國家出資人代表選任的機理分析

[摘 要] 國資委委派或推選的董事與監事，實質為履行國資經營監督職責的公務代表，其選任不可避免地帶有行政性，而作為公司的董監事，其選任又具明顯的私法性。為實現其公私法上選任機制的融合，應在明確國資委統一代表國家行使選任權的基礎上，利用行政立法對其選任標準予以明確，將現行轉任及調任統一納入公開選拔渠道，并通過與公司法上選任機制的有效對接使其得以協調構建。

[關鍵詞] 國家出資人代表；選任；機理

[中圖分類號] DF414 [文獻標識碼] A [文章編號] 1008—1763（2015）02—0138—06

Abstract：The directors and supervisors commissioned or elected by SASAC in enterprises are state representatives who take the responsibility of supervising the running of states property and are inevitable to be under the control of administrative law. The process of electing directors and supervisors in the enterprise must follow the civil law at the same time. To achieve the goal of compromising public and civil law in the process of election， we should set clear election standards of directors and supervisors based on the fact that SASAC is the only agency exerting electingrights. Besides， we should unify the ways of switchingposition into the ways of public election and erect an institution which affiliates that of company law.

Key words：statesponsored representatives；election；mechanism

公司中經國有股權支持當選的董監事，負有國資管理法上特定的國資經營監督職責，實質為代表國家履行公務職責的國家出資人代表。其一般須經國資委會同組織部門依內部程序選拔，而后再經公司選舉程序任命，而前置的內部程序才是其得以任命的關鍵，公司的選舉程序只是例行公事，只要符合公司法上的原則規定即可。故企業中國家出資人代表的選任，實際融合了公私法上兩種因素，公私法上選任機制的重合是其獨具的特性。然而，由于當前學界對其公私法身份存在不同認識，而實踐中黨政機關實際又替代了國資委行使選任權，導致現行選任機制出現了選任權配置不明、選任標準模糊化、選任方式與程序非規范化等問題。本文擬結合國家出資人代表與公司董監事選任的基本法理，基于目前存在的問題，就國資委如何代表國家行使選任權并實現與公司法上選任機制的融合進行探討，以期為現行選任機制的完善提供一些有價值的參考。

一 國家出資人代表選任的法理闡釋

國資委委派或推選的董監事，是否為國家出資人代表，似乎是一個模糊不清的問題。依出資人股東與企業法人分離之法理，公司的董監事為其自身法人機關成員，而絕非出資人股東之代表。但國家作為出資人時，基于其出資的全民性及其法律人格的虛擬性，國家出資人有必要通過法定機制使其代表（自然人）當選為公司的董監事，同時委以其相應的國資經營監督之職責，該自然人即國家出資人代表。可見，當國資委委派或推選的董監事具有公法性職責，其與國資委（國家）之間實為一種公法上的委任與代表關系，于此情景其作為國家出資人代表是符合法理的。盡管現行理論回避其公職身份，但其潛在的“官員”身份早已為實務所證實，其實質為國資委借助私法機制實現行政職能的手段，即通過公司選舉機制將其公務代表內化為公司的董監事，從而在企業內部實現對企業經營的監督。因此，我們只有揭開國家出資人代表董監事私法身份的“面紗”，還原其公法上的本來面目，方能從本源上揭示其選任的基本原理，為現行行政化選任提供合理解釋，并為進一步的制度完善提供理論依據。

首先，國家出資人代表的選任主體及其權力（利）來源?；趪页鲑Y人代表兼具公司董監事的雙重身份，其選任主體也當分別為國資委與公司股東大會。其中，公司股東大會的選任為私法上對其董監事的選任，其選任權來源于公司各股東（含國資委）因出資而對公司享有的股東權。但國資委對其國家出資人代表的選任卻不屬私法的范疇，而是代表國家行使公權力的體現。

眾所周知，企業的國家出資源自于國有財產，而國有財產從終極意義上屬于全民，由于全民無法直接行使所有權，故只能由國家代表全民為公共利益統一行使。但國家作為所有權主體，并不享有如私人所有權那樣的自由，其對國有財產的占有、使用、收益與處分等都必須在法律規定的范圍內行使。國家利用國有財產出資，是一種依法對國有財產進行處分的行為，通過該處分行為使國家所有權轉化為國有股權。國有股權的行使，對出資企業而言，是國家作為股東行使股東權的行為，但對全民而言，卻是全民借助政治機制通過國家管理國家經濟事務公權力的表現。正如學者所言：“全民就國有財產以民主集中制的方式向國家機關授予管理之職權，從全民集中而成的財產權，成為依靠國家權力推行的公權利。它必然且只能為絕大多數人之最大利益服務，行使該權利為眾人之事的代理，是一種政治行為?！盵1] 而國家的出資行為也不能與私人的投資行為相提并論，其出資人權利不能當然地認為是一種民事權利?！叭裰饕峭ㄟ^政治機制而不是公司治理機制來制約國家出資人的行為。私人出資者可以親自或委托他人來行使出資人權利，而全民只能委托國家行使，故其在本質上是一種針對經濟事務行使公權力的行為?！盵2]德國學者Utz Schliesky也認為，國家通過國企實施的經濟活動屬于國家行政行為的范疇。[3]因此，國家充當出資人對全民而言是其公法上的義務，其對國家出資人代表的選任實質是代表全民行使公權力的表現。而國資委作為法定的履行出資人職責機構，從國家法人理論看，其與國家及其政府乃一體關系。其無論是作為國資監管機構抑或是代表政府行使出資人權利，作為政府設立并授權的機構，始終是直接代表政府間接代表國家行使權力或權利。故其對具體企業國家出資人代表的選任，實質是代表政府與國家行使選任權，其選任權從根源上來自于全民的委托，是國家代表全民通過立法賦予的公權力。

其次，國家出資人代表的選任目的與標準。公司作為經營性實體，股東選任董監事的目的在于組成公司董事會與監事會，通過其行使經營決策權與監督權，最大限度地降低經營風險并實現公司股東收益的最大化。相應的，其選任標準也當以企業經營素質為首要標準。而國資委作為法定的履行出資人職責機構，其選任國家出資人代表的目的在于通過其代表人對企業的內部參與，實現對企業經營的監督，保障企業經營符合國家既定的政策目標并防止國資流失。如監督企業的投資經營方向，監督企業執行國有資本經營預算的情況，監督企業遵守國有資產基礎管理的相關規定等等。因此，作為國資委委派的履行國資經營監督職責的公務代表和公司的董監事，其選任標準當符合國家公職人員而且是領導類公職人員的標準，如應具較高的政治素質與領導才能，熟悉國家經濟政策與相關國資管理行政法規等等。同時，還需具較強的企業經營素質與監督技能，以適應其履行公司董監事職責的需要。

再次，國家出資人代表的選任方式與程序。就國資委對其出資人代表的選任而言，由于國資委的選任權來自于全民委托，且選任對象為履行國資經營監督職責的公務代表，故其選任方式與程序當符合國家公職人員的選任原理與規則。如選任當貫徹分權制衡及公開平等、競爭擇優和德才兼備原則；其選任方式須滿足公務員法上有關轉任、調任、聘任等方面的規定；選任程序當經過公開選拔或民主推薦、考察醞釀、討論決定及公示等階段。概言之，其選任須依公職人員的法定方式與程序進行。同時，國家出資人代表作為公司的董監事，選任方式與程序還當符合公司法及公司章程的自治性規定。如選任一般應按“資本多數決”原則表決，在公司選任環節，國家出資人作為股東相較于其他股東并不享有優越地位，須遵從公司法上“同股同權”等原則性規定。

綜上，企業中國家出資人代表的選任，當結合公私法上兩種因素考量。一方面，基于內在實質的公法身份，其屬于代表國家在企業中履行國資經營監督職責的公務代表，選任當符合國家公職人員的選任原理及公務員法的相關規定；另一方面，基于公司董監事的私法身份，其是代表公司履行經營決策權與監督權的公司法人機關成員，選任當符合公司法上的規定。因此，我們只有遵循國家公職人員選任的相關原理，才能保障其作為國家出資人代表的公務純潔性，克服目前國企治理中普遍存在的內部人控制問題；同時，只有遵從公司法上的選任規則，才能實現其國家出資人代表與公司董監事身份的融合，保證國家出資人利益與公司利益的統一。

二 國家出資人代表現行選任機制

的問題與原因分析

由于當前理論及實務界對國家出資人代表的身份定位存在模糊認識，導致現行選任機制出現了諸多問題，具體表現在以下三個方面。

其一，在選任主體方面。一是選任權配置錯位。國資委作為法定的履行出資人職責機構，本當依法享有對國家出資人代表的選任權，但實踐中僅享有名義選任權，實質選任權為其上級黨政機關享有。導致這一現象的原因，一方面是國資委作為國家法人機關即政府的延伸，直接代表政府（間接代表國家）行使選任權，那么政府直接行使選任權從歸屬意義上來講當無不可；另一方面，國家出資人代表本質上是在企業中履行公務職責的領導類公務員，按照“黨管干部”的原則，也當由黨組織選任，因為在我國黨也是人民的當然代表。但是，三者均可代表全民行使選任權的結果，即是其內部選任權的紊亂與錯位。二是選任主體的廉價投票權。無論是國資委還是上級黨政機關，均非國家出資的真正所有權人，僅是代表國家與全民行使選任權，而最終行使該選任權的又是具體的官員。由于這些官員并不享有資產收益并承擔經營風險，缺乏選任合格代表人的內在動力，容易被謀求該職位的人所收買，于是就形成了“廉價投票權”。同時，由于公司制國企國有股東往往處控股地位，其他非國有股東無法借助公司選舉機制與之抗衡，于是“廉價投票權”得以順利實現。三是選任主體的法律責任虛化。依現行《企業國有資產法》，國資委不按法定任職條件任命或建議任命企業管理者的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。但“法定的任職條件”在目前極為寬松，而該種責任又僅是一種內部行政責任，相關責任人完全可借集體決策之名將責任消解。同時，由于企業中的國家出資人代表并非黨政領導干部，無法依照《黨政領導干部選拔任用工作責任追究辦法》等規定追究相關黨政機關領導的責任，導致其選任責任進一步虛化。

其二，在選任標準方面。一是選任標準多樣化。對國家出資人代表出任董監事的選任標準，我國《企業國有資產法》及《公司法》做了原則性規定，具體選任標準則由各級國資委及其上級黨政機關自行掌握，公司章程也可作進一步規定。這種多樣化的選任標準，破壞了候選人應有的公平競爭環境，其能否上位倚仗或憑借的可能并不是自身的職業素質，而是背后支撐其權力的大小及非正常競爭下的變態博弈。于是級別較高或權力較大的部門制定的選任標準，有可能替代了級別相對較低但更為科學的選任標準，從而“合法”地實現過濾合格代表人的目的，為某些政府官員“尋租”提供了操作空間。二是董監事選任標準一體化。前述立法對董監事的選任標準作了統一且原則性的規定，實際將其選任標準進一步授權給具體的公司章程予以細化。由于我國公司制國企一般為國有全資或控股，公司章程的選任標準實際體現了國家出資人的意志。在目前國資委及其上級黨政機關制定的選任標準不統一，且未根據董監事特性予以區分的現實條件下，其選任標準的專業性也難以體現。三是選任標準模糊化。在不違背現行法律原則性規定的前提下，相關行政法規與規章當可對其任職資格進行細化，然而當前對其并無規定。雖然我國目前對外部董事和外派監事的任職條件做了相對較為具體的規定，但依然比較抽象，且因其并非企業法人機關中的國家出資人代表，適用范圍也僅限于國有獨資公司，故難以照搬適用。

其三，在選任方式與程序方面。一是選任方式名義市場化與實質行政化的沖突。目前學界對其選任方式基本上達成了市場化選任的共識，各級國資委也以公開選拔的方式對此進行了嘗試。但實際上公開選拔仍受嚴格的行政控制，其選拔范圍、資格審查、考試考察、討論決定以至任用等等，無不受到國資委及相關黨政組織（人事）部門的嚴格控制。可以說，目前市場化選任僅徒具其表，行政化選任仍是國家出資人代表選任的主導模式。而與此同時，借與市場機制接軌的名義，無論是轉任、調任抑或是經公開選拔聘任而來的國家出資人代表，均實施年薪或股票期權等所謂的市場化激勵，由此催生了一大批“亦官亦商”的國家出資人代表。其一方面享受著作為企業董監事的高薪，另一方面又享受著作為國家出資人代表的政治待遇，隨時實現“官場”與“市場”的華麗轉身。在此，我們實際混淆了國家出資人代表與企業經理人的界限：前者作為履行國資經營監督職責的公務代表，其選任當采行政機制；而后者作為企業的具體經營者，選任才當采市場機制。國外即有學者從國企經理人類型學的角度將管理人從代表人中區別開來?！肮芾砣伺c其在私企的同僚一樣，在同樣的動機促使下做出戰略決策，他必須應對他自己或公司的產品；而對于代表人來說，其主要利益是在企業外部，他們在國有公司花費的時間只是其政治生涯的一部分?！盵4]因此，對國家出資人代表實行純粹的市場化選任是與其本質相沖突的。二是選任程序非規范化。由于目前國資委與其上級黨政機關的選任權沒有完全理順，實踐中基本參照黨政領導選任程序操作，其選任程序也難以規范。三是選任監督弱化。基于國家出資人代表實質上的領導干部身份，其選任乃至繼任都受到黨政機關的嚴格控制，而在目前黨政機關內部分權與監督機制尚未完善的情形下，極易形成個人專權，內部選任監督機制大打折扣。同時，由于公司制國企的官方背景使其占盡各方面資源優勢，其他非國有股東無非是搭國家股東便車以謀求投資增值，因此欲使其通過股東大會發揮選任監督作用實難想象。而企業職工受制于企業管理者，其無力也不敢監督，社會公眾又因遠離企業難以監督，導致其選任監督嚴重弱化。

三 國家出資人代表選任機制的完善

基于前述對企業中國家出資人代表選任的法理分析，針對目前存在的問題，其選任機制當可從以下三個方面予以完善。

（一）國家出資人代表選任主體的完善

首先，國家出資人代表的選任權當由國資委統一行使。從法理上說，國資委作為企業的具體出資人，選任董監事為其固有的公司法上的權利。而政府對其的“授權”，并非私法意義上依其自由意志的授權，乃是一種法定授權，除法律特別規定外政府應授權國資委行使。同時，黨組織的選任權實際也已授權給國資委。在我國，執政黨的意志與全民是高度一致的，其意志已包含在相關國資立法之中，服從相關立法即是執行了黨的意志。《黨章》也規定黨的領導主要是政治、思想和組織的領導，黨必須在憲法和法律范圍內活動。因此，在國家行使其出資人代表的選任權層面，當由國資委代表其統一行使。

其次，在國資委內設國家出資人代表管理局行使選任權。國資委雖集出資人職責與國資經營監督職責于一身，但內部可分權行使：前者由其設立的國有資本投資公司行使，而后者由其自身及其企業中的國家出資人代表行使。為加強代表人的管理，在國資委內部實現對代表人的選任、考評、激勵與監督既歸口管理又分權制衡，可在國資委內設國家出資人代表管理局，并分設人事、考評、薪酬、監察等職能機構，由其分別代表國資委行使相應的職權。具體到選任而言，由該局人事部門負責，其職責在于依法定程序及標準，分類選拔董監事代表人并納入相應的人才庫，適時向國資委推薦，由國資委根據需要，通過其下設的國有資本投資公司任命或推薦至企業擔任國家出資人代表。

再次，強化對國資委選任權的監督及其法律責任。在確定國資委統一行使選任權的同時，應加強對其選任權的監督。這種監督主要體現為上級黨政組織（人事）部門及紀檢（監察）部門依職權的監督和社會公眾的監督等。但監督權不等于執行權，應避免監督權對選任權的實質替代而回到現有機制的窠臼。此外，強化其法律責任不僅當依據《企業國有資產法》追究行政責任，還應當參照《黨政領導干部選拔任用工作責任追究辦法》等規定，追究國資委機構負責人及上級黨政機關相關人員的選任責任，糾正現行國企領導不屬黨政領導而無法追責的問題。對于情節嚴重構成玩忽職守或濫用職權的，還應當依法追究刑事責任，不得以目前普遍存在的內部處分取代其本應承擔的刑事責任。

（二）國家出資人代表選任標準的完善

我國現行立法規定的選任標準較為原則，在法定的任職條件下負責選任的官員享有較大的自由選擇權。為防止選任權濫用，我們應當在遵循《企業國有資產法》原則性規定的前提下，通過相關行政立法予以細化。

在立法技術上，國務院可根據《企業國有資產法》第23條之授權性規定制定相關行政法規；國務院國資委及省級人大與政府和較大的市（如省會城市）的地方人大與政府，也可依據《立法法》先行制定部門規章或地方性法規與地方政府規章；或在立法條件尚未成熟的情況下，先由國資委利用相關文件或命令的形式對其予以規定，通過試行待條件成熟后再立法。而無論哪種方式，對國家出資人代表的選任，應對其履行職責所需的各項技能和素質進行綜合考量，確立科學客觀的標準。具體而言，其選任標準可從以下幾個方面予以完善。

一是國家出資人代表應具相應的專業素質。作為公司的董監事，其代表公司行使經營決策權與監督權，與此相適應，其應具相應的知識儲備與經營管理或監督技能。其中，董事應具公司治理、戰略管理、資本運營等企業經營方面專業知識，一般應具相關專業大學本科及以上學歷，而且應具較強的決策判斷能力與風險管理能力等；監事應具財務、會計、審計等方面專業知識，一般也應具相關專業大學本科及以上學歷，并熟悉企業經營管理和相關法律法規。而作為在企業中履行國資經營監督職責的公務代表，除應具上述基本條件外，還應具較高的政治素質，熟悉國家經濟政策與國資行政管理法規等，在相關領域已取得良好的工作業績，并具備國家公職人員應具的良好職業操守。

二是國家出資人代表應具相應的任職資格。專業素質當以其顯性的任職資格來體現。目前，國家出資人代表作為董監事并不像律師、醫師或注冊會計師那樣需要特別的任職資格。但我們應該看到，由于其在企業中處于極其重要的地位，建立職業資格準入制度，有利于防止官員濫用選任權，并可強化其國家觀念便于日常管理。

三是國家出資人代表應具相應的企業任職經歷。任職經歷對職業素養的養成和迅速進入角色至關重要。國家出資人代表的素質要求既不同于純粹的黨政領導干部，也不同于普通的董監事，而是二者的有機結合。企業的治理實踐與相關實證研究表明，純粹“官員型”企業管理者會損害企業的業績[5]。由于其沒有企業管理經驗，在工作上傾向于使用行政機關的一些方法和原則來處理事務，間接地導致企業非生產性支出的增加。因此，在選任標準上要求其具備相應的企業任職經歷，既是國企治理科學化的要求，也是對國資經營負責任的嚴謹態度。其企業任職經歷，對現行“體制內”轉任或調任人員而言，完全可通過公務員法上規定的黨政企事業單位交流掛職等渠道實現；而對公開選拔擔任國家出資人代表的職業經理人而言，由于其本身已具企業任職經歷，該條規定對其更無障礙。因此，要求國家出資人代表具企業任職經歷當切實可行。

（三）國家出資人代表選任方式與程序的完善

目前對國家出資人代表的選任，包括了依公務員法在黨政機關與國有企事業單位之間的轉任、調任以及公開選拔聘任等方式。其中，轉任與調任又稱行政化選任，公開選拔則稱市場化選任。由于目前轉任與調任缺乏公開透明與客觀標準，學界一致推崇公開選拔的聘任方式。但我們應當看到，兩類方式各有優劣：轉任與調任有利于選拔出考試能力不強但業績突出的人出任國家出資人代表，其一般具較強的國家觀念，便于在企業中貫徹國家出資人意志，其缺點則在于隨意性較強；公開選拔雖有利于擴大選拔范圍，選拔出具企業家素質的職業經理人出任國家出資人代表，但畢竟過度依賴于考試，其是否真正具企業家素質尚待檢驗，且在現行體制下其不能如轉任調任人員般在“體制內”交流，忠誠度不如體制內人員。因此，我們應當綜合考慮二者優劣并進行有機結合?；趪页鲑Y人代表系履行國資經營監督職責的公務代表，其行政化選任雖不可避免，但我們可借鑒公開選拔的方式，將轉任調任人員與市場職業經理人一并納入行政主導下的公開選拔機制，實行統一的聘任制公務員制度，由此解決其公務身份與企業家素質兼容的問題。為此，需進一步改良現行公開選拔機制，在以下方面進行完善。

一是公開選拔當以資格認證為前提。以法官與檢察官的遴選為例，其首先需獲國家法律職業資格方能參加考試，以此優中選優的方式確保人員素質。國家出資人代表作為受全民與國家委托，在企業中履行國資經營監督職責的公務代表，同樣需以此方式確保其專業素質。因此，國務院國資委作為國家層面的國有資產監督管理機構，當為各級國資委公開選拔創造條件，組織全國性的國家出資人代表資格考試，并區分董事與監事，對通過考試者分別授予董事代表人與監事代表人資格，而后將其納入相應的人才庫管理。以此資格為選任的前提性基礎，當可杜絕用人腐敗并確保代表人的專業素質。

二是公開選拔的程序正義當得以體現。目前借公開選拔之名而行“內定”之實的現象仍時有發生，原因在于其程序正義難以得到保障。因此，我們應當合理劃分國資委與相關黨政機關的權限，并對其予以立法規范，具體程序建議如下。

1.職數設置論證。對國有獨資公司，國資委當聘請具相應資質的管理咨詢公司等中介服務機構，由其根據企業規模和經營管理的有效性，結合企業發展因素，論證具體企業的國家出資人代表最佳職數，并報同級黨政組織（人事）部門審批；對國有資本控參股公司，則依公司法及企業章程確定其代表人數。對其進行職數論證的目的在于防止“因人設崗”所帶來的系列問題。

2.公開招考信息并進行資格審查。國資委當在黨政組織（人事）部門的監督下，在其官方網站及相關媒體發布招考信息，并對報名者應具的積極資格（含國家出資人代表職業資格）和消極資格進行審查。該信息公開及資格審查為其必經程序和法定義務，避免將合格代表人排除在外。

3.筆試面試并公布初選名單。國資委當在黨政組織（人事）部門及紀檢（監察）部門的監督下，根據筆試成績高低按比例確定入圍名單并公布，組織面試及考察，對其品行、專業能力、健康狀況等進行全面考察，確定初選名單并在國資委網站及相關媒體公示且確定異議期。

4.確定入選名單并辦理任用手續。異議期內任何人均可對初選人員提出異議并說明理由，國資委當在前述相關部門的監督下，自接到異議之日起在確定期限內進行審查并答復。對異議成立者取消其入選資格，并依前述程序遞補人員；對未提出異議或異議不成立的確認其入選。對擬任國有資本獨資公司出資人代表的，會同組織（人事）部門直接辦理任用手續；對擬任國有控參股公司出資人代表的，經股東大會通過后再辦理任用手續。

5.確定試用期并進入管理程序。任用后當確定一定的（如一年）試用期，并由國資委下設的國家出資人代表管理局對其進行日常管理。

三是公開選拔當與公司法上的選任機制相銜接。公開選拔僅為推選國家出資人代表創造了前提條件，在混合所有制的國有資本控參股公司，還需經公司股東大會選舉才能得以最終任用。在公司選舉環節，國家出資人作為股東不得濫用控股地位操縱公司董監事的選舉，其他非國有股東也可利用“累積投票制”等方式采取一致行動，限制國家出資人推選的董監事人數并對其任職資格進行審查，確保國家出資人推選的董監事符合公司法上的基本要求。該程序對國資委的選任權起到末端監督作用，對國家出資人代表的公平選任也具一定的積極意義。

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