孟煤包產項目中的保函管理

江蘇能源國際有限公司 張銀才

2005年5月，徐州礦務集團有限公司XMC和中國機械進出口(集團)有限公司(以下簡稱CMC)組成包產聯合體，與孟加拉國石油、天然氣和礦業總公司(簡稱Petrobangla)下屬的巴拉普庫利亞煤礦有限公司(BC?MCL,即業主方)簽訂了“煤礦生產與維護服務”合同，承包孟加拉國巴拉普庫利亞煤礦(以下簡稱孟巴礦)的生產、維護和當地職工技能培訓等任務。

孟煤包產合同約定在合同啟動前業主向聯合體支付總價款的10%預付款，同時聯合體需要開具相應金額的預付款保函和保證履行合同的履約保函。

所謂保函又稱擔保書，是擔保人（銀行、保險公司）應申請人的委托申請，向受益方所開立的一種書面信用擔保證書。

在國際工程承辦中，保函的作用就是：保證申請人（委托人）承辦商未能按有關協議要求履行其責任或義務時，由擔保人代其賠償一定的金額、一定期限范圍內的某種支付責任或經濟賠償責任，以保證受益人的利益。

一、國際工程中常用保函的形式

保函種類繁多，常用的保函有兩種形式，即有條件保函和無條件保函。

(一)有條件保函

它是指保函中附成就條件，只有在這些條件出現時擔保人（銀行）才向受益人（業主）支付保函款項。如約定了違約條件，要求受益人（業主）提出證據表明委托人（承包商）違約及其給受益人造成損失等。

(二)無條件保函

也稱“首次要求即付”保函，或“見索即付”保函。它是指擔保人在收到受益人某種約定形式的通知要求對其進行賠付時，并不征詢委托人意見而立即支付保函規定的一定數額款項。也就是說當受益人提交書面賠付要求以及保函所規定的其他單據后，擔保人或出具人即有義務進行付款，而不以基礎交易中被擔保人是否實際違約為轉移。

二、張銀才孟煤包產合同的保函

(一)履約保函（Performance Bond/Guarantee）

履約保函是承包商通過銀行向業主所開具的，保證其在合同執行期內按合同規定履行其全部責任義務的經濟擔保書。這是業主為防止中標人不履行合同職責和義務而采取的一種安全措施。

(二)預付款保函（Advance Payment Guarantee）

預付款保函又稱還款擔保。它是銀行應申請人（承包商）申請，向受益人（業主）所出具的一種防止申請人（承包商）收到受益人（業主）預付款而未履約的一種安全措施。它可以保證在工程竣工前，受益方（業主）能逐批扣回預付款，防范工程進展緩慢以及預付款被申請人（承包商）攜走造成損失的風險。

三、保函的開立

承包商根據合同要求，向銀行提出申請，銀行根據承包商的信譽（承包商可以向銀行存入一定額度的資金）開立一定額度的保函，保函一般包括以下幾個方面的內容：

擔保人、被擔保人(承包商)、受益人(業主或有關方面)；擔保的最高限額和使用貨幣；有效期限；擔保的責任，這是保函的核心內容；應充分、完全，最大化地明確規定雙方的責任。以便一方違約時，另一方可獲得經濟賠償；索賠條件。即一方違約時，另-方進行賠償的憑證；保函的失效，一般情況下，超過有效期，即認為保函已自動失效；合同及擔保書的修訂，適用法律等。

四、保函的特點

保函是以銀行、保險公司的信用作為保證，易于受益方接受。保函是依據委托人于受益方間的商務合同開具的，但不依附于這個合同，而是具有獨立的法律文件。當受益人在保函項下要求合理賠償時，擔保人就必須擔負賠償責任。

五、反擔保保函

反擔保保函是由一家銀行接受委托人（承包商）要求給另一家銀行開具擔保函，再向最終受益人（業主）開出保函的一種擔保方式。在反擔保的情況下，出具對外保函銀行為直接保證人，在發生保函索賠時承擔直接賠付責任。

六、保函的日常管理

孟煤項目歷時10年，項目部根據合同執行過程中遇到的問題，總結出保函管理方法:

重視保函的管理工作;建立企業保函管理制度、明確專人管理;開展業務培訓;建立保函管理臺帳;加強保函的風險控制;保函的延期、增減和撤消

七、保函的風險控制

在國際工程承包運作的全過程中，保函的受益人憑保函向銀行索償的情況時有發生，其中有承包商違約而導致的，但也不乏有受益人的無理提款的情形，甚至采取欺詐手段騙取賠付而使承包商蒙受損失。

八、履約過程中的保函風險控制

(一)認真履行合同

保函的風險實際上很大程度來源于承包商本身，所以最根本的防范保函風險的措施是全面全面認真地履行合同明確的義務，不發生違約行為，不給業主制造啟動保函的機會。

(二)重視合約管理、保函管理的文件資料的收集工作

建立并養成對外溝通、交流文字證據的習慣，與業主、監理工程師之間避免口頭約定。

(三)重視保函的減額和撤銷工作，防止被索賠和繼續支付擔保費的風險

對于預付款保函要重視保函的減額工作。在工程進展到一定階段，通常為完成工作量的15%左右時，業主開始在支付進度款時按約定的比例扣減預付款，在完成工作量的80%左右預付款扣減完畢。

(四)選擇合法途徑解決保函爭議

一般情況下，除非承包商出現嚴重違約的行為，業主是不會采用保函索賠的極端手段的，特別是業主方為政府部門的情況下。