現代糾紛解決的基本理念：為權利而溝通

[摘 要] 在交往理性視野下，糾紛是交往異化、失敗的結果，是人類社會的伴生物與生活常態，是一種客觀社會現象，不能簡單以善惡論之，糾紛宜疏不宜堵。交往異化、失敗的具體表癥可以歸為真假之爭、對錯之爭、臉面之爭，涉及客觀世界、規范世界和主觀世界。糾紛的解決需要多元的方式即不同溝通平臺，其中訴訟是提倡全面理性、規范的糾紛解決平臺，它倡導理性交往，以溝通取代斗爭，在訴訟模式上表現為商談主義訴訟模式的顯現。斗爭使訴訟淪為工具或達到目的的手段，被異化為金錢和權力的奴隸，蛻變為訴訟策略的角逐場，司法被異化為作秀和不當利益的遮羞布。溝通使訴訟成為理性交往的平臺，防止理性的片面化，追求全面理性，充分體現訴訟活動主體間性即多主體平等參與、充分表達、全面溝通以及訴訟結果的共識性與信服性，使訴訟真正成為實現社會公平正義的最后一道屏障，使司法權威歸位于信服，而不是基于簡單強制而臣服。

[關鍵詞] 交往理性 ；商談倫理； 糾紛解決 ； 溝通

[中圖分類號] DF0-053 [文獻標識碼] A [文章編號] 1008—1763（2015）02—0115—06

Abstract：In the perspective of communicative rationality， the dispute，as the objective social phenomenon，is the alienation or failure of communication which manifests as the contention about true or 1，right or wrong， and the face， respectively involving the objective world， the world of norm and the subjective world.The litigation，as one of diverse platforms that are required to settle the disputes，should be a comprehensively rational and normal platform which promotes rational communication rather than struggle，where the model of discourse is recommended.The struggle degenerates the litigation into a tool or a means to the end，which turns litigation into the slave of money and power，even the race course of litigation strategy.Consequently，the justice is alienated to be shows and fig leaves of improper benefits. Communication makes the litigation a platform of rational communication or comprehensive rationality rather than onesided rationality， fully embodying the subjectivity of litigation which means the equal participation of multiagents， the full expression，the comprehensive communication，and the consensus and convinciblity of the litigation outcome.So that the litigation becomes the last barrier of social fairness and justice，making the judicial authority once based on the simple surrender return to convinciblity.

Key words：communicative rationality；discourse ethics； solution of dispute；communication

一 交往視野下的糾紛與糾紛成因

（一）交往理性與商談倫理

1. 三個世界與交往理性

哈貝馬斯以文化人類學視角，將世界細分為三個世界“客觀世界”指真實存在的“客體”世界；“社會世界”是合法化的個人關系的“總體”，實際指規范、價值及其他被認識到的社會期望；“主觀世界”即人們“自發的經歷”總匯成的世界。 ，認識到現代世界觀是一個區分性的世界觀，擺脫了宗教神話世界觀和世俗世界觀的認識模式。正如有學者認為“哈貝馬斯的本體論，是為他的交往行為理論確立的認識論意義上的本體論。但社會世界的社會本體論，又不僅是一種社會認識論，而且是一種倫理本體論思想。”[1]（P48）， “哈貝馬斯認為，客觀世界、社會世界和主觀世界所指涉的對象，在事實領域的意義上，只是一個世界，即事實世界。然而，不同的對象領域的事實，具有不同的特性。”[1]（P53）但只有綜合、統一這三者才能消除它們各自對客觀世界、社會世界和主觀世界的偏執所帶來的片面性，而獲得對人類社會交往行為的完整的理解和把握。同時，也只有以語言為媒介兼容并蓄地討論目的行動的真實性、有效性，規范行動的正確性與戲劇行動的確實性和可領會性，才能發掘并確定一種新型的現實的社會交往行動，給人類社會的發展指出方向，帶來福祉，而不是流于一般的批判、反思。于是，交往理性被提出。

哈貝馬斯提出：“我所說的行為只是這樣一種符號表達，依靠它們，行為者至少與一個世界（但一般是與客觀世界）之間建立起一種聯系……我把行為與身體活動以及操作活動區分開來，因為身體活動和操作活動只是行為的連帶現象，具有次要意義，也就是說，它們可以通過進入一種游戲實踐或學習實踐而獲得行為的獨立性。”[2]（P97）在這里，哈貝馬斯強調行為的聯系性，而對于交往行為，其進一步加以限定，他認為“對于交往行為模式來說，語言只有在語用學的層面上才具有如下意義，即言語者為了運用命題達成溝通（或理解），而與世界建立起聯系，但不是通過直接的方式，而是通過反思的方式，……言語者把三個世界概念整合一個系統，并把這個系統一同設定為一個可以用于達成溝通的解釋框架”。[2]（P99）換言之，“交往行為概念把語言設定為溝通過程的媒介，溝通過程中，參與者通過與世界發生關聯，并且彼此提出有效性要求，它們可能被接受，也可能被拒絕?！盵2]（P100）

哈貝馬斯將社會行為調整概括為四種行為類型即目的（工具）合理性行為、規范（價值）合理性行為、戲劇（情感）合理性行為和交往合理性行為。

目的合理性行為，是指行為者通過選擇一定狀況下有效益的手段，并以適當的方式運用這種手段，而實現一定目的的行為。這種模式經常是從實用性方面來理解的。行動者往往是從最大的實用性或實用的可期望來選擇和考慮手段和目的的。這種行為可擴展為策略行為。

規范合理性行為，是指行為者通過對規范或價值準則的遵守而調整與其他社會行為者的關系，進而實現其行為權利或履行其行為義務。這是一種社會集團的成員以共同價值規范為行動取向的行為。由于規范表達了社會集團所達成的共識，所以，當某一規范對所有社會集團成員具有有效性的時候，在一定的情景下，他們就能期望對方實施所規定的行為。遵守規范意味著完成了對行為的一種普遍期望。

戲劇合理性行為，是行為者相對于他人而表現自我（主觀性）的一種愿望和情感的流露以及給其他行為者留下印象的過程，并且這種行為常常寄生或依附于前述兩種行為之中。這種自我表現的行為不是一種自發的行為，而是一種把公眾考慮在內的對某人自己經驗的定型化表達。

交往合理性行為，是為了實現理解的一種主體間性（intersubjectivity）活動，是兩個以上的具有語言能力和行為能力的主體間為了協調行為計劃并實現共識的一種狀況、過程和關系。[3]（P119）換言之，是一種至少由兩個能說和能行動的個體建立人際關系的互動，它以語言為媒介，通過商談而達成人們之間的相互理解和共識。行動者致力于對行動情景和行動計劃達成理解以便在一致的基礎上協調各自的行動。在這種行為模式中，語言被賦予了一種顯著的地位。[4]（P174）

在這四種行為中，交往行為的特殊地位被清楚地凸顯了出來，它涵蓋了其他三種行為，是其他行為概念之和：從行為角色與世界的關系角度來看，目的行為、規范調節行為、戲劇行為都只單一地涉及到客觀世界、社會世界和主觀世界，唯有交往行為通過生活世界協調地處理各個角色所面臨的、既不同而又共有的三個世界：客觀世界、社會世界和主觀世界；從行為的有效性角度來看，目的行為、規范調節行為、戲劇行為都只片面地涉及真實性、正當性、真誠性，唯交往行為全面地同所有三個有效性相關聯；從行為協調機制角度來看，在目的行為、規范調節行為、戲劇行為中，“影響”起著協調行為的作用，而在交往行為中，起著行為協調作用的是“同意”。[5]（P13）因此，理性交往行為具有以下幾個特征：（1）主體間性；（2）言語性；（3）程序性；（4）開放性、可誤性等特征。

2.商談倫理

“語言轉向”，迫使哈貝馬斯在80年代初創建了“交往行為理論”，“實現了批判理論的交往理論轉向”。但交往行為理論作為社會批判理論，它還需確立倫理學基礎，建構一種新型的倫理學，為此哈貝馬斯提出了商談倫理學（Diskurs ethik）。亦可說，交往行為理論經由話語理論過渡到商談倫理學，商談倫理學是交往行動理論在倫理學領域的應用，而話語理論的哲學方法論是“普遍語用學”，它構成了商談倫理學的基礎。在某種程度上，商談倫理學被認為是對康德倫理學的重構；它將倫理學的基礎從我們反思的道德意識轉變到對話中由主體組成的共同體，它也被稱之為交往倫理學?！肮愸R斯通過重構商談倫理，詮釋了道德的內涵，構建起倫理道德的合理性基礎，即依靠理性的信服力，通過主體間的交往理性，旨在達到一種自由地商談的商談倫理，它與現代性難題的解決方案持的一種解決的路徑，即重建倫理的道德的合理性基礎?！?[6]（P643）哈貝馬斯認為，道德不是一種既定的規范和約束，而是‘主體間的對話關系’，這種對話關系以語言為媒介，人與人之間的倫理關系的調整、共同規范的認定和維護是通過商談進行的?！肮愸R斯商談倫理學的最大特色，就是在于它把主體性提高到中心位置。”[7]（P584）

總而言之，“商談倫理學立足于主體間交往關系層面的道德規范調節，它的核心思想是，人與人之間的關系就應該通過語言的相互理解和理性的共識來協調，也就是說以交往合理性取代主體中心理性?！盵6]（P646）因此，商談倫理強調主體間的言語交往關系，其基礎在于：交往理性，主體間性，普遍語用學。商談倫理為我們反思現代糾紛解決機制提供了理論工具和方法，提供了化解司法合法性危機的現實方案。

（二）糾紛：交往失敗

關于糾紛，有沖突說、利益對立說、誤解說等等不同學說，但在交往合理性原理視野下，糾紛就是交往失敗。交往是人類的基本行為，有人類活動，就有交往行為，各種交往行為組成了人類社會。交往活動的持續成功使人類形成了有序的社會秩序。交往的失敗和交往異化導致了各類紛繁復雜的矛盾和紛爭，而紛爭的存在為新的交往提供了必要，一個沒有崩潰的社會，紛爭往往依靠各種重啟的交往活動解決，只是交往的平臺或方式符合理性的程度不同罷了，也就是說，合理化程度可能不一樣，符合交往理性的，由于交往有效性條件嚴格限制，理解共識具有廣泛有效性，糾紛得以化解，而非理性的或碎片化理性交往方式，即交往異化，使糾紛得以持續、轉移或轉化另一糾紛，故糾紛就是一種不能形成理解共識的暫時對立狀態，是交往失敗的結果。因此，按照交往合理性理論，糾紛就是交往暫時失敗或交往異化的不能形成理解共識的對立行為狀態。在法學語境中，表現為一定權利義務的沖突對抗，具體會表現為刑事犯罪、民事糾紛和行政糾紛等類型形式。

因此，在商談視域中，糾紛的特征可以概括為：（1）主體間性。糾紛存在于具體的兩個或兩個以上主體間。涉及糾紛的當事人必須是特定實踐性主體，不特定的主體不可能成為糾紛的主體在此值得特別提出的是，犯罪也是一種糾紛，一種對社會秩序破壞性嚴重的對立行為，只是這種糾紛的主體有一些特殊，一方面涉及到國家，是個體公民或組織與國家的一種嚴重對立，另一方面還表現為平等主體之間嚴重對立，只有少部分直接指向國家的犯罪一開始表現為與國家的直接嚴重對立，但仍然是具體主體間。

（2）公開性。交往是生活的常態，交往成功必須通過公開訴求，并通過充分商談，辯論達成理解共識。糾紛即交往失敗，會公開表現為一種交往變異行為或對立行為。在法學視野中，糾紛當事人之間的任何關系只有外化為具體行為才有可能形成法律規制的法律關系，因此糾紛定會公開表現。

（3）對立性。交往失敗源于當事人之間對于交往有效性主張的質疑并不能形成理解共識，因此卷入糾紛的當事人實施的行為表現為相互對立，這樣的對立同時意味著對現有秩序的沖擊張力，根據沖擊力的烈度大小，分為刑事犯罪、行政糾紛和民事糾紛。

（4）具體性。糾紛產生于現實生活里交往之中，在交往中對交往的有效性條件的主張與質疑都是具體、確定的，一般會具體表現為涉及事實的真假，價值的恰當，主觀的真誠與否等的對立沖突狀態，并通過具體的生活事件表現出來，在法律的語境中會表現為具體的行為，體現一定的權利或義務的對立。

（三）交往視野下的糾紛成因

交往是生活世界的常態，商談是現代人類的基本倫理關系。交往的理性進行，維持生活世界的良性運轉，而金錢和權力系統的肆意擴張導致生活的殖民化，造成交往異化和交往障礙，話語壟斷或獨白代替話語溝通，使得社會出現種種危機，紛繁復雜的糾紛就是各種危機的具體表現或癥狀?，F代交往的異化突出表現為以下幾個方面[8]（P7-9）：首先，交往主體的手段化、客體化，策略性行為盛行，造成了人與人交往關系的疏離。其次，交往主體的數字化、抽象化、原子化，這是社會系統‘牢籠’束縛的結果。最后，與他人溝通的障礙、社會的冷酷壓抑造成交往主體的孤獨、冷漠、麻木不仁，主體自我實質上經歷著一個精神分裂的過程。在司法的語境中，交往的異化或受阻具體表癥可以歸為三大類。

1.真假之爭：事實沖突

真假之爭涉及爭議主體所指的客觀世界存在與否，反映了目的論行為（工具行為），這種行為是以一個行為者與一種存在的事態世界的關系為前提的。目的論行為的合理性體現之在兩個方面，一是，行為者對于客觀世界的判斷是否符合真實性。二是，行為者能否在他的努力下使世界上所發生的事態合乎他的意圖。在法律語境中，真假之爭涉及法律事件與法律行為是否存在的問題，這是評價或解讀其意義的基礎。

2.對錯之爭：價值沖突

按照哈貝馬斯對不同行為與世界關系的把握，規范行為概念涉及的世界關系以兩個世界的關系為前提，即以客觀世界和社會世界為前提。符合規定的行為需滿足行為者能區分他自己行為狀況中的現實條件組成部分和規范組成部分這一前提條件，換言之滿足兩個條件，其一，要有對行為活動的客觀事態世界的正確認識，也就是說行為者對自己行為活動存在的真假判斷與客觀實在是否相符。其二，個人的價值認同總是參與其中。而規范行為合理性在于規范行為的正當與否是否符合現存規范，因此，前述兩個條件，任何一個未滿足，均會造成與現存規范的沖突張力，產生糾紛或犯罪。在法律體系中，事件和行為是否有意義，需要借助于價值體系即法律規范，不同的價值標準，對同一事件和行為會有不同意義的解讀，由此就會造成價值的沖突與對立。當法律事件的參與者或法律行為的實施者對價值認同與法律規范價值選擇不一致，或者發生認識不一，就會因價值沖突產生糾紛。

3.臉面之爭：主觀沖突

臉面之爭涉及到戲劇性行為與世界的關系?！皯騽⌒孕袨楦拍畹年P系是以自我的內部主觀世界為前提，但同時也涉及到外部世界的關系。一個行為者這在觀眾面前表現自己的感情和愿望，表現自己的經歷，只要觀眾觀察了行為者帶表情的表達（哈貝馬斯把個人內部情感和愿望的表達稱之為‘帶表情的表達’），觀眾就把他所表達的感情與愿望看作是某種主觀的東西。對于感情與需求的表達，不僅可以通過價值評價來說明其價值意義，還可以用一種客觀的判斷來衡量內部世界的表達，即可要求其真誠性?！盵1]（P113-114）具體生活中，許多糾紛就是因為彼此質疑對方的真誠性，相互猜疑對抗，斗氣斗狠。

“臉面”可以說是中國文化里特有的一個概念，和“氣”有很相似的意蘊，“臉面”、“氣”可能不是一個規范的學術概念，但筆者卻認為它能夠很好地表達哈貝馬斯界定的表達主體主觀世界的戲劇行為。人的成長經歷和生活環境不同，其戲劇行為各異，呈現的主觀世界不同，而且這種戲劇性行為總是通過工具性行為和規范行為表現出來，這種自我表現的行為不是一種自發的行為，而是一種把公眾考慮在內的對某人自己經驗的定型化表達，涵蓋了主體人格，心理等因素，主觀沖突就是這些因素的對立，在現實生活中表現為斗氣，情面沖突，隱藏于其后的是人的角色錯位或人格沖突等。

以上對糾紛產生原因的分析，是依據哈貝馬斯的行為方式與三重世界的關系進行的，正如交往行為概念包涵的并非單與某個世界發生直接對應關系，而是全部的世界關系一樣。因此三重世界交融一體組成我們的生活世界，在生活世界里糾紛的原因是涉及全部的世界關系，但在交融的生活世界里，在具體糾紛原因上可能是某一個或兩個方面的原因，亦可能是三個方面同時具備。上述三大原因只是糾紛的表征原因，隱藏其后的根本原因是生活世界的殖民化。

二 糾紛觀與糾紛的解決路徑

（一）糾紛觀

糾紛觀是人們對糾紛的基本態度和看法。不同的糾紛觀會直接影響糾紛解決方式和機制。

1.罪惡糾紛觀

在中國傳統社會以及近代社會，多數認為糾紛是罪惡的，不吉利的，少惹“是非”是傳統中國人的普遍心態。即使當今社會，中國人仍然以糾紛少，社會治安好作為和諧社會的標準，似乎中國人骨子里天然厭惡糾紛。概而言之，罪惡糾紛觀的基本判斷是，糾紛是社會的一種不正常狀態，具有反秩序性，破壞性，“糾紛”即“惡”，與“善”對立，因此穩定有序的社會就要力求除惡揚善，消滅或根除糾紛。

在罪惡糾紛觀指引下，就會出現以“堵”為快，追求一勞永逸地維持社會穩定。但這種通過俗稱“捂蓋子”壓制式維持社會穩定，過于強調靜態秩序，導致的結果是國家暴力機器張揚強化，國家壟斷社會資源，社會表現為死水一潭，面上風平浪靜，面下卻暗藏洶涌，大量糾紛無法有效化解而被屯積起來，一旦井噴不可收拾，容易導致社會動蕩、分裂，且頻率頻繁，破壞力持續巨大。

2.理性糾紛觀

交往是社會的基本形態，交往失敗就應不足為奇，交往與交往失敗均系社會正常現象，因此，糾紛與人類共生，不可避免，不能簡單地以善惡論之，我們需要一種理性的心態審視糾紛，反思罪惡糾紛觀，在厘清糾紛的本質和成因的基礎上培養理性糾紛觀，建立合理的糾紛解決體系。

理性糾紛觀認為：（1）糾紛是一種社會常態。人類社會就是在一個“分歧共識分歧共識分歧”這樣一個動態中發展。（2）糾紛不能以善惡簡單論之，糾紛既是秩序的破壞者，又是秩序的構造者。糾紛離不開秩序，秩序的完善依靠糾紛推動。（3）糾紛宜疏，不宜堵。糾紛如滔滔洪水，堵只能解一時之急，久必決堤，洪水泛濫，非長久之計。糾紛既然是一種交往失敗，則需要搭建新的交往平臺，提供多種溝通平臺是解決糾紛的正道，努力滿足不同具體主體的糾紛解決之需求，促使交往順利，這才是關鍵。故只有理性交往方能治本。

總之，當今社會，價值多元化，交往常態化，手段多樣化，秩序動態化，社會有序化，糾紛本身并不可懼，可怕的是糾紛解決途徑不暢，更可怕的是缺乏一個合理化的生活世界，迫使交往主體資質得不到保障，交往主體的物化。

（二）糾紛的解決路徑

1.糾紛解決機制的本質：搭建多元化的權利溝通平臺

糾紛是一種交往失敗或受阻的狀態，是交往異化的結果，具體會表現糾紛主體間的權利或義務的對立，糾紛的解決就得消除交往異化的原因，重塑交往平臺，促使繼續或重新理性交往、消除交往障礙，就爭議的權利或義務達成理解與共識的過程。當今社會紛繁復雜，日趨多樣化，正如哈貝馬斯所說，“社會的確己經變得十分復雜，以至于社會內部很難再表現為一個結構組織的動態整體。功能分化的社會失去中心，國家不再是能夠把所有功能都統攬起來的高層政治結構，一切似乎均成了邊緣?！盵10]（P164）。因此，糾紛的解決也不能完全依靠國家，國家不能也無法壟斷糾紛解決，訴訟不是唯一的糾紛解決方式。

換言之，糾紛解決機制，好比人體的免疫機制，他是一個系統工程，有不同的免疫方法和手段。因此，糾紛解決機制就是構建多種權利溝通平臺，由簡單到復雜、從非規范到規范的一個溝通平臺集合體，根據糾紛的性質和特征，可以適用不同的溝通平臺，在尊重主體間性的基礎上，糾紛當事人有相當大的自主選擇權。

2.糾紛解決的應有特征

糾紛解決機制的特征是基于筆者在美國波士頓訪學一年時對美國比較健全的糾紛解決機制的考查而概括的，我國目前糾紛解決機制基本建成，但尚不健全，其表現為，其一是不同糾紛解決方式之間不協調；其二是調解形式單一，調解培訓缺失；其三是法院調審不分；其四是不重視公民的糾紛解決方式教育，社會主流文化仍然持糾紛惡的成舊觀念。

（1）體系化。糾紛解決機制是好比人類社會的免疫機制，健康的免疫機制是一個完整的體系。糾紛解決機制由系列的具體制度組成，談判、調解、仲裁和訴訟等糾紛解決方式都是其中一部分，這些具體的糾紛解決方式共同一起組成了有機的糾紛解決機制。值得特別注意的是糾紛解決不等于司法解決，司法資源非常有限，無法承受解決所有的糾紛，必須有其他糾紛解決方式配合、分流，當無法通過其他方式解決的糾紛，最終可以通過司法解決，即司法最終解決原則。我們倡導司法最終解決，并不是提倡糾紛單一方式解決，而是在糾紛解決機制體系中，把訴訟程序設計成以交往理性為最規范的糾紛解決方式，最大限度促使交往成功，達成理解共識。

（2）多元化?，F代社會，反對以暴力解決糾紛已形成共識，但文明解決糾紛的方式不是單一，而是多樣的。糾紛的形式紛繁復雜，解決的方式必須多元化，讓糾紛當事人有更多的選擇余地，單憑某一種方式，不可能實現糾紛有效解決，而且在復雜多變的動態社會中，也不可能要求所有的社會行動均要兼顧交往理性的所有方面，但所有的糾紛解決機制均要強調糾紛解決的主體間性，提倡理性溝通?；蛟S美國的司法經驗具有某些借鑒意義美國上世紀70年代，社會糾紛多樣化，而解決方式過于單一，出現訴訟大爆炸，法院不堪負荷，司法界和理論界開始認真研究多元化的糾紛解決機制，認真學習借鑒中國具有東方特色的調解經驗，建立了以談判、調解、仲裁、訴訟等多元化的糾紛解決體系。現在美國絕大多數的糾紛是通過訴訟以外的方式解決的。。

（3）生活化。糾紛是人類的常態，是生活的一部分。沒有糾紛的社會是不正常的、沒有發展活力的社會，正常的社會糾紛從不缺席。因此，糾紛的存在本身就是生活化的。另一方面，糾紛的產生發展具有一定的規律，小糾紛處置不當可以釀成大糾紛甚至發生質的變化，例如民事糾紛裂變為刑事犯罪，大糾紛處置及時得當可以及時有效控制化解。因此，糾紛解決的生活化也是正常社會不可或缺部分?，F代社會糾紛解決生活化具體表現為 這是根據從上世紀70年代開始到現在研究、實踐糾紛解決機制的經驗總結。：其一，談判能力素質化學會談判和通過談判解決分歧成為一個合格公民的基本要求，談判成為現代生活的一部分；其二，糾紛解決教育全民化。糾紛解決教育進小學、中學、大學生課堂，成為學生必修課之一，調解培訓進社區，鼓勵民眾成為調解員；其三，調解大眾化。公民通過接受一定培訓可以成為調解員，調解培訓經?；{解方式多樣化，調解程序規范化，選擇調解普遍化；其四，訴訟理性化、規范化。訴訟是所有糾紛解決機制中最為規范的方式，最為接近理性交往的有效性要求，人們適用訴訟趨向理性。

（4）強調主體間性。糾紛解決機制是一系列的溝通平臺，分別由談判、調解、仲裁以及訴訟等組成，這些交往平臺對交往的有效性不要求完全相同，但都注重主體間性，強調主體的平等性。交往合理性只是作為訴訟程序的一種理性背景而被倡導的，它在面對社會糾紛的多元化和異質化景象之時，并非從一種決定論立場要求所有的糾紛解決均須通過統一的訴訟程序而得以完成，但強調糾紛解決的‘主體間性’，法院不是實現正義的唯一平臺，正義實現的平臺有多種。

三 訴訟：全面理性規范的權利溝通平臺1.交往理性行為與現代訴訟行為暗合

第一，交往合理性是言語性的，而直接言辭和辯論原則是現代訴訟的基本原則，所有訴訟行為均需借助語言進行。 哈貝馬斯的交往理性理論強調相互理解作為目的寓居于人的語言中，否認存在一種自我意識的理性范式，而肯定有一種語言理性的范式。認為理性是語言的，這種語言理性與傳統的意識理性完全不同。而在現代訴訟中，直接言辭和辯論原則已是訴訟的基本原則，訴訟的每一個階段無不涉及言辭行為與辯論行為，離開這兩種行為，訴訟無法推進。例如在起訴階段起訴狀和答辯詞既是言辭行為又是答辯行為。在庭審階段言辭與答辯行為更不要說了。

第二，交往合理性是主體間性的，現代訴訟日益注重互主體性，強調訴訟主體地位平等性與均衡性。交往合理性的核心是主體間性，這種互主體性使交往合理性與傳統的囿于主客關系的獨白式的理性區別開來。無論是當事主義的訴訟模式還職權主義的訴訟模式，都越來越重視當事人的主體間性以及法官的釋明義務，強調庭審，注重舉證、質證、辯論，法官的獨斷已很難。

第三，交往合理性是程序性的，即本質上是對話的， 而現代訴訟本身即程序，訴訟的合法性基礎就是一種事實與規范的言語整合程序。交往合理性與傳統哲學所追求的實體性理性概念不同，它不是實質性、實體性的，而是程序性的。它形式上被規定為一個純程序性的操作原則、獲得一致的商談論證過程、程序。一個完整的交往行為包含三個步驟：說話者對有效性要求的表達和聽者對它的理解；聽者根據自己的理解接受或拒絕說話者提出的有效要求；最后雙方通過對話和相互糾正錯誤，達到對某一有效性要求的一致理解，并根據一致的意見來指導和約束自己的行為。而訴訟即事實與規范的言語整合程序，是一個以證據構建定案事實，商談論證恰當價值適用，消解當事人主觀對抗的話語溝通過程。

第四，交往合理性是開放的、暫時的、可誤性的，司法亦然，訴訟結果不是絕對真理。 交往合理性是通過話語溝通達到的一種共識，這種共識不是絕對真理，只是暫時的、脆弱的，它本身具有“可誤性的”和“不完全性的”，用以論證的理由并非絕對的、不變的，而且其本身也可以被討論和批判。交往合理性是在生活世界中不斷通過交往形成共識，當共識的理由發生變化是可以再交往再形成共識，共識是可修正的。交往理性是動態、開放發展的。司法程序設計了一審，二審甚至三審就是基于判決結果的可誤性，通過二審、三審甚至再審程序檢驗判決的共識性。例如，各國均設計審級制度讓上級法院通過上訴制度監督檢驗下級法院的審判，提供糾錯的機會，我國還設計了監督程序專門用以糾錯。但我們不能因為交往合理性的可誤性而否定其合理性，甚至將其封上不可知論的封簽。

因此，通過上述的比較分析，或許可得出這樣的結論：現代訴訟天然追求交往理性，主體間的商談成為訴訟的基本倫理關系，溝通成為現代訴訟的基本要求，為權利而溝通成為訴訟的倫理核心。

2.日益規范化的內在實質表征

訴訟的規范性內在表現為努力滿足理性交往的有效性條件，具體表現為以下幾點：

（1）遵守交往理性有效性條件即真實、恰當和真誠，將其具體落實為司法基本原則和具體制度。例如以嚴格的證明制度保證事實的真實性，以嚴格依據法律，保障價值的恰當性，以提倡訴訟主體的誠實信用，將司法誠信作為司法原則（我國已在民事訴訟法中明確規定了誠實信用原則）促使當事人之間以及當事人與法官之間的內心理解與感通。

（2）營造交往的非強制性氛圍。理性交往的基本前提是非強制性，強調主體間的平等參與，自由表達。為了保障訴訟中理性交往的非強制性，現代訴訟確立了司法獨立（我國表現為審判獨立）原則和司法強制的恰當性要求。司法獨立抵制了外部強制的干預，防止以權力和金錢為基礎的策略行為的粗暴干涉。司法權強制的恰當性表現為司法權柔化為理性交往的語境，是為了在特定的時空下保障交往有效性條件的實施，例如制止法庭上的語言暴力行為。

（3）商談主義訴訟模式的顯現。

訴訟模式是研究訴訟體制的一種方法、手段。傳統訴訟法理論把訴訟模式分為職權主義和當事人主義。

在我國民事訴訟理論界曾一直照搬刑事訴訟關于訴訟模式的劃分理論，認為大陸法系的民事訴訟法是職權主義模式，后來張衛平先生對此進行了澄清，認為大陸法系的民事訴訟模式系當事人主義模式，真正屬于與當事人主義民事訴訟模式相對應的職權主義民事訴訟模式是前蘇聯等東歐社會主義國家的民事訴訟模式。相關論述可參見張衛平的論著《訴訟構架與程式——民事訴訟的法理分析》。若運用交往合理理論分析，傳統兩種訴訟模式理性片面化顯然。

按照哈貝馬斯對社會行為的這種劃分方式，結合訴訟中兩造當事人（或控辯雙方）、法院三方在訴訟程序中的法律地位及其對訴訟程序進程的控制程度，從總體上說，職權主義模式體現的是一種目的理性或工具理性，當事人主義模式體現的是一種規范理性。職權主義模式理念的致命局限是單向度地追求真實，以目的合理性行動面向似乎能孤立存在的本體論前提——客觀世界。而當事人主義模式理念雖然跨越了客觀世界的約束，涉及了社會（規范）世界，超越了職權主義程序模式的單向進路，卻又將訴訟程序引向了競技主義，使程序蛻變為一場策略性爭斗，從而該種模式只向正義和規范的世界（社會世界）跨了一步，又退回到目的合理性行動所置身其中的一維的客觀世界之中，規范在此成了策略性行動者旨在實現目的的工具。[12]（P31）同時，這兩種模式，有一個共同的缺陷，均忽視了主觀世界，似乎都認為訴訟與主觀無涉，訴訟僅僅是一個查清事實，正確使用法律的問題。

面對職權主義訴訟模式和當事人主義訴訟模式的不足，在當今世界各國的司法改革中，已沒有絕對的當事人主義或職權主義模式了，出現兩大模式融合的趨勢，已有學者將之稱為“協動主義”、“能動主義”、“和諧主義”，等等，但筆者認為，商談主義可能比較準確反映這種趨勢。商談主義訴訟模式強調“為權利而溝通”，追求真實、要求正當和呼喚真誠，促使三個世界的融合好和理性的全面化，追求理解與共識，最大限度地化解糾紛，充分發揮通過司法促進社會和諧的作用。商談主義訴訟模式其具體特征表現為：

第一，主張“為權利而溝通”，倡導全面理性即交往理性，拋棄片面的工具理性或規范理性?！盀闄嗬鴾贤ā笔菗P棄工具理性，選擇理性的結果，其核心是商談，商談不僅論證了訴訟的合法性，也為訴訟行為的合理性確定了方向。工具理性給訴訟帶來是程序的異化和大量的訴訟策略行為，訴訟演變成為金錢與權力的較量。如何防止程序異化，避免訴訟策略行為，保證正義不被金錢和權利褻瀆，擁抱交往理性可能是一個最佳選擇?！霸谌伺c人的交往過程中所形成的‘交往理性’是不同于以往的任何片面的‘理性’，而是包容了認知的工具理性、實踐的道德理性、表現的審美理性的整體理性?！盵8]（P36）

第二，注重主體間性?！盀闄嗬鴾贤ā背珜е黧w間性，即由單一抽象主體的獨白到訴訟主體間性的共識，從當事人之間的平等到當事人與法官的三方平等有效的溝通，從法官之治到當事人間自主以及主體間的合作，由抽象平等回歸到具體平等（可操作平等）。

第三，強調話語溝通，將普遍語用學轉換為訴訟語用學，通過訴訟語用學將事實與規范言語整合為法律事實，訴訟中要求溝通對話的真實性，正當性與真誠性統一。表現為追求共識性真理，“為權利而溝通”是事實與規范的言語溝通與整合。若世界是語言的，法律的世界必然是語言的，訴訟的世界無疑是言語的世界。因此在訴訟的世界里就是訴訟主體間對事實與規范的言語溝通，并借助事實與規范的溝通的同時促使主體間主觀世界的內心感通。

第四，追求司法信服。司法公正是一個非常抽象的概念，一般會細化為實體公正和程序公正，但仍需一個統一的衡量標準，這個標準只能是信服，而信服是建立在主體間充分商談論證，有充足的理由說服之上，需要融合客觀世界的真實，規范世界的恰當和主觀世界的真誠，最大限度地達成了理解與共識。簡單公開公正程序的多樣化。訴訟程序多樣性已是現代司法的基本特征，不管民事訴訟還是刑事訴訟或行政訴訟。程序的多樣性一方面尊重了當事人的程序選擇權，凸現其主體自主性，另一方面，在訴訟語境下，突出了交往平臺的多樣性，除了嚴格遵守交往理性的有效條件的非常完備的普通程序之外，還有保證公正基礎上的注重效率的簡易程序或特別程序等。

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