固定價格，并對違反價格協議者予以懲罰。特別是當客戶對某種專利產品缺乏選擇余地或基本別無選擇但又不能輕易減少或放棄該種專利產品時，聯營成員所固定的價格，往往比正常情況下高出很多，這清楚地反映出固定價格行為的反競爭性與危害消費者利益之本質。

3．分析固定價格行為的表現形式

專利聯營中固定價格的行為主要有三種表現形式：一是專利聯營管理者關于聯營專利價格以及專利技術產品價格的決定、決議等；二是聯營成員間關于聯營專利價格或專利產品價格的協議或合同，這種合同或協議可能是書面的，也可能是口頭的以及其他形式；三是聯營成員之間協調一致的價格行為，即聯營成員在沒有協議或合同的情況下基于回避價格競爭或共同漲價之計劃與共謀，以事實上協調一致的專利或專利產品定價或調價行為達到固定價格的目的。專利聯營內部的固定價格行為如果實質性地限制了競爭［11］或對參與方經濟活動的增效一體化沒有積極意義［12］，將有可能被認定為違法。

（二）限制產量

專利聯營內部的限制產量是指具有競爭關系的聯營成員之間就其專利產品在一定期限內的生產數量進行限制，重點是限定聯營成員的最高生產數量。限制產量的目的是通過對專利產品數量的市場控制，影響供求關系，維持壟斷高價，獲取壟斷利潤。專利聯營內部的限制產量行為既可由專利聯營成員實施，也可能由專利聯營的管理者實施。例如，某專利聯營的管理者要求其聯營成員只能生產和銷售專利聯營許可的專利技術產品，并在一定期限內不得超過特定數量。專利聯營內部的限制產量主要表現為內部協議的限制產量條款，以及其他的管理要求，既可以是聯營成員之間有關聯合經營的協議中所涉及的限制產量條款，也可以是聯營成員與聯營管理者之間的許可協議中所涉及的限制產量條款，還可以表現為專利聯營的管理規則、通知、文件、會議記錄、決定、決議以及其他非書面形式。專利聯營內部的限制產量行為如果對于參與方經濟活動的增效一體化沒有積極意義，將有可能被視為違法行為［13］。

（三）聯合抵制

專利聯營內部的聯合抵制是指具有競爭關系的聯營成員藉聯營機制所提供的“聯合”力量與“集體”優勢，針對其他特定經營者采取一定的行動或措施，拒絕與其交易或聯合阻止其進入市場等。其既可以是成員相互串通聯合抵制，也可以是聯營體協調聯營成員的行動集體抵制特定競爭者，實踐中以后者情形居多。聯合抵制的形式復雜多樣，常見的有：（1）專利聯營及其成員采取特定措施，聯合抵制與自己有競爭關系的專利聯營的產生；（2）專利聯營管理者要求其成員聯合起來共同對外，當其他廠商生產與專利聯營相互競爭的產品時，所有專利聯營成員必須一致行動，聯合抵制競爭者，維護專利聯營的利益；（3）在特定專利產品市場上，專利聯營作為唯一機構向其他企業授予許可，為阻礙新的進入者，或者阻止現有企業的商業行為，其在沒有正當理由的情況下拒絕向新的加入方或已加入方授予許可；（4）擁有原來技術的專利權人利用專利聯營提供的條件與便利，聯合起來共同抵制新技術，阻止新技術進入市場；（5）用以為技術標準提供專利支持的專利聯營，將技術規格統一后拒絕競爭者加入，從而使競爭者的技術無法與之兼容而被排擠出競爭市場。當聯合抵制對競爭造成實質性損害時，有可能被認定為違法行為。

（四）聯合限制技術開發

專利聯營內部的聯合限制技術開發是指具有競爭關系的聯營成員之間藉專利聯營提供的條件和便利限制彼此之間進行新技術開發的限制競爭行為。其直接作用于創新市場，對阻礙技術創新、庇護落后技術的消極作用不容忽視。聯合限制技術開發可以由專利聯營體實施，也可由聯營成員相互之間共謀限制開發。實踐中常見的形式有：（1）在協議中直接規定限制成員開發替代性技術。專利聯營形成之后，如果成員又開發出新的替代性技術，有可能導致專利聯營中的某些現有技術不再具備必要性，從而將有可能被從聯營中予以排除。為了維持專利聯營的穩定，減輕競爭壓力與風險，專利聯營及其成員即會在協議中規定限制開發替代性技術條款。（2）聯營成員為避免或限制彼此間在創新市場上的競爭，共同限制聯營各方對許可給專利聯營的專利技術的任何改進。（3）專利聯營及其成員通過協議要求各成員相互就現有以及將來開發的新技術必須以最低的成本相互授權許可，甚至是免費使用，共享技術成果。這會在聯營成員中產生嚴重的“搭便車”效應，每個成員都期望盡可能多地去享受其他成員的創新成果，而最大限度地節約自己在新技術開發中的人力、物力和財力，從事新技術開發的積極性自然會大大降低［14］。如果這些聯合限制新技術開發行為實質性地損害了競爭，將有可能被認定為違法行為。

（五）聯合限制單獨許可

專利聯營內部的聯合限制單獨許可是指專利聯營及其成員以協議、合同等方式約定任何聯營成員不得就自己納入專利聯營的專利技術進行單獨許可。這既限制了聯營成員的交易自由，又可能剝奪被許可人對某一專利的自由選擇權，具有明顯的反競爭效應。從聯合限制單獨許可的形式看，可概括為兩類：（1）明示限制，即在專利聯營協議中明確規定聯營成員不得就納入專利聯營的專利進行單獨許可。例如，在1998年美國聯邦貿易委員會對Summit技術公司和VISX公司組成的專利聯營進行審查過程中，由于Summit／VISX專利聯營在協議中明確規定了協議雙方禁止任何當事人單方許可的條款，美國聯邦貿易委員會認為該協議的這種排他性減少了雙方將眼角膜外科（PRK）技術單方面轉讓給他人的動力與刺激，限制了其他企業獲得該技術，從而被認定為是反競爭的。（2）實際排除，即聯營協議本身并無禁止聯營成員單獨許可的條款，甚至有時協議還明確規定成員可以單獨授權，但如果根據協議中其他條款的相關規定，結合市場環境、價格情況、交易關系以及成本收益等其他因素，已經在實際上排除了聯營成員單獨許可的可能性。也就是說，在此情況下，專利聯營是以變相的規定或手段對聯營成員的單獨許可權予以實際的排除，至于協議中是否明示禁止或允許成員單獨許可已不具有實際意義。例如，在2000年荷蘭海牙國際法院審理的由飛利浦等三家公司組成的專利聯營要求制造商支付專利聯營一攬子專利許可費的訴訟中，飛利浦等三家公司的聯合許可協議被認定構成濫用市場支配地位、聯合限制價格等，違反歐共體競爭法，導致協議無效。飛利浦等三家公司辯稱，該一攬子許可協議也允許實行單獨許可，但法院認為，飛利浦等三家公司已形成了“集體效應”（group effect），導致聯營成員不會以個別行動去真正進行彼此間的競爭，反而會遵從聯營之一攬子許可的安排，因此，飛利浦等三家公司關于可以單獨授權之主張只不過是理論上描述的可能性而已①參見荷蘭海牙國際法院判決，案號為99／1258。。

（六）交換敏感信息

專利聯營內部的交換敏感信息是指具有競爭關系的聯營成員之間藉專利聯營提供的條件與便利，相互就專利技術和專利產品的價格、產量、成本、使用頻率等與競爭有關的敏感信息進行互通、交換，以協調彼此的商業行為，影響市場條件，避免或限制競爭。聯營成員彼此交流與競爭有關的敏感信息，可為其相互采取聯合限制競爭行為創造有利條件。例如，聯營成員可依據獲取的相互信息進行協調定價，共同限制專利技術的許可條件、使用范圍以及專利產品的價格、產量、產品銷售客戶等，從而對聯營成員間的市場競爭造成危害。特別是當聯營成員處于寡占市場之中時，其彼此間的敏感信息交換對競爭的威脅更大。

對專利聯營內部交換敏感信息的審查重點可以從以下三個方面著手：（1）審查相關協議中是否涉及成員間交換敏感信息的條款，是否涉及聯營管理者向成員通告與競爭有關的敏感信息的內容，一旦發現這類協議條款與內容，即需進一步分析、判斷其可能產生的競爭危害。（2）審查專利聯營內部是否存在便于傳遞與競爭有關的敏感信息的機制或渠道。例如，根據專利聯營的某些收費方法，該費用的收取需以專利產品的售價、產量、專利利用頻率等為依據，而這些均需以被許可人提供的市場敏感信息如價格、產量等數據為基礎。如果專利聯營管理人或聯營成員被授權對被許可人的此類信息予以審核、統計等，那么，就很容易在聯營管理者以及成員之間形成敏感信息傳遞機制與渠道；如果專利聯營組織通過獨立會計師對被許可人的相關材料信息進行審核、統計，那么，聯營成員則失去了此種獲取敏感信息的機會。（3）審查專利聯營是否就防止交換、傳遞與競爭有關的敏感信息采取相應措施。例如：規定以職責獲取與競爭有關的敏感信息的組織或個人負有保密義務，不得傳遞于其他人；或使一個成員可能獲取的被許可人的信息非常有限，從而對其共同合謀價值不大等。交換敏感信息只是為成員的聯合限制競爭行為創造了條件和機會，而不是限制競爭行為本身，即其帶來的是一種限制競爭的威脅或風險而非現實，要判斷其對競爭的確切危害情況，在很大程度上還需要考察是否確實基于這種敏感信息交換而產生了聯合限制競爭的行為及后果。

需要說明的是，實踐中除了前述論及的協議類型外，很多情況下聯營成員之間的協議并非以規范的有名協議表現出來，“無名契約層出不窮，突顯了私法自治的功能及復雜的社會經濟生活”［15］，因此，即使聯營成員之間所達成的是無名協議，只要其中涉及聯合限制的內容，同樣應當依據反壟斷法進行審查。

四、以控制專利聯營體濫用市場支配地位為主旨的對外許可行為審查

專利聯營的對外許可是知識產權許可的具體表現形式之一，就其反競爭性的評估與認定而言，與其他知識產權許可相比較，既有共同之處，又有自身特點。限于本文的主題與篇幅，這里僅就專利聯營作為知識產權聯合經營的一種特殊模式在專利權對外許可中所具有的特殊問題進行探討。

（一）專利聯營對外許可中的搭售問題

在知識產權許可的反競爭性評估與認定中，與一般知識產權許可中的搭售相比較，專利聯營搭售應特別關注以下問題：（1）專利聯營許可中的搭售品重點是專利技術而非產品或服務。知識產權許可中的搭售品既可以是被許可人不需要的知識產權技術，也可以是被許可人不需要的知識產權產品或服務。就專利權許可中的搭售而言，由于每個專利權人所擁有的專利是有限的，故搭售品大多是其他產品或服務。而專利聯營作為一種“專利權”聯合經營模式，所從事的是專利權許可貿易，而不是向社會提供專利產品或服務，因而，專利聯營許可中的搭售重點是要求被許可人購買其所不需要的、但卻已進入聯營體的專利技術。雖然專利聯營也可能在許可過程中要求被許可人購買某個或某些聯營成員的專利產品或專利技術服務，但這并非專利聯營許可中搭售的重點或主要問題。（2）專利聯營許可中的搭售一般無需簽訂明確、具體的搭售協議條款，而是通過聯營體集中統一對外許可的運行模式來實現。一般情況下，專利權人要實現許可中的搭售，往往需要在與被許可人的許可協議中就所搭售的產品或服務以及其他條件作出明確約定，并將被許可人履行這些義務作為獲得專利權許可的條件。而專利聯營是將所有進入聯營體的專利技術作為一個整體集中對外進行一攬子許可，在諸多聯營專利中，被許可人可能需要其全部，也可能需要其部分，有時還可能只需要其中的個別技術。當被許可人只需要聯營專利中的部分或個別技術，但又不得不將其全部購買時，專利聯營許可中的搭售即告實現，此時，卻不曾有雙方當事人搭售的協議條款來作為審查其構成違法搭售的證據。（3）通過專利聯營集中對外一攬子許可模式所形成的搭售，被許可人所得之搭售品未必是真正的專利技術，其中往往包含了諸如不符合專利法律保護條件的專利、超過有效保護期的專利、不可執行的專利以及早已成為公知的非專利技術等。這主要是因為專利聯營機制對無效專利具有特殊的庇護作用。（4）對專利聯營許可中搭售的強制性的判斷更具有難度。與一般的搭售一樣，如果沒有強制性，即被許可人自愿而非被強迫地接受許可證的話，那么，專利聯營的集中對外一攬子許可一般不會引起反壟斷法問題。因此，判斷是否存在“強制性”是評估和認定“搭售”是否合法的關鍵所在。與單個專利權人通過具體的專利許可合同進行搭售相比，專利聯營這種以眾多專利的一攬子許可模式所進行的搭售，在“強制性”的判斷上更具復雜性，更有難度，在很多情況下需要對專利聯營中的眾多協議、管理規則以及運行特點等進行綜合分析。其中，分析以下四方面強迫因素具有重要意義：一是專利聯營規定只提供一攬子許可；二是為進行一攬子許可而提供的基本許可協議中涉及全部購買的義務；三是被許可人如不全部購買聯營專利，將被拒絕許可；四是被許可人只有在支付了全部聯營專利的使用費后才可隨意選擇使用其中部分專利。

（二）專利聯營對外許可中的不合理收費問題

就知識產權許可收費行為的反競爭性評估與認定而言，基于專利聯營自身運行特點所產生的特殊問題主要有：

1．專利聯營易于利用“聯合”優勢收取壟斷高價

對此可從兩個方面予以審查：一是將專利聯營的聯合授權價格與被許可人逐個單獨獲得這些專利的成本進行比較，如果在專利聯營的聯合授權情況下被許可人的付費小于逐個單獨授權的成本，那么，正好契合專利聯營減少專利交易成本、提高專利許可效率的功能，屬于合理收費。相反，如果專利聯營的聯合授權價格明顯高于被許可人單獨獲得授權的成本，那么，其將有可能涉嫌收取壟斷高價。二是分析專利聯營的許可費占生產總成本的比例，如果該許可費在生產總成本中所占的比例已超過了市場上一般被許可人可以承受的范圍，已經剝奪了被許可人的利潤，那么，將涉嫌收取壟斷高價。這種分析對于專利聯營成員同時生產專利產品，與被許可人在產品市場上存在競爭關系時更加重要，此時，聯營成員很可能利用專利聯營的“聯合”優勢制定不合理的專利授權價格，使得被許可人產品成本加大，獲利極小或者根本無利可圖，面臨被排擠出市場的危險。

2．專利聯營有可能以不合理的計費方法盤剝被許可人

專利聯營許可費的計費方法對收費結果影響很大。由于聯營中有許多專利，而每種專利的使用頻率是不同的；專利聯營又存在著新舊技術流入流出的動態機制，其中所包含的數量也在不斷變化。如果專利聯營在許可費的計算時根本不考慮這些因素，只是依照一攬子許可計費的話，那么，被許可人“無論是使用一項許可協議中的專利，還是使用其中的幾項專利，都要支付相同的許可費用。這樣，專利聯營實際上成為一張密織的大網，只要被其勾住一角，只要生產、銷售的產品涉及任一項專利聯營中的專利，那么就可能要為整個專利聯營中的專利買單。”［16］同時利用專利技術制成的專利產品能否得到市場的認可以及在多大程度上得到認可是存在風險的，就許可人與被許可人平等的市場地位而言，該風險應由雙方共同承擔。然而，如果專利聯營采用以產品件數而非產品銷售價格的一定比例來計算許可費，那么，就會將專利產品的市場價格波動風險全部轉嫁到了被許可人一方，此種計算方法如遇專利產品不被市場認可或價格大幅度下跌，被許可人所承受競爭風險的不公平性不言而喻。

（三）專利聯營對外許可中的回授問題

專利聯營對外許可過程中往往通過許可協議規定回授條款，即要求被許可人將自己針對許可技術使用中所獲得的改進技術再授權給專利聯營。與知識產權許可中的其他回授相比較，對專利聯營許可中回授的反競爭性評估與認定，應特別考慮以下幾方面因素：（1）由于專利聯營中專利眾多，將眾多專利使用過程中的改進技術回授給專利聯營，無疑為專利聯營借此獲得、維持或強化自身在市場上的支配地位提供了機會和條件，并給專利聯營成員“搭便車”提供條件，與專利權人單個許可中的回授相比，更有可能對技術市場或創新市場的競爭產生不利影響。（2）如同進入專利聯營的專利應是必要專利一樣，改進技術回授的范圍也應限于必要專利，也即回授的改進技術對專利聯營來說是必不可少的。如果專利聯營要求被許可人基于聯營專利所產生的所有改進技術都必須回授，那么，不僅可能導致非必要專利進入專利聯營，還有可能抑制被許可人進行后續創新的積極性。（3）被許可人對專利聯營的回授應是非獨占性的，也即被許可人保留自己使用改進技術或向其他人進行許可的自由。如果專利聯營要求被許可人給予獨占性回授，則有可能產生阻礙競爭的效果。（4）被許可人對專利聯營的回授應是有償的，而且應獲取公平合理的回授許可費。這里的“公平合理”標準是相對于聯營成員而言的，即應以專利聯營許可人的專利聯營使用費分配標準為依據確定回授許可費標準。如果回授許可費過低甚至是無償的，不僅對被許可人不公平，還會阻礙后續創新。

結論

從世界范圍來看，與各國就專利聯營中的壟斷“應受”反壟斷法規制已在很大程度上達成共識的情況不同，究竟應“如何”進行專利聯營反競爭審查仍是一個充滿探索與爭論的問題。例如，就美、日、歐這些發達國家和地區而言，其對專利聯營反競爭審查所關注的重點就存在著相當大的差異。其中，美國反壟斷執法機關的主要關注點在于聯營內部許可人之間的聯合限制行為對下游產品價格競爭的影響以及專利組合對創新的影響；日本反壟斷主管機構關注的重點是具有競爭關系的許可人是否在專利權的利用上相互限制或者對被許可的商業活動進行限制；歐盟委員會專利聯營反競爭審查的重心則是聯營體對外許可過程中濫用市場支配地位進行排他性許可或歧視性許可以及實施搭售等反競爭行為等［17］。在此背景下，系統構建專利聯營反競爭審查的分析模式，不僅有利于我國有效應對國際“專利聯營霸權”，而且還會為世界范圍內專利聯營反壟斷審查制度的構建與完善做出貢獻。本文認為，以下相互聯系的四個方面，構成專利聯營反競爭審查的四維模式：（1）以控制專利聯營中無效專利為主旨的專利效力審查，這是針對聯營專利本身的審查，是通過排除無效專利以純化專利聯營中專利技術的基礎性任務；（2）以控制替代性專利為主旨的專利性質審查，這是針對聯營專利間相互關系的審查，是將損害競爭的替代性專利予以排除的程序；（3）以控制聯營成員間聯合限制為主旨的內部行為審查，這是對專利聯營中專利權人實施專利行為的審查，是控制聯營成員以“聯合”方式排除競爭的關鍵環節；（4）以控制聯營體濫用市場支配地位為主旨的對外許可行為審查，這是對專利聯營這一組織體行為的審查，是排除聯營體以“濫用市場支配地位”方式危害競爭的制度設計。該四維模式很好地回應了專利聯營反壟斷審查的高度復雜性特征：就法律適用原則的異化而言，該模式兼顧專利聯營的正負雙重效應，棄“本身違法”原則而采“合理分析”原則；就危害競爭行為方式的復雜性來講，該模式既有針對成員間聯合限制的壟斷協議規制，又有針對聯營體對外集中許可的濫用支配地位規制；就專利聯營中影響競爭因素多元來看，該模式涉及影響競爭的諸如專利本身的效力、專利之間的關系、聯營成員的內部行為、聯營體的對外許可行為等諸多因素。無論是前述美國專利聯營反競爭審查中所關注的內部聯合行為對下游產品價格與創新之影響，還是日本專利聯營審查中所關注的許可人之間及許可人對被許可人的限制，抑或是歐盟專利聯營審查中所關注的聯營體對外許可中的濫用市場支配地位行為等，均涵蓋于該專利聯營反競爭審查的四維模式之中，表現出全面和周嚴的優勢。

［1］陳金釗．用法治思維抑制權力的傲慢［J］．河南財經政法大學學報，2013，（1）．

［2］饒愛民．專利聯營反壟斷執法的困境及對策［J］．特區經濟，2012，（4）．

［3］［4］［5］王先林等著．知識產權濫用及其法律規制［M］．北京：中國法制出版社，2008．371，371，372．

［6］Herbert Hovenkamp，Mark D．Janis，Mark A．Lemley，IP and Antitrust（Volume I），New York：Aspen Law＆Business，2002．34－19．

［7］羅蓉蓉．論聯營專利“必要性”的界定——以美國和歐盟的反壟斷法為視角［J］．經濟法論叢，2011，（2）．

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［10］齊樹潔．我國公益訴訟主體之界定［J］．河南財經政法大學學報，2013，（1）．

［11］日本公正交易委員會2007年9月28日頒布的《知識產權利用的反壟斷法指南》，第三章第2條第1款．

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［14］尚明．主要國家（地區）反壟斷法律匯編［M］．北京：法律出版社，2004．277．

［15］王澤鑒．民法總則在實務上的最新發展（上）［J］．河南財經政法大學學報，2014，（1）．

［16］張平．專利聯營之反壟斷規制分析［J］．現代法學，2007，（3）．

［17］饒愛民．歐盟競爭法對專利聯營的控制［J］．電子知識產權，2013，（3）．

Four-Dimensional Mode of Anti Competitive Scrutiny for Patent Pool

Lü Mingyu
（School Law，Zhengzhou University，Zhengzhou，Henan，450001）

In the circumstance that intellectual property monopoly issues attract greatest worldwide concerns and their specific regulation methods are still being under investigation，the challenging anti competitive scruti ny of patent pool has become a common problem at home and abroad in the field of intellectual property mo nopoly evaluation and identification．Although China’s Anti Monopoly Law issued in 2008 regulates that varies of actions in the name of patent pool limiting and eliminating competition would be strictly constricted，it doesn’toffer specific articles to explain how to restrict patent pool monopoly actions．Based on the characteris tics and operation rules of patent pool，it is an important approach of promoting the implementation of anti mo nopoly law in the field of patent pool to construct a specific analysis mode systematically of anti competitive scrutiny of patent pool．The analysis mode mainly focuses on patent pool competition from the following four di mensions：the scrutiny ofthe validity of patents to control the invalid patents，the scrutiny of the patent nature to control the alternative patens，the scrutiny of internal actions to control joint limits among pool members，and the scrutiny of external license actions to control the abuse of dominance market positions．

patent pool；competition；patent validity；patent nature；internal joint；external license

D922．294

A

2095－3275（2015）01－0034－13

2014－11－05

本文是作者主持的2011年國家社科基金項目“生物技術壟斷的法律控制研究”（項目編號：11BFX058）和河南省哲學社會科學研究優秀學者資助項目“中國知識產權壟斷立法研究”（項目編號：2014－YXXZ－04）的階段性研究成果。

呂明瑜（1962—），女，河南西峽人，鄭州大學法學院教授，博士生導師，河南省特聘教授，河南省哲學社會科學優秀學者，鄭州大學私法研究中心研究員，法學博士，研究方向為經濟法、競爭法、知識產權法。