《涉外民事關系法律適用法》在我國國際私法中的地位及其效力問題

張　萍　劉仁山（，．中南財經政法大學法學院，湖北　武漢　430064）

《涉外民事關系法律適用法》在我國國際私法中的地位及其效力問題

張萍1劉仁山2
（1，2．中南財經政法大學法學院，湖北武漢430064）

《法律適用法》是形成中國社會主義法律體系的必備條件，也是我國國際私法立法中最重要最核心的部分，是目前我國國際私法立法體系中的基本法。《法律適用法》的效力問題的規定之所以引致紛爭，是因為該法體系化不徹底，欠缺科學性。嚴格來說，《法律適用法》與《海商法》等特別法并不存在效力上的沖突，該法第二條的意義在于將《海商法》等特別法銜接、統合于國際私法體系之中。《民法通則》等與《法律適用法》是同位法，他們之間按照新法優先原則來協調彼此之間的效力沖突問題符合立法目的。

《法律適用法》；法律體系；適法規則；適用優先

自《涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）頒布實施三年多以來，在評論該法立法得失的文章中①作者曾于2014年8月15日借助兩大搜索引擎了解研究對象的相關資訊。其中谷歌學術搜索（http://scholar.google.com.cn/）上與“涉外民事關系法律適用法立法研究”和“涉外民事關系法律適用法立法完善”相關的信息分別為2490條和1670條，與“涉外民事關系法律適用法立法反思”和“涉外民事關系法律適用法立法思考”相關的信息分別為732條和831條；必應搜索（http:／／cn．bing．com）與上述前者相同詞條下的信息分別是205000條和131000條，與后者相同詞條下的信息分別是82000條和89300條。，大多都肯定了該法是較為完備的單行法，同時該法體系化不徹底，欠缺科學性，多套法律規范之間的邏輯關系尚未理順的問題也引發了各界關注。為此，事實上相當于二次立法的［1］《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱“司法解釋”）也特別規定了該法的法律效力問題，但均未圓滿解決此問題。本文即以此為題旨在從總體上闡述，《法律適用法》在我國國際私法中的地位及與其他法律的效力沖突、適用序位問題。

一、《法律適用法》在我國國際私法中的地位

（一）《法律適用法》是中國特色社會主義法律體系的一部分

隨著《法律適用法》的頒布實施，形成中國特色社會主義法律體系的任務已告完成。這是新中國第一部以涉外民事關系法律適用為主要內容的單行法，是中國涉外民事關系法律適用規則系統化和現代化的重要成果，其意義深遠。

1997年黨的十五大提出到2010年形成中國特色社會主義法律體系的立法工作總目標。全國人大及其常委會為此制定立法規劃，2002年12月民法（草案）出臺，該草案第九編為“涉外民事關系的法律適用法”。2008年第十一屆全國人大常委會將國際私法立法列入了立法規劃，2010年10月《法律適用法》由第十一屆全國人大常委會第十七次會議通過。2011年吳邦國委員長宣布中國特色社會主義法律體系形成①我國的法律體系僅是由制定法建構的靜態的法律規范體系。本文亦從此意義上闡述。。某種意義上說，一國法律體系的完善與健全很大程度上取決于該國各部門法是否齊全和完備。可見，《法律適用法》的制定是有計劃的形成中國特色社會主義法律體系中必不可少的一部分。該法對于規范和構建正常的涉外民事法律秩序具有十分重要的作用和意義。隨國際私法所調整的涉外民事關系日益廣泛和重要，該法在我國整個法律體系中的地位將大幅提升，成為中國特色社會主義法律體系中重要的支架性法律之一。

過去，我國國際私法立法體系不科學，內容不全面，甚至相互抵觸的問題突出，已難以滿足日益增多、愈來愈復雜的涉外民事司法實踐的需要。為了徹底解決上述問題，制定一部單行統一、系統和完善的中國涉外民事關系法律適用法，不僅是中國國際私法學界的共識，更是中國改革開放進一步擴大和深化的時代要求，同時也是形成中國特色社會主義法律體系的必備條件［2］。該法結束了過去國際私法殘缺不全的立法局面，成為中國涉外民事立法發展的新起點。

（二）《法律適用法》是我國國際私法立法體系中的基本法

國際私法的發展是隨著國際私法理論發展起來的，因此，作為一個獨立法律部門的國際私法的國內立法形式與內容都與國際私法理論休戚相關。由于各國對國際私法的性質、范圍以及調整對象的認識不同，其立法體系、內容構造上也不一致，大致有三種模式：一是僅由涉外民事關系的法律適用規范（亦稱沖突規范）構成，如1978年奧地利《關于國際私法的聯邦法》、1896年德國《民法施行法》；二是將沖突規范和國際民事訴訟程序問題規定在一個法律之中，如1982年《土耳其國際私法和國際民事訴訟程序法》；三是每部分均以管轄權、涉外民事關系的法律適用、判決的承認與執行的結構規定于一個法律之中，如瑞士1987年《關于國際私法的聯邦法》［3］。顯然，無論那一種立法模式，涉外民事關系法律適用規范都是一國國際私法的中心和最主要的組成部分。如果沒有涉外民事關系的法律適用規范，國際私法將不稱其為國際私法。

《法律適用法》采上述第一種立法模式，僅就涉外民事關系的法律適用規范做了較系統、全面的規定②該法未將涉外商事關系的法律適用納入其中，繼續沿用《海商法》、《票據法》、《民用航空法》等。考慮到我國的立法傳統和習慣，《法律適用法》也沒有將國際民商事程序規范和國際司法協助規范納入其立法體系。參見萬鄂湘主編：《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法條文理解與適用》，中國法制出版社2011年版，第11頁。。該法共八章五十二條，分別就民事主體、婚姻家庭、繼承、物權、債權和知識產權等涉外民事關系的法律適用作了詳細、具體的規定。新增內容廣泛，彌補了原有立法的不足。尤其是：

1．該法采取單行法的方式，摒棄了涉外民事關系與國內民事關系“共享”立法宗旨的做法，單獨針對涉外民事關系法律適用規定立法目的是立法變革的突出表現。過去，涉外民事關系的法律適用被列入《民法通則》第八章，因此《民法通則》的立法宗旨邏輯上也就成為了涉外民事關系法律適用的立法目的。其目的是“保障公民、法人的民事權益，正確調整民事關系，適應社會主義現代化建設事業發展的需要”。（《民法通則》第一條）顯然，此立法目的更多的是著眼于民事實體權利的構建和確認，強調國內民事關系的調整，無法充分顧及涉外民事關系法律適用的特殊性。

首先，國內民事關系的調整，并不涉及該適用何法的問題。即法官在處理國內民事案件時，并不會平等、充分地考慮涉案不同法律體系的不同規定。而涉外民事案件則不同，當民事案件事實處于兩個或兩個以上不同法律體系的管轄領域內，且這些法律體系競相要求適用于該案件時，則引發法律體系效力間的沖突，此時方產生適用何法的問題［4］3。國際私法要解決的就是在不同法律體系的法律效力發生沖突時，選擇案件該由哪個法律體系支配的問題。換言之，在國際私法規則將特定法律關系或案件事實指引到某特定法律體系之前，該特定法律體系內的實體法規則是沒有意義的，即不解決準據法的確定問題，“保障和調整合法民事權益”便無從談起。《民法通則》的上述宗旨無法針對涉外民事關系間接調整的獨特屬性，難以發揮其指導涉外法律實踐的作用。

其次，國際私法從產生時起至今，均以多元法律體系的并存及差異性為前提，追求案件在空間上的合理分配和公正的實體結果。“沖突法主要涉及私法，關注的是私人利益，而不是政府利益。各國政府對在法律沖突場合適用其法律是否感興趣，這是值得懷疑的，除非一個國家的政府確實是訴訟一方當事人，而且在這種情況下，該政府也可能根據自己的利益主張應適用外國法而不是自己的法律。”［5］573相反，國內民法是在一元法律體系中，在個案經驗基礎上逐步成長起來的，雖然國內法在其長期演變的過程中，也存在接受外國法律制度的現象，但這種繼受和移植是建立在符合國內法的目的和需要上，是為了追求本國法律體系的完善及促進本國國家及其國民的利益。不可能適用外國法來解決國內民事爭議。比較而言，沖突法的“私人本位”色彩要比國內民商法濃厚。例如，國內公共秩序和國內民商法中的強行法規則未必構成沖突法上的國際公共秩序和國際強制性規則。一個國家不能將自己國內民商法上的社會公共利益照搬到國際社會，應該做到“內外有別”，否則，就會過分限制外國法的適用，從而破壞涉外民商事關系應有的穩定性。

再次，“適應社會主義現代化建設事業發展的需要”的目的更傾向于表達的是國家公益性導向，具有鮮明的時代局限性。涉外民事關系的調整一直貫穿著國家利益和私人利益協調的雙重考量，其看重的是私人利益而不是政府利益［6］186。保護涉外民事關系當事人的合法權益，首先指的是私權保護，否則，意思自治原則也不可能成為各國法律適用法的基本原則。如果說國際私法的立法者只從狹隘地維護本國的政策及其國民的片面利益，或者追求只有本國或少數國家認同的實體目標，那么只能是將國際私法退落至狹小的空間，亦與國際私法的目標和宗旨相悖［7］343。

總之，“立法目的條款是宣示立法精神，指導法律實踐，作出法律評價的重要途徑，是法律文本的必要組成部分。”［8］233正如耶林所說“法律目的是全部法律的創造者”［9］31－32。《法律適用法》首次獨立地宣示其立法目的是“為了明確涉外民事關系的法律適用，合理解決涉外民事爭議”，此宗旨是從涉外民事關系的特性出發，針對法律適用的特質，將“合理解決涉外民事爭議，維護當事人合法權益”確立為立法目的，彰顯了該法的私益屬性和與時俱進的理念。從立法角度，宗旨對于該法其他條文起統領和指引的作用，各條款的具體適用，應秉承立法宗旨來予以解釋；在條文彼此需要協調的情形，也應基于立法宗旨來統籌［10］5。《法律適用法》的立法宗旨及其總則性的規定意味著國際私法規范與民法典分離的開始［11］52，成為我國社會主義法律體系中獨立的一個部門法。

2．《法律適用法》全面取代了以《民法通則》為核心構建的中國國際私法立法體系，是適應市場經濟的內在要求，滿足涉外民事司法實踐需要的必然結果，是建立在其基本原則之上的有機統一體，是目前我國國際私法立法體系中的基本法。

過去的國際私法立法遠不是一個結構完備、科學完善的立法體系①參見黃進：“彌補涉外民事關系法律適用法的五大缺陷”，載《中國社會科學報》2009年7月1日。。如，《民法通則》第八章共九條規定了國際私法的基本內容，其中第一百四十二和第一百五十條是關于適用國際條約和公共秩序的總則性規定。其余七條分別是，關于公民的行為能力、不動產所有權、合同、侵權行為、結婚和離婚、撫養、法定繼承方面的法律適用規范，這些規定雖已涉及涉外民事關系的各主要方面，但缺漏太多，缺乏可操作性，與其作為涉外民事基本法律的地位極不相稱。

在制定法國家，總則是整部法典一以貫之的靈魂和核心，是對事關法典全局的根本性內容的概括和綜合。國際私法亦是如此。對國際私法總則進行規范，不僅是國際私法立法結構與功能上的需要，也是衡量國際私法立法完善與否的重要標志［12］322。形象的說，國際私法總則的規定是國際私法這一大廈上的“屋頂”，沒有屋頂而其他部分“就像一堆雜亂無章的瓦礫”［13］25。上述《民法通則》的總則性規定只包括適用范圍；國際條約優先原則；國際慣例補缺原則和公共秩序保留條款，與完整的②從大多數國家國內國際私法立法的總則規定來看，總則應包括基本原則、基本制度（包括識別、先決問題、反致、法律規避、外國法查明、公共秩序等一系列限制或排除外國法適用的基本制度）和其他一些規定（包括區際沖突、人際沖突、時際沖突等）。參見黃進、杜煥芳：“關于國際私法總則的若干思考——兼談中國國際私法總則的制定”，載《跨國法評論》（第1輯）徐冬根編，北京大學出版社2004年，第12—22頁。“屋頂”相比相去甚遠。對比之下，《法律適用法》第一章共十條的總則性一般規定包括：基本原則、強制性規定、定性、反致、公共秩序保留、外國法的查明、法律效力、訴訟時效等。與此前的任何一部法律相比都要完整而充實①我國歷史上第一次真正意義上的涉外民事法律適用的立法為1918年8月5日公布實施的《法律適用條例》。總則部分僅涉及公共秩序、屬人法連接點的確定。參見北京政法學院國際法教研室，中國人民大學法律系國際法教研室：《國際私法參考資料（一）》（供教學、科研參考），1981年，第321頁。，成為了國際私法理論和實踐更新更高的基礎。

另外，《民法通則》雖已構建了我國國際私法的基本框架，但無論是與其他國家完備的立法相比，還是從滿足我國涉外民商事司法實踐需要來說，都存在著很大的差距。例如在民事能力、所有權、債權方面僅作了部分規定，而非全面完整的規定；在婚姻、家庭關系和繼承方面，均只作片面規定等。至于國際私法的新領域，如產品責任、不正當競爭、知識產權、破產的法律適用等均付闕如。而《法律適用法》總則中有關強制性規定、定性、反致的規定，分則中有關自然人的民事權利能力、宣告失蹤或者宣告死亡、法人及其分支機構的民事權利能力、民事行為能力、人格權的內容、代理、信托、仲裁協議的法律適用、夫妻人身和財產關系、父母子女人身和財產關系、協議離婚、遺囑方式、遺囑效力、遺產管理等事項、動產物權（動產租賃、質押除外）、有價證券、權利質權、消費合同、勞動合同、勞務派遣、產品責任、侵權人格權、不當得利、無因管理、知識產權的歸屬和內容、知識產權轉讓和許可、知識產權的侵權責任等等，均屬首次立法②參見《法律適用法》第四、八、九、十一、十二、十五、十六、十七、十八、二十三、二十四、二十五、二十六、三十二、三十三、三十四、三十九、四十、四十二、四十三、四十五、四十六、四十七、四十八、四十九、五十條。，這些新增規定使我國國際私法立法內容趨于系統和完整。

同時，《法律適用法》還在修改完善原有規定上進行了較大程度的變革③有學者批評屬人法標準的取舍有矯枉過正之嫌。參見宋曉：“中國國際私法的‘怕’與‘愛’”，載《華東政法大學學報》2013（1）。。屬人法的連接點采取以經常居所地為主，國籍為輔④參見《法律適用法》第十一至十五、十九、二十至二十六、二十九、三十、三十二、三十三條規定。，一改過去立法和司法解釋中使用的定居國、住所地國和本國的概念；對于公共秩序保留，取消了國際慣例的適用不得違反社會公共利益的規定⑤參見《法律適用法》第五條、《民法通則》第一百五十條。；區際法律沖突的解決，從原來間接指定改為直接適用最密切聯系的法律的方式，即廢棄了先根據多法域國家的法律指定準據法，該國未作規定再適用最密切聯系的法律的兩層次指引做法。省略了由多法域國家法律指定的環節，使立法變得簡明適當⑥參見《法律適用法》第六條、最高人民法院1988年《民通意見》第一百九十二條。；對于一般侵權，新法第四十四條與《民法通則》第一百四十六條相比：（1）新法采取侵權責任的表述，與《侵權責任法》的表述相對應，沒有延用《民法通則》中“侵權行為的損害賠償”的表述，顯然拓展了原有規則的適用范圍；（2）首次肯定了一般侵權法律適用中的意思自治原則；（3）合理安排各連接點的適用順序；（4）廢棄了法院地法對侵權行為認定的管控等。

總之，上述立法措施，提升了我國國際私法立法的整體水平，加之法院適用新法解決涉外民事爭議的積極性高⑦以福建省高級人民法院（2011）閩民終字第87號民事上訴案為例，該案正值《法律適用法》頒布（2010年10月28日）和實施（2011年4月1日），法院積極響應適用新法。為此該案被指違反了新法沒有溯及力的原則，成為新法實施中值得關注的問題。參見郭玉軍、樊靖：“《涉外民事關系法律適用法》的適用及其反思”，載《社會科學輯刊》2013（2）。，《法律適用法》已成為我國國際私法規范體系中的基本法。

二、《法律適用法》的法律效力問題

一般認為，法典的形式理性應包括法典條文本身已體系化，重要的法律關系都經過分析、取舍，并以整合的方式構成邏輯清晰、內在一貫、至少在理論上是非常嚴密的法律體系［12］421－422。而《法律適用法》的系統化不徹底、法典化程度不高的問題影響了其科學性。不僅是其未能將管轄權、外國裁判的承認和執行等程序性制度和涉外商事關系的法律適用加以整合，繼續由《民事訴訟法》、《海商法》等調整，且在上述規定未能周全的情況下，未對其作出新的規定。而且該法未能合理妥當設定過渡性條款，具體闡述如下。

（一）《法律適用法》與商事特別法的關系

根據法律關系，可將國際私法分為民、商兩大支系，《法律適用法》、《民法通則》（第一百四十二至一百五十條）、《合同法》（第一百二十六條）、《繼承法》（第三十六條）為民事支系，而《海商法》（第二百六十八至二百七十六條）、《民用航空法》（第一百八十四至一百九十條）和《票據法》（第九十四至一百零一條）等為商事支系。如何妥善處理新舊法與民商法多套規范并存產生的適用位序問題，取決于該法律規范的效力層次、調整范圍及生效的時間［14］。

《法律適用法》第二條兩款均使用了“其他法律”的表述，兩者是含義相同？還是各有所指，亟待厘清。首先，據“司法解釋”①在此僅將司法解釋作為解決立法不足的事實看待。第三條的規定：“涉外民事關系法律適用法與其他法律對同一涉外民事關系法律適用規定不一致的，適用涉外民事關系法律適用法的規定，但《中華人民共和國票據法》、《中華人民共和國海商法》、《中華人民共和國民用航空法》等商事領域法律的特別規定以及知識產權領域法律的特別規定除外。”“涉外民事關系法律適用法對涉外民事關系的法律適用沒有規定而其他法律有規定的，適用其他法律的規定。”顯然，《立法法》第八十三條②《立法法》第八十三條規定：“同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。”的規定印證了“司法解釋”的合理性，明晰了本法與其他法律特別規定之間的效力關系。即《法律適用法》第二條第一款中的“其他法律”，確指“司法解釋”中所列舉的商事法律和知識產權領域的特別規定，這些法律相對于《法律適用法》是特別法，理應優先適用。其次，嚴格來說，因新法并未涉及商事特別法的規定，所以該法與《海商法》等特別法并不存在效力上的沖突。因此，該法第二條之于《海商法》等特別法其意義在于銜接，即將新法與商事特別法統合為一體的意圖非常明顯，而非解決其效力沖突問題。最后，新法第二條第二款和“司法解釋”所指“其他法律”不限于上述商事特別法，應包括上述所有的舊法。因此，事實上法律效力的沖突只能發生在新舊涉外民事關系法律適用法之間。按“司法解釋”解決其效力沖突的規則是后法優先于前法。

從立法的角度，若把《法律適用法》當作調整涉外民事關系的一般法，那么其他法律規范就不該與一般法的基本原則、精神和立法目的相抵觸，僅在具體制度上可以“特別規定”的形式作不一致的規定。那么，“司法解釋”對《海商法》等商事法律作特別法對待，與《立法法》第八十三條規定的“特別規定”的判斷基準是否一致？③對“一般規定”與“特別規定”進行辨析在立法上尚無清晰的尺度，理論上也尚未形成共識。一般認為，特別法就是根據某種特殊情況和需要規定的調整某種特殊關系的法律規范，即在適用的人、事、時間或者地域上不同于一般規定。本文不涉及一般法與特別法的劃分標準合理與否的問題，只從既成事實出發加以闡述。參見汪全勝：“特別法與一般法之關系及適用問題探討”，載《法律科學》2006 （6）；孔祥俊著：《法律規范沖突的選擇適用與漏洞填補》，人民法院出版社2004年版，第268頁。我們發現，特別法與一般法的關系，既可以是同一法律中特別法與一般法的關系，如《法律適用法》第四十四條規定了侵權責任的法律適用，第四十五和第四十六條分別規定了產品責任與網絡侵權的法律適用，兩者即一般規定與特別規定的關系。這種關系還可以存在于同一或不同立法主體制定的不同法律之間，如《法律適用法》與《海商法》、《合同法》等。由于前者適用于所有涉外民事領域，而《海商法》等僅適用于海商等特殊領域，后者適用的事項不同于一般規定，彼此存在明顯的包含關系，屬民事“特別法”。此乃整體宏觀比較的結果，“司法解釋”第三條明確的列舉限定了特別法的范圍，不宜作擴大解釋。

另外，《法律適用法》和商事特別法的一般法和特別法的關系，同時與新法、舊法的關系交織在一起。從前者頒布實施的時間明顯晚于后者看，《法律適用法》為新法，其他商事法律適用規范為舊法。新法第二條和“司法解釋”第三條借鑒了德國和我國臺灣地區通常采用的“新普通法不變更舊特別法”的原則④例如2004年5月19日臺灣頒布的《中央法規標準法》第16條規定：“法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。其他法規修正后，仍應優先適用。”，確定了特別法在適用次序上處于優位的規則。應該說該規定對于法院正確適用法律確有必要。以“P．T．德加卡特·勞埃德（柏斯若）與東京海上日動火災保險株式會社船舶碰撞損害賠償糾紛上訴案”為例①參見上海市高級人民法院（2010）滬高民四（海）終字第198號。，法院最終判決依據的是《海商法》第二百七十三條和《法律適用法》第四十四條②《法律適用法》第四十四條規定：“侵權責任，適用侵權行為地法律，但當事人有共同經常居所地的，適用共同經常居所地法律。侵權行為發生后，當事人協議選擇適用法律的，按照其協議。”《海商法》第二百七十三條規定：“船舶碰撞的損害賠償，適用侵權行為地法律。”，而此判決并非確須適用《法律適用法》第四十四條之規定，恰是法院為保周全穩妥將兩者并列起來的真實例證。

總之，《法律適用法》第二條的規定，設置了三個層次的法律適用次序：在涉外民事案件中，首先適用其他法律中的特別規定；其次新舊法規定不一致的新法優先適用，最后在新舊法出現缺漏的情況下，最密切聯系原則作為補缺性原則，得以適用。“司法解釋”第三條的規定并未改變這一適法次序，僅將特別法限定于涉外商事法律適用規范的范圍，不包括《民法通則》、《合同法》等其他法律中的特別規定，《民法通則》與《法律適用法》的關系亦不宜作一般法與特別法對待［15］。

（二）《法律適用法》與《民法通則》的關系

《法律適用法》與《民法通則》之間的關系所以引發爭議，是因為：第一，兩者立法主體不同，位階關系該如何認定？第二，《民法通則》第八章第一百四十三至一百五十條與《法律適用法》的規定都有不同，為何僅廢止第一百四十六和一百四十七條？則未被明確廢止的條款與《法律適用法》的效力沖突該如何解決？第三，除《民法通則》外其他法與《法律適用法》規定不一致的，該如何處理？分述如下。

1．《法律適用法》的立法程序符合憲法規定

《法律適用法》的制定是搭上了民法典的制定的快車才順利通過的。從1980年8月15日的《民法草案》（征求意見稿）到1982年5月1日的《民法草案》（第四稿），當時的全國人大常委會法制委員會民法起草小組一直是按照整體起草民法典的模式在進行。隨后，立法計劃發生變化，立法機關決定改采取先分別制定民事單行法，待條件具備再制定民法典的立法方針［16］，即改“整裝”為“拆裝”的民法典分編起草模式。采用該模式后，首先通過的是《繼承法》，隨后是《民法通則》，上述兩法均是提交全國人民代表大會審議通過。之后同樣被認為是民法典組成部分的民事法律，如《涉外經濟合同法》、《技術合同法》、《收養法》、《擔保法》、《侵權責任法》卻都由全國人大常委會通過。由此推斷，一是如果《民法草案》（第四稿）能夠在隨后的全國人大會上得以整體通過，就不存在作為民法典之一部分的《法律適用法》由全國人大常委會審議通過；二是立法機關已不自覺地選擇了民法典分編由全國人大常委會通過，最后再對現有單行法統一編纂形成民法典——由全國人大通過的立法路徑。可以說《法律適用法》是立法計劃調整之后，在現有的制度框架內的必然選擇，所以根據《憲法》和《立法法》全國人大常委會可以通過《法律適用法》，其程序合法③30余年的立法實踐表明，與全國人大相比，全國人大常委會實際上已成為事實上的主要立法機關，其立法數量占法律總數的80%以上，成為法律的主要制定者和修改者。參見劉松山：“國家立法三十年的回顧與展望”，載《中國法學》，2009年第1期。。

2．《法律適用法》與《民法通則》的效力層級關系

按《憲法》第六十二、六十七條規定法律分為“基本法”和“非基本法”兩類，分別由全國人大和全國人大常委會制定。前者制定的稱“基本法”，如《民法通則》、《繼承法》和《合同法》；后者制定的是“非基本法”，如《法律適用法》、《海商法》、《票據法》、《民用航空法》等。從立法實踐看，并非由全國人大制定的法均為“基本法”。如全國人大通過的《婚姻法》、《繼承法》、《合同法》、《物權法》等確非憲法意義上的民事“基本法”，可見，僅從立法主體來判斷“基本法”與“非基本法”是不可靠的。因此，在未明確《法律適用法》是憲法意義的“基本法”，須由全國人大通過的前提下，由全國人大常委會通過該法不存在違憲問題，僅屬妥當與否的問題。

另外，“基本法”與“非基本法”的效力問題現行《憲法》和《立法法》規范的闕如，進一步加深了澄清此問題的難度。學者們對此爭論已久④如2007年十屆全國人大常委會通過修訂的《律師法》與全國人大制定和修改的《刑事訴訟法》中效力沖突解決的爭議。參見韓大元：“全國人大常委會新法能否優于全國人大舊法”，載《法學》2008年第10期。。盡管有對此進一步探討的必要，但據目前《立法法》的規定，只有憲法、法律、行政法規等層次的區別，沒有“基本法”與“非基本法”之分①《立法法》第七十八至八十二條對部分法律規范之間的效力關系作出了排序，但并未規定全國人大制定的基本法效力高于全國人大常委會制定的非基本法。因此，將全國人大制定的法律視為全國人大常委會制定的法律的上位法的觀點，缺乏法律依據。另外，從邏輯關系上判斷，法律位階和法律效力在本質上并非指向同一事物。因此，不能用法律效力等級解釋法律位階。參見鄧世豹：”法律位階與法律效力等級應當區分開“，載《法商研究》1999年第2期；孔祥俊：《法律規范沖突的選擇適用與漏洞填補》，人民法院出版社2004年版，第152頁。，因此不能說“基本法”與“非基本法”是兩個位階。即在目前的憲政和立法框架內《法律適用法》和《民法通則》的效力等級并不存在高下之分②“因為憲法規范的位階高于其他法規范，因此，在多數解釋的可能中，應始終優先適用最能符合憲法原則者”。參見［德］卡爾·拉倫茨著：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2005年版，第13頁。，進而，“上位法優于下位法”的法律適用原則在此難以適用。事實上，也只有在此判斷下才能夠理解《法律適用法》第五十一條為何能夠廢止《民法通則》和《繼承法》中的三個條文，以及“司法解釋”第三條規定的新法優先適用的規定。

即便認為《民法通則》為“基本法”，是民法典采分編起草模式背景下的過渡性民事“基本法”［17］，全國人大常委會仍有權根據《憲法》第六十七條第三項和《立法法》第七條規定，對“基本法”進行部分補充和修改③《憲法》第六十七條規定全國人大常委會……（三）“在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸；《立法法》第七條規定：“全國人民代表大會常務委員會制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。”，修改后的法律與被修改的法律具有同等的法律效力。再者，“上位法優于下位法”原則意在強調上位法是下位法的效力來源，以維持法律體系的有序性和整體性，但并不意味著上位法在適用上仍處于優先的次序。“在法源位階理論中有‘效力優先原則’與‘適用優先原則’，前者是指高位階法規范之效力優先于低位階法規范，故普通法律（低位階法規范）抵觸憲法規定者無效。后者是指適用法律機關（如行政機關或行政法院）適用法規范審判時，應優先適用低位階之法規范，不得徑行適用高位階之法規范，除非缺乏適當之低位階法規范可資適用。”［18］180換言之，若《民法通則》與《法律適用法》是上下位法的關系，當兩者相抵觸時，后者無效自然也就談不上適用的問題；反之兩者規定相同時，則《法律適用法》在適用上處于優先的位序④我國規范性文件中雖未明確提出效力優先與適用優先的概念，但實踐中已不自覺地在使用這對概念。參見吳恩玉：“上下位法間的效力優先與適用優先——兼論自治法規、經濟特區法規和較大市法規的位階與適用”，載《法律科學》2010年第6期。。而問題的關鍵是上述推論與事實不符。

3．解決《法律適用法》與《民法通則》等法律之間的效力沖突依“后法優于前法”規則

據《布萊克法律詞典》對“后法優于前法”規則的解釋：如果后法明確地廢止前法或者明顯地與前法不一致，后法可以否定前法的效力［19］995。該解釋應包括兩種情況：一是舊法被形式廢止，即新法頒布生效后，舊法被明確宣布廢止，因此，必定適用新法；二是舊法被實質廢止，即新法對舊法已規定的相同事實加以新的規范，且新法頒布生效后，舊法并未被明確宣布廢止而是繼續有效，則當新法與舊法發生沖突時，新法的效力優于舊法。《立法法》中“新法優于舊法”規則的基本要義即符合該解釋的第二種情況。指同一事項上存在兩個或兩個以上同位階有效的法律規范，當后制定的法律規范與先制定的法律規范不一致時，與新法內容相抵觸的原法律內容終止生效、不再適用。

一切法律都是根據當時的社會關系狀況制定的，隨社會關系的發展變化，法律規范也需不斷地修改或更新。法的修改或更新包括以新法取代舊法、在相關法律中作了重新規定和明確宣布廢止有些法律規范等。這些均是國家立法活動不可缺少的環節，與制定法律同等重要［20］234。在理想的立法狀態中，立法機關應當在制定新法時注意與原有的法律保持一致，對舊法進行修改、補充或廢止。例如法的廢止案從來沒有得到國家提案組織或民意提案代表的重視，在各級立法主體的立法規劃與立法計劃中，法的廢止案從未被列入過。但立法機關的法的廢止行為卻常有發生。在我國現階段，法的廢止活動處于一種失范狀態，默示廢止和模糊性廢止大行其道［21］。即不以明文規定廢止舊法，而是規定適用后法來廢止前法，使前法失去法律效力；或者在法律中規定“與本法相抵觸的法或法的規定一律無效”，或“以本法為準”等方式宣布其他與此法內容或規定不一致的法廢止的方式⑤一般來說，制定法只要其未被通過法律程序明確予以廢止的，就不能否認它的法律效力。。如“司法解釋”第三條規定：“涉外民事關系法律適用法與其他法律對同一涉外民事關系法律適用規定不一致的，適用涉外民事關系法律適用法的規定。”最高院民四庭負責人也解釋［22］，“《法律適用法》第五十一條的立法技術類似于《物權法》第一百七十八條”①《法律適用法》第五十一條：“《中華人民共和國民法通則》第一百四十六條、第一四十七條，《中華人民共和國繼承法》第三十六條，與本法規定不一致的，適用本法”。《物權法》第一百七十八條規定：“《擔保法》與本法的規定不一致的，適用本法。”。由此肯定，《法律適用法》不僅明確廢止了《民法通則》第一百四十六、一百四十七條和《繼承法》第三十六條的規定，而且以默示或模糊性廢止的方式使舊法中所有與新法不一致的規定均失去了法律效力。

從后法優于前法規則的本源含義及國外通用的適用條件看，一般均未將適用條件限定在“同一機關”制定的法之間，該原則的適用僅受位階制度的限制［23］，在我國《立法法》頒布前，法理一般也認為該適法規則適用于“同位法”之間［24］129。但需要強調的是同位法不一定由同一機關制定，例如全國人大和全國人大常委會是兩個不同的立法機關［25］，他們制定的法律屬于同位法。從法理和邏輯關系來推斷，無論是否“同一機關”制定的不同位階的法律，適用“上位法優于下位法”規則來解決其效力沖突，而在同位法之間發生沖突，“新法優于舊法”、“特別法優于一般法”才有適用的條件。立法實踐表明，全國人大與全國人大常委會制定的法常被“視為”同一機關制定［26］，從而適用《立法法》第八十三條來解決新舊法之間的沖突②如《物權法》與《擔保法》也不是“同一機關”制定的法，同樣是按照“后法優于前法”規則確立新法優先適用的。。這種認識的現實合理性顯而易見。因為新法往往是體現了情勢變更與社會發展之需要，新法優先適用符合立法目的。總之，要解決上述問題，仍需加強立法監督中的備案與審查工作。在立法的過程中消除新舊法不一致的問題。

三、結論

綜上，《法律適用法》是我國目前國際私法立法體系中的基本法。在解決法律效力沖突問題上，該法第二條和第五十一條的規定不足以化解法律規范之間的沖突。“司法解釋”進一步簡化明晰了《法律適用法》與其他商事特別法的關系，在解決《法律適用法》與《民法通則》等法的關系上，關鍵在于對上述規定的正確解讀，適用“后法優于前法”規則是最符合現實、符合新法立法目的的解釋。

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The status of Law of the Application of Law for Foreign-related Civil Relations in China’s Private International Law and its effectiveness

Zhang Ping1Liu Renshan2
（1，2．Zhongnan University of Economics and Law，Wuhan Hubei 430064）

The Application Law is an essential condition of forming China’s system of socialist laws and the core part and basic law of China’s private international law legislation．The reason why there are disputes con cerning the provisions of effectiveness of The Application Law is that this law is halfway systematization and halfway scientific notation．Strictly speaking，there exist no conflicts among the Application Law，Maritime Law and other special laws alike．The significance of Article 2 of The Application Law is that it links up and unifies Maritime Law and other laws alike in the private international law system．The General Rules of Civil Law alike and The Application Law are parities，so when there are disputes of effectiveness between them we use“lex posterior derogat priori”method to settle them to be consistent with legislative intent．

The Application Law；System of law；Application rules；Application priority

D997

A

2095－3275（2015）01－0068－09

2014－10－28

本文系2011年國家社科基金重點項目“我國《涉外民事關系法律適用法》實施問題研究”的階段性研究成果（項目編號：11AFX016）。

1．張萍（1964—），女，江蘇興化人，中南財經政法大學博士研究生，西北政法大學國際法學院副教授；2．劉仁山（1967—）男，湖北潛江人，中南財經政法大學法學院教授，博士生導師。