論訴權之間及與審級制度的制約關系

高壯華（河南財經政法大學，河南　鄭州450046）

論訴權之間及與審級制度的制約關系

高壯華
（河南財經政法大學，河南鄭州450046）

滴水折射燦爛陽光，蟻穴潰決千里堤防，是從不同角度反映認識和解決問題要從大處著眼小處著手的辯證關系。不論是具體實踐問題的行易知難，還是抽象理論問題的知易行難，似乎都在揭示法學理論研究、立法實踐、司法實踐中的大小之間、抽象與具體之間、理論與實踐之間的對立統一關系。從法院裁決作為切入點，分析論證訴權與審判權的關系、訴權行使與審級制度關系、訴權行使之間的相互制約關系的基礎上，得出法院裁判存在多方面問題的理論根據，并進而對立法和司法解釋的修訂完善提出見解。

訴權；審判權；審級制度；訴訟權利

我國的法治建設經過近幾十年的快速發展，已經比較完善。在法學理論研究和立法方面早已過了大刀闊斧開疆拓土、指點江山的發展階段，所面臨的工作更多的是法律規范之間網格邊界的融合、漏洞的彌補和法律規范矛盾之處的調節，更重要的是通過對法律實踐中發現問題的總結，對法律進行細節的修補，使其更能適合社會發展的需求。正如英國學者梅因所說：“社會的需要和社會的意見常常是或多或少走在‘法律’的前面的。我們可能非常接近地達到他們之間缺口的結合處，但是永遠的趨向是要把這缺口重新打開來，因為法律是穩定的；而我們所談到的社會是進步的，人民幸福的或大或小，完全決定于缺口縮小的快慢程度。”［1］因此，關注并深入研究現實社會法律實踐中的問題，是促進法律完善、保障人民福祉的不竭動力源泉。我們黨的十八大強化對國家憲法法律的遵守，堅持依法治國的總方針，如果把黨中央明確提出的把權力關進籠子視為依法治國的“凈化天空”，為真正樹立和強化法律規范社會生活的作用提供了強大的政治保障和組織保障；而近一年多在全國范圍內群眾路線教育實踐活動的深入開展，則可視為法律實踐活動的“接地氣”，凈化天空和接地氣，為我國的法治建設真正撐起一片藍天涵養一方沃土。為保障人民生活的幸福，必須盡量快速縮小法律與社會生活之間的缺口，但法律的完善終究是有限的，社會的發展變化是無限的，要使兩者盡可能的吻合，一個必要的前提條件，是執法者和各類法律關系主體善意理解、遵守和執行法律。如果缺少這一點，法律實踐領域仍然會出現一些事與愿違、令法律適用的正效果喪失殆盡的現象①比如我國的普通共同訴訟，民事訴訟法規定其適用條件為：訴訟標的是同一種類，法院認為可以合并審理并經當事人同意的，為普通共同訴訟。由于該法律規定中并未明確當事人同意的含義是否包括被告方的同意，在實踐中就存在包括和不包括兩種理解，如果認為應當包括被告方，在一個案件中如果被告方不同意進行共同訴訟，則普通共同訴訟不僅無法進行，而且根本無法形成，使普通共同訴訟成為一項難以發揮作用的制度。這種理解混淆了民事法律關系的私法性與民事訴訟法律關系的公法性之間的區別，民事訴訟法律關系的公法性，它不以雙方當事人的合意為要件，如果原告提起訴訟需要被告同意，那多數訴訟將難以形成。參見高壯華：《論普通共同訴訟制度的立法完善》，《商丘師范學院學報》2009年第8期。。所以，我們認為，法律要實現對人民福祉的關愛，必須具備三個條件：法律內部規范的協調和網格化的細密；法律緊跟社會發展的實際需求，適應社會發展的需要適時修改完善；執法和守法主體善意的理解和執行法律。而司法實踐中的出現的細小問題都可能折射出法律的粗疏、法律解釋疏漏和法學理論研究需要進一步深入的方向和空間。

比如原告一審敗訴在上訴中能以撤回上訴的名義撤回一審起訴嗎？如果允許二審中撤回一審起訴需要符合什么條件呢？二審撤回一審起訴后產生何種法律效果？

具體案情簡介如下：原告X建材公司訴李某梅、李某虎及第三人張某勛合同糾紛一案，因原告一審所舉證據不能支持其訴訟請求，被一審法院判決敗訴。一審原告不服提起上訴，在上訴審理期間，上訴人提出撤訴申請，其請求撤訴的內容是要求撤回一審起訴。法院裁判書顯示：“經本院審查認為，當事人有權處分自己的訴訟權利，X建材公司撤回對李某梅、李某虎的起訴系其真實意思表示真實，該申請符合法律規定，應予準許。因X建材公司作為原審原告撤回起訴，致使一審判決失去裁判的前提，故原審判決應予撤銷，一審案件受理費減半收取。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十四條、第一百四十五條之規定，裁定如下：

“一、撤銷Z市R區人民法院（2012）R民二初字第1220號民事判決；

“二、準許X建材公司撤回對李某梅、李某虎及張某勛的起訴。

“一審案件受理費減半收取，二審受理費免予收取

“本裁定為終審裁定”①參見2014年4月16日河南省鄭州市中級人民法院民事裁定書（2014）鄭民三終字第499號裁決的相關內容。

要對該裁決書作出適當評判并回答上述問題不是件容易的事。它起碼涉及民事訴訟基本理論中訴權與審判權的內容和相互關系、審級制度的基本理論和在不同審級當事人應享有的訴訟權利、雙方當事人各自所享有的訴訟權利及相互關系、該準許二審撤回一審起訴的裁定應當產生何種法律效力等問題。

一、訴權與審判權的相互關系

（一）訴權的基本含義

訴權作為民事訴訟重要的理論基石，是任何有關民事、民事訴訟理論和司法裁判實踐都繞不開的基本問題。但由于訴權理論的復雜性，要準確、完整地表述訴權的含義和全部內容是非常困難的。按照江偉教授的觀點“民事訴權是當事人享有的請求國家給予民事訴訟保護的權利，亦即當民事權益受到侵害或就民事法律關系發生爭議時，當事人請求法院行使司法權來保護民事權益或者解決民事糾紛的權利。……訴權是向法院行使的請求權，是國民平等享有的一種權利”［2］，按照法國民事訴訟法第30條對訴權的表述：“對于提出請求的當事人來說，訴權是用以陳述其實體內容，以便法官判斷其請求是否有法律根據的一種權利。對于另一方當事人而言，訴權是針對對方這種請求的法律根據進行抗辯的權利”［3］。“訴權是法治社會國家干預民事糾紛的產物，是國家基于民事糾紛的事實基礎賦予民事主體的權利”［4］。正因為訴權是訴訟制度所確定的，凡是作為適格的訴訟主體進行訴訟的人，不論是原告還是被告，都依法享有訴權。只不過不同訴訟地位的當事人其訴權的表現形式有所不同。作為設立訴訟制度的基本依據，當事人的訴權行使貫穿于訴訟的全過程。它決定著原告的起訴、法院的受理、被告的應訴；但在不同的訴訟階段及不同的訴訟當事人，訴權的行使表現為不同的訴訟權利，盡管表現為不同的訴訟權利形式，但都是訴權制度在訴訟程序中的貫徹。不論是一審程序、二審程序還是再審程序。

（二）關于訴權的理論學說及其演化

關于早期的訴權的理論學說，主要有私權說、公法說、權利保護請求說、司法行為請求權說、起訴勝訴和應訴答辯說等幾種。

1．私法說認為，訴權是“私權”上的權利，是“私權”的產物，是“私法”上的作用或效果。訴權是原告對于被告的請求權利。這是盛行于德國普通法時代的訴權學說。

2．公法說認為，訴權是人民對于國家享有的“公法”上的權利。并將其分為抽象訴權和具體訴權。前者，是指以起訴而求得訴訟開始的權利，是訴訟實施的權能，因此任何人都應無條件享有訴權。后者，是指是以起訴要求的具體內容，并求得有利于自己判決的權利，該權利為原告、被告雙方所享有。該學說為后來的權利保護說所吸收。

3．權利保護請求說認為，訴權是依民事訴訟法要求保護權利之權。民法保護權利的方法，有依判決程序保護的，有依其他程序保護的。依判決程序保護的，稱為判決請求權。而判決請求權，是要求有利于己之判決的權利。該學說認為，原告請求具備權利保護要件時，則依原告的請求，法院作出有利于原告的判決。否則，則認為被告具備權利保護要件，而作出有利于被告的判決。

4．司法行為請求權說認為，訴權是對于國家司法機關，要求其適用實體法的司法行為之權利，而且是“公法”上的權利。即受訴法院依據實體法和程序法的規定，進行審理和判決，而不是原告或被告對國家司法機關，要求有利于自己的判決的權利。作出對何方有利的判決，是法院運用國家司法權的結果，并非當事人的訴權發生作用的結果。

5．起訴勝訴和應訴答辯說認為，訴權是原告的起訴權和勝訴權，是被告的應訴答辯權。起訴權與勝訴權結合在一起，有起訴權才有期待勝訴的權利。應訴權與答辯權結合在一起，沒有應訴權和答辯權就不能維護其合法權益［5］。

上述幾種學說，雖然各自的論據不同，結論不一，并在不同時期具有一定的代表性，但各自都有局限性，他們或者以公私法的分野論訴權，或者以實體權利請求權論訴權，或者以審判行為和司法行為論訴權，而共同點是，就原告利益論訴權，就訴權論訴權，沒有揭示訴權的本質，不可能對訴權的含義、內容及其作用等問題作出正確回答。

上述各種學說出現的制度原因在于18世紀以后，西歐各國逐漸加強中央集權，國家制定大量的實體法將國家權力滲透于市民生活，為民法和民法學的獨立創造了契機；同時國家強化對司法權的壟斷和擴大司法權的范圍，又為民事訴訟法和民事訴訟法學的誕生奠定了基礎①上述各種學說的產生發展并不斷被新的學說所取代，反映的是民事訴訟制度發展、民事訴訟法學研究深入的歷史進化過程，各種學說在它產生的初期，都有其一定的積極意義，為諸法合體走向各自獨立作出了貢獻，在客觀上促成了實體法與訴訟法在體系上的分離。參見常怡主編《比較民事訴訟法》，中國政法大學出版社2002年12月版，第193頁。。但既然是發展中的理論學說，它們本身自然會存在歷史的局限或不足。私法訴權說，由于其產生處于實體法和訴訟法合體狀態，請求權和訴權也尚未分化，訴權實際上包含著實體法的請求權和訴訟法上的訴權雙重性質，這時的訴權概念是完全依附于和從屬于實體請求權的，并未形成真正獨立的訴訟上的訴權概念。而現代訴權的概念則在于確定實體法與訴訟法之間的關系以及訴訟法是否具有獨立價值。私法訴權說認為，訴訟應當以實體法認可的請求權為前提，訴訟制度旨在實現實體法上的權利，并最終將訴權界定為私法權利，是訴權私法一元論學說［6］。但其積極意義在于提出了訴權的概念。公法訴權說，是從公法立場上理解法院和當事人在訴訟中的法律關系的學說，引起這種公法關系的發生依據是當事人對國家的公法上的請求權，即訴權。訴訟法上的“訴”和實體法上的“請求”具有不同的性質，前者是針對法院提起的訴訟上的請求，后者則是針對民事主體向對方提起的私法上的請求。抽象公法訴權說將訴權概念與私法上的權利概念徹底分離，但卻無法回答原告因何可以獲得勝訴判決這一問題；具體公法訴權說彌補了這一缺陷，認為訴權雖然是公法性質的權力，但在個案中卻是原告向國家請求作出有利于自己的判決的權利。這就在承認訴權是依據公法產生的權利的同時，還將原告的具體權利主張作為訴權的內容，將訴權解釋為既是獨立于實體權利之權，又可以在訴訟中具體實施的權利。因此，該學說就是將實體法上的請求權作為私法性質的權利稱作請求，將訴訟法上的請求權作為公法性質的權利稱為訴。在此意義上，建立在公法訴權說基礎上的訴訟法屬于公法規范，使訴訟法與實體法相分離，成為獨立的法律部門。是訴權公法一元論學說。但是如同私法訴權說的局限性一樣，公法訴權說無法說明，原告行使公法性質的訴權提起的訴，為何必須具備實體法上的諸構成要件，為何會引起實體法上的效果［7］？而訴訟實踐中的訴訟行為卻可產生實體法上的（比如訴訟時效中斷）的效果，還有，該說以實體法規范作為原告具體訴訟主張的法律依據，其傾向于主張者便有依據，明顯對被告方訴權關注不夠①盡管該說確立了訴權的公法性質，訴訟法的獨立地位，但對程序的意義認識還不夠深入，對通過訴訟程序確定實體權利結果，定紛止爭的作用重視不夠。因為原告方起訴，僅是訴稱有實體法為依據，但被告并非就是侵權方，就一定敗訴。結果要等訴訟終結時才能確定。所以，對訴訟雙方的訴權、訴訟地位的研究仍有待進一步深化。。盡管該說確立了訴權的公法性質，訴訟法的獨立地位，但對訴訟程序意義的認識不夠深入，對通過訴訟程序確定實體權利結果，定紛止爭的作用重視不夠。權利保護請求權說，是由德國學者瓦伯（Wach）提出，后經他人逐步完善的學說。該說通過擴大具體公權訴權說的理論構造，將作為訴訟標的的實體法律關系納入訴權理論，認為訴權是個人對國家享有的通過民事訴訟實現權利保護的要求權，該項權利不同于民事主體之間的私法關系意義上的權利，屬于當事人對國家享有的公法意義上的權利。該權利是當事人請求法院作出“有利于自己的判決的權利”，這種訴權理論是實體法和訴訟法二元論觀點，是從實體法和訴訟法兩個層面理解訴訟問題。該觀點認為，判決請求權可以存在于原告或被告的任何一方。這一點與具體公權訴權說將判決請求權，僅視為原告單方的權利的主張是明顯的進步。然而，這種請求法院作出有利于自己判決的權利的表述，也存在一些問題，既然是權利，就應當能保障其實現，但訴訟是解決復雜社會紛爭問題的一種途徑，訴訟結果并不是原告起訴時就可以決定勝負的。那么，判決被告敗訴，可以認為是原告實現了勝訴權，判決原告敗訴就不好說是實現了原告的勝訴權。如果是相反的結果，也同樣存在著是實現了這一方的勝訴權，而另一方的勝訴權并沒有實現的這種悖論。所以，我們認為，訴權是當事人對國家行使的一種公法上的權利，行使訴權的原因是民事權利受到侵害或與他人發生糾紛，進行訴訟的目的是為了維護自己的合法權益解決糾紛。訴權的行使，要嚴格按照程序法的規定進行，在訴訟過程中，訴權的行使體現為具體的訴訟權利和義務。因此，訴權首先應當是根據訴的利益確定當事人的適格問題，也就是要確定法院受理案件的當事人主體范圍和爭議事項的范圍。其次，所謂訴權是“請求法院作出于自己有利的判決的權利”，應該理解為通過自己的努力，積極行使訴訟權利，爭取法院作出于自己有利的判決的權利，因為，作為行使訴權的內容，當事人提出訴訟請求和具體的權利主張，提供證據進行證明，為法院作出于自己有利判決作充分準備，但在此基礎上適用法律及對法律作出相關的解釋，是法院職權事務，并不受當事人意志左右；不過，從另一角度講，說法院的裁判與當事人提出的訴訟請求、舉出的證據對爭議的案件事實證明的程度無關，完全是由法院決定的事務，這種說法也是存在片面性的。再次，行使訴權，爭取法院作出于自己有利判決的權利，必須按照相應的訴訟程序規范進行，才有可能爭取到有利于自己的判決，贏得訴訟②因為不同的訴訟主張、不同的訴訟階段，有不同的訴訟程序和具體的規范要求，也就表現為不同的訴訟權利。如果沒有按照程序規范進行訴訟，提起的訴訟可能被法院駁回，行使的訴訟權利可能歸于無效。前文所提法院裁定中，在二審中以撤回上訴的名義包含撤回一審起訴要求的請求，可能就存在這種問題。。

民事訴權的種類有多種劃分方法，比如按行使訴權的目的分為給付訴權、確認訴權、形成訴權；以是否涉及人身關系可分為人身訴權和非人身訴權；以是否有占有事實為原因可分為對人訴權和對物訴權；以法院適用的訴訟程序為標準可分為普通訴權和特別訴權；以是否首先行使訴權和已經行使訴權為前提，可分為本訴權和反訴權；以當事人在訴訟中的地位可分為本訴權和應訴權等。由于實踐中多數案件都是原告的利益受到侵害，因此請求法院的司法保護，并最終法院判決原告勝訴。從訴權學說發展的時間順序，也是由私法訴權說、權利保護請求權說（首先關注直觀的權利遭侵害）發展而來的，因此就給人們造成了一種思維慣性——即原告是權利受損害一方，而對被告方的訴權研究和重視不夠。其實，由于民事主體利益的多樣性、社會關系的多變性和案件事實的復雜性，原告起訴不一定有理，也不一定勝訴，被告方也有可能是利益的受害方。應當平等地對待雙方當事人。所以，在研究訴權時，也同樣應當重視和研究與本訴權相對應的應訴權。比如，在被告作實質應訴答辯后，原告要撤回起訴，就應當征得被告的同意。因為，從被告角度講，一個訴訟，不經訴的實體駁回就結束，對被告來講是不利的。原告面對一個可能敗訴的結果選擇撤訴，其法律后果是視同未起訴。而訴訟時效中斷，從新計算，原告還可以重新起訴，使被告再次卷入訴訟之苦，而被告本來可以獲得具有既判力的勝訴判決，以徹底擺脫訴訟之苦的。

（三）訴權與民事權利的區別

一般認為，所謂權利，是指在利益產生、確認、拓展和維護過程中所形成的為法律所確認的權能，通常以民事權利作用為標準劃分為請求權、支配權和形成權。但是常言說，“徒法不足以自行”，權利的形成維護并非都能保持相安無事，不時會有糾紛發生；也并非都能在和平條件下解決問題，為了減少權利維護成本，為了維護不同時期的社會秩序和統治秩序，需要國家權力進行干預而維持平衡。現代社會，國家壟斷暴力，將平等主體之間不能和平解決的民事權益糾紛納入司法管轄范圍，訴權就是在這樣的前提和基礎上產生的。當民事權益受到侵害或者與他人發生爭議時，有權行使訴權，以啟動審判權解決他們之間不能自主解決的民事糾紛。然而，訴權雖然主要根源于民事權利，是為維護民事實體權利服務的（一般來講行使訴權要有實體法依據，或者訴權行使者稱其權利主張有實體法依據），不過訴權也是民事權利形成的一個源泉①像日本的“日照權”、“厭煙權”的形成，就是在沒有實體法規范標準的情況下，通過訴權的行使，由法院確認當事人有正當利益需要法律保護，經司法裁判所確定后而形成的權利。，只是隨著社會法治的發展完善，這種情況出現的機會減少了許多，以致被人們所忽視。訴權與民事實體權利既有緊密聯系，又有顯著區別。

其一，從法律規范的性質上看，訴權是從訴訟法角度所確認的權利，它是根據訴的利益確定當事人的適格問題，它確定法院受理案件的當事人主體范圍和爭議事項的范圍的前提和基礎，其具體表現內容為訴訟權利義務；民事權利是從民事實體法角度所確定的權利，其所確定是民事主體可以為什么不為什么的私權內容。其二，從權利行使的領域來看，訴權是在訴訟活動中所行使的權利；民事權利是在民事活動中所行使的權利。其三，從權利行使的原則來看，訴權行使的具體表現形式，必須是有法律規定，必須屬于法院受案范圍，具有訴的利益，訴權的行使才能被受理，才能產生具體民事訴訟法律關系，法院才能對實體法律關系作出裁判；而民事權利的行使，法律多采取授權性法律規范，即只要法律不禁止就可行，它給民事權利行使留下了一定的自由決定空間。其四，從權利行使的法律關系的范圍來看，訴權行使所涉及的法律關系的范圍比較廣泛，除了雙方當事人以外，不可或缺的是與審判主體的法律關系，此外還有其他訴訟參與人及相互之間形成的訴訟法律關系；而民事法律關系要簡單得多，不涉及與法院的審判關系和其他訴訟參與人之間的關系。其五，從權利行使涉及的法律關系的性質來看，民事法律關系的性質是私法關系，除個別情況外，以雙方合意為成立的充要要件；而因訴權行使所形成的訴訟法律關系是公法關系：第一，它不以雙方合意為要件，原告起訴并不需要獲得被告同意；第二，即使是雙方合意也未必成立，需要經法院審查，看是否損害國家利益、社會利益和他人的合法權利后，方能確認其效力。

（四）訴權與審判權的關系

在我們基本的思維邏輯中，訴權是訴的前提，享有訴權才可以向國家提起訴，要求國家給與司法審判保護。訴權是為訴的提起，解決民事糾紛服務的；審判權是被訴權啟動和為實現訴權服務的。所以才有：訴是當事人通過法院向對方當事人提出的具體權利請求，訴權是當事人通過法院向對方當事人提出的具體權利請求的權利之說。從權利性質來看，訴權是國家賦予的當民事權利受到侵害或者與他人發生爭議時，尋求司法救濟的權利；而審判權是國家主權的組成部分，是國家職權的重要體現。我國憲法第一百二十三條、第一百二十六條規定人民法院是國家的審判機關，代表國家依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。正因為現代社會，國家壟斷暴力，賦予當事人尋求司法救濟的訴權，當事人行使訴權提起訴才可以啟動審判權，使國家公權力介入當事人之間的私權糾紛的解決，民事訴訟法律關系才具有了公法性質，而不再僅僅是當事人之間的私人事務（盡管雙方爭議的法律問題的性質并未發生改變），當事人行使訴權要受到審判權的監督制約，要按照訴訟程序的相關制度規定行使訴訟權利，才可能產生預期的法律效果。國家行使審判權介入私權糾紛解決的目的主要有兩個：一是公正合理地解決糾紛，實現公平正義；二是消化吸收社會矛盾，防止糾紛擴大升級引發暴力沖突，維護正常的社會生活秩序。我們設想，由于民事訴訟法學理論研究的深入、立法技術的改進、法律規范科學性的提高、法官善意理解執行法律、當事人具有較強的訴訟行為能力并有效地保障其訴訟權利的行使，最終使案件事實得以查清、權利得到維護、法律正義得到實現（當然，大多數案件的審理結果也應當達到這種結果）。不過，在法律實踐中訴權與審判權的結合，并不是紙上談兵或在真空中運行，會面臨各種復雜的問題和挑戰。一個十分棘手的問題是，由于多種因素的影響和條件的限制，致使案件的爭議事實在審判終結時仍然處于真偽不明狀態，司法審判講求公正與效率的結合，法官不能拒絕裁判，在此情況下，訴訟程序和法律規范除了要求法官認真履行職責行使釋明權外，只能作出接近公正的選擇，即通過訴訟程序，設置一種裝置，將存在可能性大的事實主張擬制為真，而將存在可能性小的事實主張擬制為假作出裁判。這種裁判的正確性只能是一個概率問題，無法保證每個案件裁判的實體結果都符合公平正義的要求。這種訴訟機制或訴訟裝置設置的合理性在于：承認作為裁判主體的法官認識能力的有限性，法官負有查證案件事實的職責，而不負舉證證明案件事實的責任，因為法官無法通過時間隧道親臨現場、知悉所有案件事實；民事案件爭議內容的私權性，表明當事人對所爭議的權利享有處分權，根據民法基本理論，當事人被認為是自己利益的最佳維護者，當事人應當對其在訴訟中所主張的案件事實真偽不明的不利裁判結果負責。所以，訴權與審判權的關系可以體現為，在訴訟中當事人與法院法官之間行使權利（力）的相互作用關系：第一，他們行使權利（力）的形式，分別表現為具體的訴訟權利和訴訟義務、具體的審判職責和權限。第二，行使權利（力）的內容分別是提出訴訟請求、主張事實、舉出證據予以證明或者反駁對方的事實證據和訴訟主張，而法官則是審查證據、查證事實、適用法律作出裁判。第三，兩者行使權利（力）責任分別是，當事人對提供證據證明案件事實和主張成立負責，并對其所主張的事實不能得到證明承擔不利的裁判后果；審判權的行使要保障當事人訴訟權利的實現，負責在查明事實的基礎上正確適用法律作出裁判，但不對案件事實最終無法查明負責，而僅對法律適用錯誤負責。第四，兩種權利（力）行使分別受到不同角度法律規范的限制和制約，從主體方面看，審判權的行使要受到雙方當事人訴權的限制和制約，訴權的行使要得到審判權的保障同時受到審判權的約束和規制。從程序方面講，審判權的行使要嚴格遵守程序規范，即受到不同審級制度的制約，也受到具體程序階段法律規范的制約；當事人行使訴權也同樣受到程序、受到不同審級制度的制約，受到具體程序階段法律規范的制約。也即不同的主體行使權利（力）既要受到相互之間制約，又要受到審級制度和具體訴訟階段的程序的制約。

二、關于審級問題

審級制度是國家司法制度的重要內容，是民事訴訟程序不可或缺的環節。因為，訴權主體要實現對國家司法救濟要求的權利，就必須首先確定向哪個地方的哪一級法院行使訴權。這就是審級制度必須回答的問題。因此，審級制度不僅是各級法院受理和審理民事案件之審級管轄的具體規定，還是當事人行使訴權、尋求救濟的前提條件，同時也是保證民事訴訟程序公正與效益的基礎。

民事訴訟中的審級制度，是指按照法律的規定不同級別的法院受理和審理民事案件的職能劃分以及一個民事案件需要經過幾個不同級別的法院審理，裁判即產生既判效力的制度［8］。審級制度是以法院級別為基礎，調整法院上下級之間縱向法律關系的，其所規范的是對當事人提起的民事案件可以經過幾個審級，該裁判即發生既判效力①雖然再審制度是對已經生效或已確定的判決，在符合法定事由的情況下，重新啟動訴訟程序對案件進行審理和裁判的制度，但再審制度所針對的是生效裁判錯誤的糾錯程序，并非作為審級制度。兩者之間的最大區別是：審級制度所規范的是一個案件審理的連續性和不可間斷性，而再審制度則具有中斷效力的作用。因此，特定意義上，再審制度只是審級制度的補充和保障，為尋求公正，對生效的裁判仍然可以通過再審程序彌補瑕疵，以最大限度地實現公平正義。。各國根據自己的歷史文化、經濟社會等因素設立有不同的審級制度，綜合表現為四級三審制、四級兩審制、三級兩審制、三級一審制。

（一）審級職能、上訴審模式及上訴審的審理范圍

1．審級職能。

無論是哪種審級制度，首先要確定的是各審級法院的職能劃分。審級職能是指不同級別的法院對民事案件所具有受理和審理的職責權限［9］。不同級別的法院具有不同的審級職能。盡管世界各國法院體制中，每一級別法院的具體職能不盡相同，但所反映的基本理念是一致的。初審法院（在我國稱為基層法院），是指對一般民事案件具有管轄權的法院，其基本職能是對民事案件進行初次事實審理。許多國家為了使案件都能得到及時解決，通過簡繁分流措施，將案件歸入不同的渠道，因此初審法院的職能也進一步在不同的初審法院細化，形成初審法院的多樣化。中級上訴法院①這里的中級上訴法院并不指某一上訴法院，而是指除最高法院以外的所有具有上訴管轄職能的法院。如我國的中級人民法院和高級人民法院。，是具有上訴管轄權的法院，其行使對上訴案件的管轄權。上訴法院的職能主要體現在兩個方面，一是糾正錯誤的職能，二是指導和發展法律的職能。中級上訴法院的具體職能在于通過審查初審法院對民事案件的審理情況，糾正初審法院作出的事實認定上的錯誤，以及適用法律錯誤，維護當事人的合法權益和法律適用的統一。由于不同國家設立中級上訴法院的目的不同，中級上訴法院的職能也有差異，一般來說，中級上訴法院的設立分為兩種模式，第一種模式為中級上訴法院既是上訴審法院，同時又是初審法院，不僅享有對初審案件的上訴審管轄權，而且享有對部分民事案件的初審權。因此，這種中級上訴法院的職能就體現為雙重性和獨立性的特點。雙重性表現為上訴管轄權和初審權同時具有不可或缺；獨立性即指上訴管轄權和初審權互不依賴，互不交叉彼此獨立發揮作用［10］。最高法院是法院體系中具有最高級別的法院，享有最高的審判權和最終的裁判權。從世界各國的法律規定來看，最高法院的職能主要體現在兩個方面：第一，最高法院作為上訴法院，具有中級上訴法院的上訴管轄之職能，以糾正下級法院所作出的錯誤裁判，特別是對法律的不正確使用，維護法律適用的統一。第二，最高法院通過作出并發布司法解釋明確法律規定的意義，統一法律的適用。

2．上訴審模式。

上訴審模式是審級制度的核心內容，從世界范圍來看，多數國家都設立有幾層上訴階梯，以使當事人通過不同審級法院的審理獲得救濟。通常情況下，上訴審之審級有一次上訴和二次上訴之分。一次上訴即指向初審法院的上一級提出的上訴，也可稱為第二審上訴。二次上訴是指經一次上訴后繼續向上級法院提出的上訴，二次上訴也可稱為第三審上訴②對于上訴的稱謂不同國家有所不同，有些國家不論是一次上訴還是二次上訴，均稱作上訴，但有些國家，特別是大陸法系國家，如日本、德國等將對第一審終局判決向第二個事實審法院提出的上訴稱為控訴；將對于終局判決向法律審提出的上訴稱為上告；而將對判決以外的裁判提出的上訴稱為抗訴。參見楊榮馨主編：《民事訴訟原理》，法律出版社2003年4月版，第331頁。。一次上訴是所有國家民事訴訟法均給予明確規定的制度（除非是用特別程序而一審終審者外）。只要進入了法院的審理程序，當事人即可因對初審法院作出的一審裁判聲明不服而上訴。一次上訴通常是基于對事實認定存有異議而提出的上訴，因此一次上訴一般是向初審法院的上一級法院的上訴。如果一次上訴當事人僅基于初審法院裁判中的法律而提出，許多國家規定可以跨級上訴，即在符合特定條件的情況下，直接向第三審法院上訴［10］。二次上訴是絕大多數國家民事訴訟法規定的制度，是相對一次上訴采取的繼續向上級法院提出的上訴。

3．上訴審的審理范圍。

上訴審之審理范圍基于上訴級別的不同而有本質區別：一次上訴即第二審上訴程序是一審程序的繼續，案件的事實問題和法律適用問題將得到再次審理。但在具體審理中，存在著三種結構：復審主義、續審主義和事后審查制③復審主義是第二次的一審，認為二審與一審的審理無關，應從頭重新進行審理。續審主義是以第一審提出的資料為基礎，在允許當事人追加新資料的前提下繼續進行審理。事后審查制則以第一審判決所作出的判斷為基礎，不允許當事人在第二審中提出新的訴訟資料，由二審法官審查一審法官所作出的判決是否適當。參見楊榮馨主編：《民事訴訟原理》，法律出版社2003年4月版，第333頁。。無論采取何種主義，經過向第二審法院的上訴，對于事實認定的第二次判決即為終局判決，當事人不得上訴，第二審法院也稱為事實終審法院。二次上訴即第三審上訴只限于法律審，不再對事實問題進行復審，這在世界范圍內是通行的做法。美國最高法院作為第三審法院，同樣不決定事實問題。如果事實曾是由陪審團作出決定的，憲法第七修正案是排除最高法院對事實問題復審的依據④然而美國最高法院曾巧妙地解釋何為事實問題，即對事實爭執作出的決定。按照最高法院作出的判例，在下述情況下，對州法院的事實裁決將進行復審。由于缺乏證據的支持做出的事實決定否定了一項聯邦項下的權利或者對聯邦法項下的權利作出的法律上的結論與事實爭執的結論如此緊密地糾合在一起一致為了對聯邦法問題作出結論必須分析事實。參見沈達明主編《比較民事訴訟法初論》，中信出版社1991年版，第287—288頁。。

（二）審級制度與民事訴訟理念

民事訴訟理念是民事訴訟制度所追求和想要達到的理想和信念，審級制度是實現民事訴訟理念的工具，民事訴訟理念是設立審級制度的根本所在。在民事訴訟理念中，權利救濟、訴訟公正與訴訟效益是最基本的內容，也是設立審級制度的最根本的法理依據和理論源泉。

1．審級制度與權利救濟。

對于權利的救濟，在民事訴訟中是通過審級制度來實現的，是通過審級制度來救濟權利的，并救濟因裁判不當致使當事人遭到的不利益。審級制度便成為權利救濟的保障。正是因為審級制度確定了不同級別法院的職能，才使得當事人的合法權利得到最大限度的實現。但是，這種救濟必須考慮以下問題：（1）權利救濟的有限性。通過民事訴訟救濟民事權利是救濟的重要方式，但救濟不是無條件的：第一，當事人必須提出請求；第二，當事人的請求必須受審級制度的限制；第三，必須受到可救濟權利的內容的限制，超越了對權利救濟的限制行使救濟的權利，都將使這一救濟成為無效。（2）救濟與被救濟權利所帶來的利益相一致。對權利進行司法救濟被人們視為最后的和成本最高的救濟，因此，當權利受到損害時的權利救濟便成為司法救濟的重要內容。司法救濟是一種國家救濟，需要國家利益的大量投入，這種投入與救濟所獲得的利益相比，投入超出所獲得的利益是一種浪費，投入達不到權利所能獲得的利益時不僅是一種浪費，還使對權利的所謂救濟化為烏有。因此，對權利的救濟與相關利益的一致性是審級制度所應達到的境界。即通過審級制度來調整和規范對權利的救濟，是審級制度的意義所在。

2．審級制度與訴訟公正。

民事訴訟是解決當事人之間私權糾紛的基本形式。不論國家設立該訴訟制度的目的，還是當事人尋求法院介入他們之間的私權糾紛，所要達到的目的就是糾紛公正合理的解決。公正是民事訴訟所追求的最高理念，在民事訴訟中，公正包括實體公正和程序公正，而民事訴訟是通過程序公正而達到實體公正的。法院的裁判以事實為根據，以法律為準繩，體現國家意志，是當事人權利義務的判斷依據，但是，法院的裁判是由裁判人員在對爭議的事物認識的基礎上認定事實、適用法律的，這種包含著主觀判斷的司法裁判，無法排除程序外因素的影響，受到時空環境條件、認知水平等因素的限制而具有局限性，會導致法院裁判出現這樣或那樣的錯誤，而與法律所要求的公正正義原則相背離的情況出現。為了使法院裁判盡可能的接近和達到公平正義的要求，當法院裁判缺乏公正性時，給當事人一種求得達到公正的途徑，便是立法設立審級制度的目的之一。也就是當事人因司法裁判而遭受不利益，借助上訴審審級制度獲得救濟，通過審級制度維護訴訟公正的實現。同時，由于上訴審審級制度的存在，也間接地影響到初審法院法官的裁判活動，上級法院二審審判監督制度會使初審法院的法官更謹慎地行使審判權，以盡可能地維護其裁判的公正性和當事人的合法權益。

3．審級制度與訴訟效益。

盡管通過審級這種程序制度達到實體公正與正義是設立審級制度的目的之一，但通過幾級法院的裁判才能真正達到實體公正是個難以回答的問題。一般而言，似乎是審級越多，公正和正義的可能性越大，但實際情況并非如此，首先公正是一個相對概念；其次，如果一個案件要經過繁多的審級才能被認為是公正的，也必然與訴訟效率和訴訟經濟原則相違背；訴訟公正要求盡可能多的審級，而訴訟效率則要求盡可能少的審級。這就出現訴訟公正與訴訟效率之間的矛盾如何調整的問題。事實上訴訟公正與訴訟效率都是相對而言的，設立審級制度關鍵是要在訴訟公正與訴訟效率兩者之間找到一個平衡點。使其既能最大限度地維護公正，又盡可能地提高效率。對于訴訟公正與效率關系的不同理解，對于訴訟公正與效率平衡點的不同設定，正是不同國家規定了不同的審級制度的重要原因。如前述大多數國家的事實審為二審，法律審為三審；也有國家，如美國，真正的事實審實際上只有一審，法律審為三審；對于特定案件，多數國家還明確規定僅為一審。這樣規定從救濟當事人角度，事實審重復兩個審級就是充分的，之所以承認第三審的法律審，其重要意義在于使上級法院發揮其在確定和統一解釋及適用國內法律方面的機能。正因為如此，法律審作為終審的結構就盡可能是少數法院，最好是唯一的最高法院進行審判，同時又要避免因案件過多而負擔過重的傾向，使法律審法院專心致志地審判、統一解釋和適用法律方面有影響的案件［11］，因此，對于審級制度的考慮無外乎以下幾個方面，即以通過審級制度糾正法院的錯誤裁判來達到公正的訴訟理念；以通過減少審級審結民事案件而達到高效與經濟的目標；同時通過較高審級的法院對法律的權威解釋而達到法律適用的統一［12］。肖建華教授認為，訴訟結構與審級制度緊密結合是審判程序得以發揮人們預設功能的基礎，反映了程序參與者的內在關系。它是由法律規范的疏密與自由裁量權的寬嚴、法官與當事人（律師）在訴訟中能動性的消長、事實發現的程度與自由心證等方面關系構成的；它是當事人、法院的訴訟地位與相互關系的內在反映［13］。

三、民事訴訟中的撤訴

（一）民事訴訟中撤訴的基本內涵

民事訴訟中的撤訴，各種教科書給出的概念大同小異：“撤訴是原告自動撤回自己的起訴，或者由于原告的某種行為，人民法院按撤訴處理的訴訟行為”［14］。“撤訴，又稱訴之撤回，是原告向人民法院撤回已起訴，不再要求人民法院對案件進行審理的行為”［15］。法國民事訴訟法規定，“撤訴，即原告在訴訟中撤回向法院提出的訴訟請求，使訴訟程序消滅”［16］。日本學者兼子一、竹下守夫認為“撤訴是原告在訴訟中途撤回起訴要求審判請求的行為，使起訴回到最初開始沒有提出起訴的狀態。撤回上訴雖然招致基于上訴的上級審程序終了，但終了的結果，使該訴訟的原審作出的終局判決被確定”［17］。而德國學者奧特馬·堯厄尼希認為：“訴之撤回是原告針對法院表達的，他放棄訴訟的意思表示。在該撤回中不對請求是否有理由或者無理由作表示。這一點可以區別訴之撤回和訴之放棄。……訴的撤回導致權利爭議終止、訴訟系屬被取消、訴訟無法院實體裁判而結束”［18］。綜合上述學說，筆者認為，所謂撤訴就是原告將已經開始的訴訟向法院撤回其訴訟請求的意思表示，或者因其某種行為被視為撤回訴訟請求的意思表示。撤訴將使訴訟回到未起訴的原點，但撤回上訴則使該訴訟的原審作出的終局判決被確定。根據不同標準撤訴可分為：依是否由當事人提出申請分為申請撤訴與按撤訴處理；依撤訴的主體分為撤回本訴與撤回反訴；依撤訴的審級分為撤回起訴與撤回上訴。

（二）撤訴的條件及法律后果

1．撤訴的條件。

申請撤訴應當符合以下條件：第一，撤訴的主體只能是原告；第二，撤訴要有具體的行為；第三，申請撤訴必須是原告自愿的行為；第四，申請撤訴的目的必須正當合法；第五，原告申請撤訴必須在受訴法院宣判前提出［19］。

關于撤訴的條件，有些國家規定，在被告進行實質答辯后原告撤訴，應當征得被告的同意，以體現當事人訴訟地位平等、訴訟權利對等原則［20］。按照德國民事訴訟法第269條第1款的規定，“訴之撤回需要被告的批準，如果他已在第一次言詞辯論中對主訴——即不僅對訴訟問題，特別是對訴訟要件——進行了辯論。批準是適宜的，因為訴訟不經裁判——從被告立場出發：不經訴的實體駁回——就結束了，因而可能會減少對被告的權利保護”［21］。

2．撤訴的法律后果。

撤訴的法律后果為：第一，結束本案的訴訟程序，法院裁定準許撤訴后，本案訴訟程序結束，當事人不能再要求法院按原訴訟程序進行審理，法院也無須對本案繼續行使審判權；第二，訴訟視同未曾提起，撤訴只表明當事人對訴訟權利進行處分，并未涉及實體權利，法院也并未對當事人的實體權利義務關系進行確認，因此，當事人撤訴后還可以就同一訴訟請求再次提起；第三，訴訟時效重新計算，自人民法院裁定準許撤訴之日起，訴訟時效期間重新計算［22］。

學者們在論述撤訴時雖然將撤回上訴包括其中，但是卻把重點放在撤回起訴上，而對撤回上訴的關注和研究不夠，因此，對二審撤回上訴請求的內容是否可以包含撤回一審起訴，并沒有給予明確回答。其實，按照訴權與審判權的關系以及訴權行使與審級關系的基本理論，審判權為訴權行使提供條件，為保障訴訟權利順利實現提供服務；但訴權的行使同時要受到審判權的規范和制約，訴權行使在不同的審級中表現為具有不同性質的訴訟權利，并產生相應的法律后果。我們知道，當事人提起上訴的前提是一審法院已經作出裁判，當事人認為該裁判在認定事實或適用法律存在錯誤，使其遭受了不利判決，而尋求上級法院的審判救濟。一審法院判決的存在是一個不能回避的法律問題。如果提出上訴一方當事人要求撤回上訴，則首先表明該當事人接受一審判決結果的法律態度，被二審法院裁定準許撤訴后，一審判決將成為生效裁判。對方當事人便得到了具有既判效力的一審勝訴判決；根據一事不再理的原則，獲得勝訴的一方當事人，可以從此脫離訴訟，免受因該已經解決過的爭議再次受到訴訟打擾。而如果允許敗訴的原審原告以撤回上訴的名義包含撤回一審起訴的內容，則存在如下問題：第一，這與上訴審程序為糾正一審認定事實適用法律錯誤的立法目的相違背，與上訴人通過上級法院審理獲得司法救濟的上訴目的相背離。第二，這對獲得一審勝訴的一方當事人不公，是對其利益的一種侵害，使其因此失去一事而不再理訴訟原則的保護。第三，根據民事訴訟法第一百七十條規定，對上訴案件行使審判權的具體內權限和內容，均不包括允許上訴人在申請撤回上訴中請求撤回一審起訴。第四，司法程序就是為了解決糾紛維護秩序的，是維護和穩定社會秩序的最后防線，其本身更加強調司法的有序性和法的安定性［23］，而不允許由于權利的不當行使，導致已被確定的法律秩序的紊亂。

（三）對我國民事訴訟法相關規定的理解

我國2012年《民事訴訟法》第一百四十五條第一款規定：“宣判前，原告申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定。”第一百七十四條規定：“第二審人民法院審理上訴案件，除依照本章規定外，使用第一審普通程序。”最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第一百九十條規定：“在第二審程序中，當事人申請撤回上訴，人民法院經審查認為一審判決確有錯誤，或者雙方當事人串通損害國家和集體利益、社會公共利益的，不應準許。”該解釋第一百九十一條規定：“當事人在二審中達成和解協議的，人民法院可以根據當事人的請求，對雙方當事人的和解協議進行審查并制作調解書送達當事人；因和解而申請撤訴，經審查符合撤訴條件的，人民法院應予準許。”《民事訴訟法》第一百七十二條規定：“第二審人民法院審理上訴案件，可以進行調解。調解達成協議的，應當制作調解書，由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章。調解書送達后，原審人民法院的判決視為撤銷。”上述法律規定及司法解釋明確了當事人在一、二審程序中申請撤訴權利行使的條件及時間界限，同時也規定了法院在一、二審中行使審判權的職權范圍。首先，申請撤訴與提起訴訟一樣是當事人的權利，法院保障當事人正當行使訴訟權利；但并未直接提及當事人可以在二審中申請撤回一審起訴，使一審已經作出的裁判失去原有的裁判對象。其次，對當事人在第二審程序申請撤回上訴，法院要履行審查職權，認為一審判決確有錯誤，或者雙方當事人串通損害國家和集體利益、社會公共利益的，則裁定不準許。再次，根據上述司法解釋第一百九十一條規定，當事人在二審程序中達成和解協議的，經人民法院審查同意的可以有兩種結果：法院根據和解協議制作調解書送達雙方當事人后，即具有生效裁判的法律效力；上訴人持和解協議向法院申請撤訴（撤回上訴），當事人手中分別持有具有合同效力的和解協議和具有強制執行效力第一審法院判決，兩者的關系是：由法院判決保障和解協議的履行，義務一方不履行和解協議，權利方將申請法院強制執行一審判決。其實，該司法解釋并未明確界定當事人以二審所達成的和解協議申請撤回上訴，二審裁定準許撤訴后，一審判決的法律地位。不過，這一漏洞為民事訴訟法第一百七十二條“調解書送達后，原審人民法院的判決視為撤銷”的規定予以彌補。但該法條也明顯地將上訴人以申請撤回上訴的名義行撤回一審起訴之實的路徑予以封堵。即上訴后，要么接受二審法院的裁判；要么雙方達成和解由法院制作調解書送達后，一審判決被視為撤銷；要么上訴人撤回上訴，一審法院判決生效。最后，如果硬要對上述法律規定和司法解釋作擴大理解，認為法律并未禁止上訴人在上訴中以申請撤回上訴的名義請求撤回一審起訴，并以息事寧人，案結事了的社會主義和諧司法理念為其正當性支撐，那也只能在保證對雙方當事人訴訟權利的平等尊重、保證程序公正和維護法的安定性及效率基礎上進行。那將預示著：如果以申請撤回上訴的名義，行撤回一審起訴之實的，法院在作出裁定前，應當征得相對方當事人的同意，無法征得同意的，應當作出判決；征得同意的，法院作出裁定準許二審中撤回一審起訴的，對該申請以撤回上訴的名義撤回一審起訴的行為，應當有一個法律上的界定，即這種撤訴行為所放棄的不僅僅只是現在不行使訴訟上的權利，而是對今后行使訴訟權利的放棄［24］，以此來維護訴訟效率、法的安定性以及對方當事人的利益平衡的法律價值。

四、對該案法院裁定的評析及此類司法解釋的分析

（一）對法院裁定的評析

第一，該裁定對訴權行使與審級關系的認識和理解錯誤。訴權行使在不同的審級中表現為具有不同性質的訴訟權利，并產生相應的法律后果。而法律并未規定原審原告可以在上訴中申請撤回一審起訴；同樣道理，根據訴訟權利對等原則，若原審被告上訴，在二審中原審原告是否也可以申請撤回一審起訴呢？顯然這是不能的。二審程序的前提是一審法院已經作出裁判，當事人不服而尋求上級法院的審判救濟。訴權的行使及審判權的行使都是圍繞這一主題展開和進行的，正常情況下是不包括上訴人以上訴的名義請求撤回一審起訴的內容的。

第二，該裁定沒有正確理解和區分刑事撤訴與民事撤訴的不同法律后果。首先，為了限制公權力的濫用對公民權利的侵害，刑事撤訴后，沒有新的事實和證據，是不能再次起訴的，這構成對刑事起訴權的限制；而民事訴訟一般并無此種限制，在民事訴訟中的撤訴一般理解為是對訴權的暫時中斷行使，而法院將結束現有的訴訟程序，使訴訟無果而終，并不意味著對實體權利的放棄和行使訴訟權利的放棄，原告仍然享有再次提起訴訟的權利。其次，刑事訴訟采取的是存疑作有利于被告人的裁決，同時，刑事訴訟的目的在于澄清和追究被告人的刑事責任，因此，“被錯誤指控的（或無法證明是正確的指控）被指控人沒有要求程序繼續進行直至無罪判決的請求權，因為刑事訴訟不具有恢復名譽的功能”［25］。在撤回刑事指控時，并不認為被告人遭受了不利益，所以被指控人對此不能提出異議；而民事訴訟卻并非如此，民事被告方處于完全平等的訴訟地位，被告方不僅有權進行應訴答辯反駁原告的訴訟請求，還有權提起反訴等各種訴訟權利來遏制對方的濫用訴權行為，以維護自己的合法權益。所以，應嚴格區分刑事撤訴與民事撤訴的區別，不能混淆了兩者的法律意義和法律后果。

第三，沒有平等地對待雙方的訴訟權利和訴訟利益。允許原審原告上訴后申請撤回一審起訴，而使訴訟無果而終，損害了相對方已經獲得的一審勝訴裁判利益和二審獲得終審判決支持的訴訟利益。使對方仍然面臨因此事被再次訴訟打擾的風險。這對對方是不公平、不公正的。

第四，沒有分清撤訴與放棄訴訟的差異。撤訴是使本次訴訟現在無果而終。在傳統的理解上，撤訴并不喪失今后再次起訴的權利；而放棄訴訟是指對該爭議放棄訴訟解決，今后也不能再次提起訴訟（不過并不影響其自愿履行、抵銷等其他方式實現權利）。本案問題在于，一審判決已經做出，并非沒有結果，而是無視這種結果；本案的撤訴并非放棄訴訟，原審原告可再次起訴，重起紛爭。

第五，沒有區分撤回起訴與撤回上訴不同法律意義對雙方的不同影響。撤回起訴是原告撤回本次對被告的訴訟請求，不要求法院作出實體裁判結果；撤回對實體問題的上訴（與撤回對程序問題的上訴相區別），是有一審法院實體判決存在的前提，被準許后，一審判決將成為生效裁判。兩種訴訟行為行使的審級和法律意義都有明顯不同。兩者無相同之處，是無法在不同審級中相互替代的。

第六，該裁定對法律依據作錯誤的實用化理解（對法律作便于為自己傾向化裁判目的服務的方向理解）。從其所引用的法律條文來看，存在錯誤理解、偷換概念問題。其一，引用民訴法第一百七十四條規定：“第二審人民法院審理上訴案件，除依照本章規定外，適用第一審普通程序。”該條規定清楚地表明適用法律規定的先后順序，即二審程序首先適用二審程序的法律規定，沒有規定者才適用第一審普通程序。該法第一百七十三條規定：“第二審人民法院判決宣告前，上訴人申請撤訴的，是否準許，由第二審人民法院裁定。”該條明確規定是上訴人申請撤回上訴，而并未提及以撤回上訴的名義來撤回一審起訴，也即民事訴訟法律關系是公法關系，當事人行使訴訟權利必須有法律依據，這一點是缺乏的。其二，機械地理解二審程序沒有規定者才適用第一審普通程序的規定。因為這畢竟是兩個不同審判級別的程序，是無法不加區別地照搬的。比如，撤回起訴與撤回上訴是具有不同審級的訴訟權利，兩者具有不同的法律意義和法律后果，是無法混淆的。其三，以民訴法第一百七十四規定為依據，適用民訴法第一百四十五條的規定，是在偷換概念，是將二審判決視為一審判決，或者不認為一審判決的存在影響了判決前的適用條件，而僅將二審判決前，視為判決前。這在邏輯上是存在嚴重問題的。至于為什么會存在對法律規定錯誤理解和偷換概念的現象，這又是一個存在很大疑問的問題，當然，這不是本文討論的議題。

（二）對與此相關司法解釋的分析

立法的完善是一個長期的過程，司法解釋的及時補充跟進為解決立法的滯后性發揮了重要作用。但是，由于作出司法解釋的角度及考慮和論證問題的周延性存在不足，常常會出現為解決這方面問題作出的司法解釋產生另一方面的缺陷或偏差的現象。比如依前述《意見》第一百九十一條規定，當事人在二審程序中達成和解協議申請撤訴的，就可以有兩種結果同時存在：上訴人持和解協議向法院申請撤訴（撤回上訴），當事人手中分別持有具有合同效力的和解協議和具有強制執行效力的第一審法院判決。司法解釋卻并未對當事人雙方的和解協議與一審判決的關系作出明確的界定，往往會產生和解協議是否具有對抗一審判決的效力的疑問。因為，在有一審判決的前提下達成和解協議，其內容多半是權利人讓渡部分權利以換取義務方的自愿且盡快履行義務，使權利盡早實現。如果義務方完全履行了和解協議的內容，權利方就不能再要求義務方履行原一審判決。因此有和解協議具有對抗生效判決效力的說法。這一認識，存在著對司法裁判權威性的削弱和挑戰。這其實是一種既不規范也不準確的說法，但這種情況的存在是與司法解釋的不周延性有關的。再如該《意見》第一百八十四條“在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或反訴進行調解，調解不成的，告知當事人另行起訴。”其實，這也是一個考慮問題不成熟、不嚴謹的規定（盡管其初衷可能是美好的，是為了減少成本、提高效率，在一個訴訟程序中解決更多的和徹底解決糾紛），使自己陷入多層次的邏輯悖論之中：第一層矛盾，在二審程序中受理新增加的訴訟請求或反訴，將使新訴或反訴與本訴在審級上發生錯位。要么違反我國兩審終身制的基本審判制度，要么將侵犯一方訴訟當事人的審級利益，使審判在訴訟制度和機制沖突中無以自拔。第二層矛盾，由于前述問題，只能選擇以調解的方式解決爭議，但調解的成立必須以雙方自愿為基礎，如果有任何一方不同意，就不能解決問題；這就違反了訴訟法律關系的公法屬性，即訴訟法律關系不以雙方自愿為要件，即便是不能使雙方自愿協商解決爭議，仍然可以進行審理和裁判才對呀！第三層矛盾，該解釋以審理民事案件，解決民事糾紛的不同方法，來決定二審法院的審判管轄權，在邏輯關系上是本末倒置。首先是對案件享有審判管轄權，然后才是對案件采取不同的審判方式，以解決糾紛，而不能以審判方式來決定是否享有審判權。第四層邏輯矛盾，由于前述問題，法院在調解不成的情況下，無法直接裁判，只能告知當事人另行起訴，這又違反了司法最終解決，法官不能拒絕裁判的司法原則。因此，筆者呼吁，強化相關司法解釋的充分調研論證，廣泛征求各方面的意見、建議，提高司法解釋的科學性和可行性，避免僅從部門角度理解和解釋法律，以維護法治的統一。不過，從小處著眼，本案例情況的出現，也與不正確的理解和解釋法律有關。

五、結論

1．訴權與審判權的關系。訴權是為訴的提起，解決民事糾紛服務的；審判權是被訴權啟動和為實現訴權服務的；當事人行使訴權要受到審判權的監督制約，要按照訴訟程序的相關制度規定行使訴訟權利，才可能產生預期的法律效果。

2．訴權行使與審級制度關系。訴權行使在不同的審級中表現為具有不同性質的訴訟權利，并產生相應的法律后果。訴權的行使要受審級制度的限制和制約。

3．訴權的行使之間存在相互制約關系。雖然訴訟法律關系屬于公法關系，它不以雙方當事人合意為成立要件，但訴權行使是在嚴格規范條件下進行的。為保證訴訟各方當事人訴訟地位平等、訴訟權利義務對等，當事人行使訴權，要受對方訴權行使的制約，尊重對方的意愿和權利。比如調解、和解。同樣道理，在被告方已作實體應訴答辯后，原告撤訴，就應當征得被告方的同意，以保障被告方的訴訟權利行使；同時，促使各方當事人慎重行使訴權啟動審判權。

4．最高人民法院《意見》第一百九十一條：“當事人在二審中達成和解協議的，……；因和解而申請撤訴，經審查符合撤訴條件的，人民法院應予準許”中的“撤訴”，應僅理解為撤回上訴，不應當包括在二審中還可以撤回一審起訴，撤回上訴的法律后果是一審判決生效。如果界定為在二審中還可以撤回一審起訴，一定要明確：第一，其前提是達成和解協議或者經對方同意。第二，明確和解協議與一審判決的組合關系，一審判決保障和解協議執行；和解協議履行完畢，一審判決不再執行。第三，這種撤訴的性質是原告放棄本案訴權，今后亦不能再行使。

5．根據訴權與審判權的關系、訴權行使與審級制度關系、訴權行使之間的相互制約關系的基本理論，最高人民法院《意見》第一百八十四條中“第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或反訴進行調解，調解不成的，告知當事人另行起訴”的規定，由于與多種訴訟制度和訴訟法原理存在多重邏輯悖論，因此應當廢除。

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On the Restrictive Relations of Actio and the Judicial Hierarchy

Gao Zhuanghua
（Henan University of Economics and Law，Zheng Zhou，Henan 450046）

The sayings that“Drop of refraction of brilliant sunshine”and“Nest embankment dam even through miles apart”have reflected the dialectical relationship of“From think big start small”when people reflect，un derstand and solve problems from different perspectives．Whether the concrete practical problems or abstract theoretical problems，it seems they are disclosing a unity of opposites relations of juristal theory study，legisla tive practice，big and small problems in juridical practice，abstract and concrete problems，theory and practice．Starting from a decision of the court，on the basis of critical analysis of mutual restrictive relations of actions and the judicial authority，the relations of autio exertion and the class system and autio exertion，this paper points out the theoretical foundation that there are many problems in the court judgment，and comments on the adaption and perfection of legislation and judicial interpretation，in the hope that this can be helpful to the pro gress of study of law．

Actio；Judicial authority；Judicial Hierarchy；Litigious right

D925．1

A

2095－3275（2015）01－0099－13

2014－06－05

高壯華（1960—），男，河南許昌人，河南財經政法大學教授，中國政法大學博士生，鄭州市公安局法制支隊副隊長。