自治條例和單行條例基本問題法理分析

張大海（河南財經政法大學刑事司法學院，河南　鄭州450046）

自治條例和單行條例基本問題法理分析

張大海
（河南財經政法大學刑事司法學院，河南鄭州450046）

自治條例和單行條例是我國民族自治地方自治機關行使自治權的重要體現。它是當代中國法的淵源和法的主要形式之一，其在法律體系中的層級地位僅次于憲法和《立法法》第六十六條第二款規定的其不得違背的法律法規的基本原則與有關規定。它與其他規范性文件的沖突適用，應嚴格依照《立法法》的相關規定。變通和補充法律規定屬于自治條例和單行條例的范疇，法律變通規定應該包括補充法律規定，民族自治地方的法律變通權屬于職權立法。

自治條例；單行條例；基本問題；法理分析

自治條例和單行條例是我國民族自治地方自治機關行使自治權的重要體現。近年來，隨著我國社會主義民主法治建設進程的不斷深入，特別是有關民族區域自治制度方面的法律法規不斷成熟和完善，民族區域自治制度中的自治條例和單行條例問題已經引起了人們的廣泛關注。自治條例和單行條例作為我國民族區域自治制度和民族法律體系中的核心和重要內容，在相關理論研究和地方實踐領域方面都具有重要的地位，其有關問題亟待進行系統研究。

然而目前，一方面由于民族法律研究在整個法學研究中居于邊緣地帶；另一方面某些自治條例和單行條例在民族自治地方的實際運行效果并不盡如人意，使得自治條例和單行條例有關問題研究給人以欲說還休的感覺。在相對數量不多的有關自治條例和單行條例研究中，特別是在一些有關自治條例和單行條例的基本問題研究中，出現了表述內容含混不清、結論觀點莫衷一是的情況。有鑒于此，有必要在梳理相關研究觀點的基礎上，嚴格依照憲法和法律、規范運用法理學理論對自治條例和單行條例基本問題進行再研究。

一、自治條例和單行條例的性質問題

自治條例和單行條例的法律地位問題是該領域研究的核心問題，是研究自治條例和單行條例其他問題的基礎和起點。已有相關研究中，自治條例和單行條例的法律地位問題主要集中在自治條例和單行條例的性質以及它們的效力層級如何這兩個方面。

首先來看第一個方面，即有關自治條例和單行條例的性質問題。目前對于自治條例和單行條例的性質有三種觀點，分別是視為法律［1］、視為特殊的地方性法規［2］、既不是法律又不是地方性法規的“自治法規”［3］。對于每一種觀點，分別有不同的理由予以支持。例如，支持自治條例和單行條例具有法律性質的理由分別有以下兩種。第一種理由認為自治條例和單行條例的批準機關決定了其具有法律性質。因為根據《憲法》、《民族區域自治法》和《立法法》的規定，自治區制定的自治條例和單行條例要報全國人大常委會批準后才能生效；而全國人大常委會是國家立法機關，因此由其批準生效的自治區自治條例和單行條例也就具有了法律的性質。第二種理由是基于自治條例和單行條例可以對法律和行政法規作出變通規定而引申出來的。根據《立法法》的規定，自治條例和單行條例可以依照當地民族的特點，對法律和行政法規的規定作出變通規定。該理由認為由于自治條例和單行條例可以對法律和行政法規作出變通規定，其法律效力等級就高于一般的法律法規，因而具有法律性質［4］。

面對自治條例和單行條例的性質問題，明確探討這一問題的語境就顯得非常重要。依據法理學理論，在表述當代中國法的淵源和法的主要形式時，自治條例和單行條例自然是其中的組成部分。在談到當代中國主要法的淵源時，通常認為由民族自治地方的自治機關所制定的自治條例和單行條例是當代中國法的直接淵源；自治法規作為自治條例和單行條例的總稱則是當代中國法的主要形式之一［5］。因此，自治條例和單行條例屬于廣義上的法是毫無疑問的。當然，從狹義上的法律概念而言，從法律的制定主體和適用范圍來看，自治條例和單行條例顯然與嚴格意義上（狹義上）的法律區別明顯。盡管對于這一問題的探討眾說紛紜，但是只要明確研究這一問題的語境和前提就不會出現有關結論自相矛盾、含混不清的現象。

雖然自治條例和單行條例屬于廣義上的法律，但是對于前述支持該觀點的理由仍有必要予以探討。第一種理由認為自治條例和單行條例的批準機關決定了其具有法律性質，這種理由是不能成立的。因為它混淆了自治條例和單行條例的制定機關和批準機關、自治條例和單行條例的制定權和批準權，乃至嚴重曲解與忽視了自治機關制定自治條例和單行條例所體現的自治權。第二種理由認為由于自治條例和單行條例可以對法律和行政法規作出變通規定，其法律效力等級就高于一般的法律法規，因而具有法律性質。這種理由是從自治條例和單行條例的效力層級推導出其具有法律性質的。這里必須指出的是，對法律和行政法規作出變通規定的自治條例和單行條例只是其中的一部分，并不是所有的自治條例和單行條例都進行了這樣的變通規定；這種對法律和行政法規作出變通規定的自治條例和單行條例其法律效力也僅覆蓋特定的自治區域。因此，這第二種理由也是相對和局部成立的，但并不妨礙自治條例和單行條例具有法律的性質這一結論的有效性。

二、自治條例和單行條例的效力層級問題

自治條例和單行條例的效力層級問題上述已有涉及，自治條例和單行條例的效力層級問題是自治條例和單行條例法律地位問題的另外一個重要方面。它主要解決自治條例和單行條例在我國現行法律體系中的層級地位以及與其他法律規范性文件的沖突適用問題。

（一）自治條例和單行條例在我國當代法律體系中的層級地位問題

法理學通說認為，我國現行的法律規范性文件按照其制定主體層級及效力范圍，從上到下可以劃分為幾類：憲法、法律、行政法規和規章、地方性法規和規章、自治條例和單行條例、特別行政區基本法、國際條約等。之所以進行這樣的排序，還牽扯到不同類別和層級的規范性文件之間的法律效力地位問題。根據法律規定及法理，我國現行的法律規范性文件其法律效力層級地位如下：憲法作為國家的根本大法具有最高的法律效力；法律的效力僅次于憲法；行政法規的效力僅次于憲法和法律；地方性法規的效力低于憲法、法律和行政法規［6］。但是在這一系列的法律效力層級比較中，自治條例和單行條例卻處于缺席的狀態。

最近，有學者的研究將自治條例和單行條例的法律地位具體化為規范位階和效力位階，分別從這兩個方面對自治條例和單行條例在法律體系中的定位與沖突適用進行了探討。在靜態的規范位階研究中，基于權力同質性理論，該研究認為由于自治條例和單行條例與法律的制定主體分別是地方人大和全國人大及其常委會，而且地方人大制定的自治條例和單行條例還要報全國人大常委會批準或備案，因此自治條例和單行條例的規范位階要低于法律；而對于行政法規、規章和地方性法規，由于權力異質性和立法背景不同，因此自治條例和單行條例與它們只能進行類別劃分而很難進行規范位階比較［7］。

對于自治條例和單行條例的制定背景，《憲法》、《民族區域自治法》和《立法法》的表述如出一轍，即“民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例?！薄ψ灾螚l例和單行條例的附加條件僅限于報請上級人大常委會批準生效及備案。自治條例和單行條例是我國民族自治地方自治機關行使自治權的重要體現，而民族自治地方的自治權來源于憲法（《憲法》第一百一十五條）和法律的規定。簡言之，可以用“憲法和法律規定→自治權→制定自治條例和單行條例”來表示上述邏輯關系。另外，憲法和法律還特別強調民族自治地方行使自治權以及制定自治條例和單行條例都要根據本地方實際情況和當地民族的特點。就制定自治條例和單行條例而言，既要考慮憲法和法律又要依照當地民族的政治、經濟和文化特點，而且當地民族的政治、經濟和文化特點在其中的比重要更大一點。

由于特別強調民族區域自治地方的實際情況和當地民族的政治、經濟和文化特點，才會出現自治機關對于上級國家機關的決議等變通執行和停止執行（《民族區域自治法》第二十條），以及自治條例和單行條例可以對法律和行政法規的規定作出變通規定（《立法法》第六十六條）等具有濃厚民族區域自治特點的法律規定。需要指出的是，《立法法》第五章第七十八條至第八十一條已經明確規定了我國現行法律體系中的效力層級問題，其中第七十八條明確了自治條例和單行條例不得同憲法相抵觸。而對于自治條例和單行條例與法律、行政法規、地方性法規和政府規章之間的關系沒有涉及。而且第五章第八十八條指出只有違背憲法和立法法第六十六條第二款規定的自治條例和單行條例才屬于全國人大常委會有權撤銷的自治條例和單行條例。

基于上述法律規定進行分析，本文認為憲法的法律效力高于自治條例和單行條例，《立法法》第六十六條第二款涉及的自治條例和單行條例不得違背的法律和行政法規的基本原則與有關規定其法律效力高于自治條例和單行條例。除此之外，我國現行憲法和法律對于自治條例和單行條例的法律效力沒有進一步的約束性規定。由于存在自治條例和單行條例可以對法律和行政法規的規定作出變通規定（《立法法》第六十六條）等具有濃厚民族區域自治特點的法律規定，因此認為自治條例和單行條例既是根據憲法和法律的規定制定的，又可以根據當地民族的特點對法律作出變通規定。由于自治條例和單行條例屬于民族區域自治立法，其性質較為特殊，因此，自治條例和單行條例在我國當代法律體系中的層級地位僅次于憲法和《立法法》第六十六條第二款涉及的自治條例和單行條例不得違背的法律和行政法規的基本原則與有關規定。至于自治條例和單行條例與行政法規、規章和地方性法規等規范性法律文件的位階比較問題，本文同意前述有關研究的觀點即由于立法權性質以及立法背景不同，對它們可以進行類別劃分而不進行靜態的位階比較。

（二）自治條例和單行條例與其他規范性文件的沖突適用問題

在上述學者的研究中，從動態的效力位階概念出發具體探討了自治條例和單行條例與其他法律規范的沖突與適用問題。在其自治法規的外部效力位階關系內容分析中，分別梳理和歸納了自治法規與法律、行政法規、規章、地方性法規以及自治州、自治縣自治法規同省級地方性法規之間的效力位階關系。并且最后以圖表的形式展示了其研究結論［8］。與靜態的法律體系中的規范性文件層級地位排序不同，不同類別的法律規范在實施過程中會出現效力沖突和選擇適用的問題。法理學理論一般認為法律效力沖突和適用主要包括三個方面的考慮，一是上位法和下位法之間的沖突和適用；二是不同類別法律之間的沖突和適用；三是新法和舊法之間的沖突和適用［9］（P105－P111）。

就本文研究內容而言，上位法和下位法之間既體現階位層級關系，又存在效力沖突與適用問題。在處理上位法和下位法之間的沖突時，一般都要遵循上位法優于下位法的原則。具體到自治條例和單行條例來說，相對于憲法的最高法律效力而言自治條例和單行條例無疑屬于下位法，因此自治條例和單行條例應服從于憲法及其原則并不得與之相抵觸；如果自治條例和單行條例超越權限違反了上位法的規定，有權機關可以依法予以變更或撤銷。在考慮不同類別法律之間的沖突和適用時，自治條例和單行條例因為其調整對象的特定性以及在特定區域的有效性因而具有了“特別法”的特點。目前在我國存在自治條例和單行條例及經濟特區法規與其他法律法規在類別上的區分，由于自治條例和單行條例及經濟特區法規具有“特別法”的特點，因此在考查自治條例和單行條例與其他類別法律法規之間的沖突和適用時，原則上可以應用“特別法優于一般法”的規則。由于不同類別之間的法律沖突與適用問題比較繁瑣和復雜，具體在研究自治條例和單行條例與其他類別法律法規之間的沖突和適用時，《立法法》第八十一條給出了明確的規定，即自治條例和單行條例依法對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的，在本自治地方適用自治條例和單行條例的規定?！靶路▋炗谂f法”規則的適用需具備這樣一個前提條件，即是同一位階特別是同一主體的立法。不同位階甚至是同一位階不同主體的立法都無法適用“新法優于舊法”的規則。在這一問題上針對自治條例和單行條例而言，《立法法》第八十三條指出同一機關制定的包括自治條例和單行條例在內的法律法規，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。

通過上述上位法和下位法之間、不同類別法律之間、新法和舊法之間三方面有關沖突與適用問題的分析，針對自治條例和單行條例與其他規范性文件的沖突和適用問題，依據法理及《立法法》的有關規定應該可以予以明確地解答。

三、自治條例和單行條例與變通和補充法律規定的關系問題

（一）自治條例和單行條例與變通和補充法律規定的關系問題

變通和補充法律規定是研究自治條例和單行條例不能回避的問題，變通和補充法律規定是民族區域自治權的重要內容和主要特色之一?！读⒎ǚā返诹鶙l第二款明確規定了自治條例和單行條例可以依照當地民族的特點，對法律和行政法規的規定作出變通規定；而且在第八十一條明確了變通規定的效力。

對于自治條例和單行條例與變通和補充法律規定的關系問題，有研究觀點認為變通和補充法律規定在性質和形式上都與自治條例和單行條例有所不同［10］。這種觀點不僅在一些研究中有所表現，而且在官方文件和有關出版物中同樣出現。那么自治條例和單行條例與變通和補充法律規定的關系究竟應該如何來看待呢？對于這一問題進行分析，首先應該清楚地了解到，由于歷史原因所形成的思維慣性在相當程度上造成了有關觀點的模糊乃至混亂。因為就這一問題而言，存在著這樣一個多部含有變通和補充規定的部門法與《立法法》之間在公布和施行時間順序上有先后之分的客觀進程。即以2000年《立法法》公布施行為節點，在2000年之前有《刑法》、《婚姻法》、《森林法》、《繼承法》、《民法通則》、《傳染病防治法》、《國旗法》、《民事訴訟法》和《收養法》等多部法律明確授權民族自治地方人民代表大會，可以根據法律原則、結合當地民族的具體情況制定變通或者補充的規定。而2000年公布施行的《立法法》則首次明確了自治條例和單行條例對于法律和行政法規作出變通規定的內容。

如果說在《立法法》頒布之前，將變通和補充法律規定與自治條例和單行條例相提并論，并列為自治法規的三種表現形式的觀點，在理論研究和實務探討中還可以理解的話；那么在2000年《立法法》頒布施行之后，上述觀點就值得商榷了。首先，《立法法》第六十六條第二款首次明確規定了自治條例和單行條例可以依照當地民族的特點，對法律和行政法規的規定作出變通規定。等于澄清和統一了在此之前對于變通和補充法律規定其性質和形式的模糊認識與觀念。在全國人大常委會法制工作委員會負責同志主編的《中華人民共和國〈立法法〉講話》一書中，明確提出了將變通和補充法律規定歸屬于自治條例和單行條例的立法觀念［11］。其次，2000年《立法法》的頒布施行對于自治條例和單行條例與變通和補充法律規定的關系問題而言，有效搭起了《憲法》、《民族區域自治法》中有關民族自治地方行使自治權、根據本地實際情況貫徹執行國家的法律政策等原則規定與具體法律授權民族自治地方人民代表大會制定變通或者補充法律規定之間的橋梁，使得自治條例和單行條例與變通和補充法律規定的關系問題，從《憲法》、《民族區域自治法》的原則闡述直至《立法法》和各具體法律的明確規定，形成了體系完備、邏輯清晰的系統結構，進而明確了變通和補充法律規定在性質和形式上屬于自治條例和單行條例范疇的觀念。這對于進一步促進民族自治地方積極有效地行使自治權起到了重要的作用。

（二）變通規定與變通和補充規定的關系以及變通規定權的屬性問題

既然變通和補充法律規定在性質和形式上都屬于自治條例和單行條例的范疇，那么，對于《立法法》第六十六條第二款中的變通規定與前述部門法中的變通和補充規定的關系應如何看待以及《立法法》第六十六條第二款中的變通規定權是職權立法還是授權立法的問題就隨之而來了。

在2000年之前有《刑法》、《繼承法》、《民法通則》等多部法律明確授權民族自治地方對于相關法律可以制定變通或者補充的規定，而2000年公布施行的《立法法》則明確了自治條例和單行條例對于法律和行政法規作出變通規定的內容。那么應該如何看待前述具體法律中的變通或者補充規定與《立法法》第六十六條第二款中的變通規定之關系呢？如果對于上述各部門法與《立法法》分別前后出臺的歷史背景有了清晰地了解的話，那么對于這一關系的理解就迎刃而解了。先前各部門法中的變通或者補充規定隨著《立法法》的出臺統一為自治條例和單行條例對于法律和行政法規的變通規定，依據新法優于舊法以及特別法優于一般法的法律原則，在這一關系問題上應將二者統一為《立法法》的變通規定。在這一點上，已經從2001年修訂的《婚姻法》其第五十條規定和《立法法》的變通規定相一致而得到了印證。相信隨著我國民族區域自治制度的不斷發展以及法制進程的不斷深入，前述各具體法律中的變通或者補充規定會逐步得以修訂并最終與《立法法》的變通規定相一致，而且變通規定也應該包括補充規定之意。

民族自治地方的法律變通權是民族自治地方行使自治權的重要表現形式?！稇椃ā泛汀睹褡鍏^域自治法》中關于民族自治地方的國家機關依法行使自治權，根據本地方實際情況貫徹執行國家的法律、政策的重要表述是民族自治地方國家機關行使法律變通權的原則和依據。至于授權立法在《立法法》中主要是指，在特定情況下全國人大及其常委會授權國務院、經濟特區所在地的省市人民代表大會及其常務委員會制定行政法規和經濟特區法規的情形。有研究對于民族自治地方的法律變通權是職權立法還是授權立法進行了分析，并提出了具體語境下職權立法和授權立法的概念［12］。

到底民族自治地方自治機關的法律變通權是職權立法（即依據《憲法》、《民族區域自治法》和《立法法》所擁有的權力）還是授權立法（即根據部門法具體規定授權所擁有的權力）本不是一個問題，之所以在這一點上產生不同的認識，究其原因在很大程度上仍然是有關部門法的變通法律規定在先而《立法法》出臺在后所造成的既有慣性與觀念統一之間的整合所造成的。有關情形如前所述，在2000年《立法法》出臺之前，有關民族自治地方的法律變通事項具體規定在《刑法》、《婚姻法》《繼承法》、《民法通則》、《民事訴訟法》和《收養法》等部門法中。盡管在《憲法》和《民族區域自治法》中有關于民族自治地方根據本地方實際情況貫徹執行國家的法律、政策等重要原則的規定，但是由于有關民族自治地方的法律變通事項具體規定于上述9部部門法中，因此在這種情況下認為民族自治地方的法律變通權屬于授權立法是可以理解的。在2000年《立法法》頒布施行之后，其第六十六條第二款明確規定了自治條例和單行條例可以依照當地民族的特點，對法律和行政法規的規定作出變通規定。這一方面可以看作是《憲法》和《民族區域自治法》中有關于民族自治地方根據本地方實際情況貫徹執行國家的法律、政策原則的具體表現形式；另一方面，也宣示了法律變通權是民族自治地方自治權的重要內容，民族自治地方的法律變通權是由我國民族區域自治制度所決定的。因此在當前形勢下，明確主張我國民族自治地方的法律變通權屬于職權立法是依法有據的。

［1］史筠．關于制定自治區自治條例的幾個問題［J］．民族研究，1993，（6）．

［2］韓大元．論自治條例的若干問題［J］．中央民族大學學報，1996，（6）．

［3］韓競．關于自治條例的法律地位、概念和特征問題［J］．中央民族學院學報，1991，（5）．

［4］王培英．論自治條例和單行條例的法律地位問題［J］．民族研究，2000，（6）．

［5］［9］張文顯．法理學（第三版）［M］．北京：高等教育出版社、北京大學出版社，2007．92，98，105－111．

［6］吳祖謀，李雙元．法學概論（第十一版）［M］．北京：法律出版社，2013．35．

［7］［8］［11］鄭毅．再論自治條例和單行條例的法律地位——基于規范位階和效力位階的二元化視角［J］．廣西民族研究，2014，（1）．

［10］［12］張殿軍．民族自治地方法律變通的法理解析［J］．貴州民族研究，2010，（1）．

Legal Analysis on the Basic Problems of Autonomous Regulations and Separate Regulations

Zhang Dahai
（Criminal Justice College，Henan University of Economics and Law，Zheng Zhou，Henan 450046）

Autonomous regulations and separate regulations are important manifestation of ethnic autonomous areas to exercise autonomy in china．It is one of the legal sources and main forms of modern Chinese law．Its position in the legal hierarchy is lower than the constitution and the basic principles and the relevant provisions of laws that these regulations shall not violate by the second paragraph of Article 66 of the“Legislation Law”．When it conflicts with other regulatory documents，that should be strictly in accordance with the relevant provi sions of the“Legislation Law”．The supplementary provisions of the law and the flexible provisions of the law belong to the autonomous regulations and separate regulations’range．The flexible provisions of the law should include the supplementary provisions．The right of law’s accommodation in the national autonomous local areas belongs to the authority legislation．

autonomous regulations；separate regulations；the basic problems；legal analysis

D921．1

A

2095－3275（2015）01－0112－06

2014－10－15

張大海（1970—），男，河南開封人，河南財經政法大學刑事司法學院副教授，法學博士，研究方向為司法社會學。