刑事辯護的策略及其倫理底線

張 青

(云南大學 法學院，云南 昆明 650091)

一、從李某某案談起

李某某案從首次進入公眾視野到最終定案，可謂波瀾迭出。一起原本涉及被害人隱私以及未成年犯罪嫌疑人保護的刑事案件卻淪為一場公眾圍觀下的民意的狂歡，呈現出所謂“一家哭一路笑”的尷尬局面。其中除了該案嫌疑人的“官二代”、“富二代”與“星二代”等當下吸引公眾眼球的標簽外，犯罪嫌疑人與被害人雙方代理律師策略化的庭外對抗發揮了極為重要的推波助瀾的作用。在數月時間里，雙方律師各執一詞，紛紛借助媒體、博客、微博等發布各種消息、表達各自看法，激烈交鋒，上演了一浪高過一浪的輿論攻防戰。作為一種辯護策略，律師庭外的系列言行在攪動輿論走向、牽引公眾神經的同時亦引起人們對辯護律師職業倫理底線的擔憂。

傳統有關律師倫理的探討多圍繞“一名好律師能否同時是一個好人”這一設問展開，該問題的核心是辯護律師與其當事人之間的相互關系以及律師職業過程中面臨的一般道德與職業道德的沖突與權衡。［1］李某某案則為律師倫理問題提出了新的挑戰，即基于對司法公正、社會正義與當事人利益的考慮，辯護律師庭外的策略性對抗是否應予以一定的規制?其邊界何在?有學者從必要性、可行性角度對整個律師庭外言論之規制以及規則之建構進行了探討。①陳實:《論刑事司法中律師庭外言論的規制》，載《中國法學》2014年第1期;胡田野:《新媒體時代律師庭外言論的規制》，載《法學》，2014年第1期。然而在刑事訴訟中，辯護律師較之于被害人代理律師的策略活動有著明顯不同的目的、功能和特征，其倫理底線亦應以此為基礎，因此有單獨研究之必要。本文擬以李某某案為范本就此作一試析，從刑事辯護的目的、價值出發考察辯護策略的運用及其底線規制。②本文所謂底線倫理并非在一般意義上探討律師的內在道德操守，它指的是辯護律師在職業過程中必須遵守的外在行為準則。

二、辯護策略:目的、價值及其局限

(一)辯護策略運用之目的

從功利視角出發，辯護策略本身并無獨立于刑事辯護之目的。辯護策略屬于實現刑事辯護之工具與手段，因此其目的亦從屬于刑事辯護之目的。從歷史上看，刑事辯護的傳統目的在于為當事人的利益服務，即對當事人為勤勉之辯護。隨著律師隊伍的壯大、辯護制度的發展以及社會關系趨于復雜，辯護律師的極端黨派性逐漸引起人們對法律的普遍性和公正性過分受損的擔憂。對此較為典型的譴責是:“他們(律師)扭曲了正義，把庭審辯論變成了赤裸裸的角斗士打斗……”［1］P44。故今世各國之刑事訴訟法及律師倫理均對辯護律師的黨派性予以一定程度的規制和平衡，在強調其對當事人為勤勉辯護之時，亦同時注重其對司法正義或社會正義之責任。例如在英國，盡管辯方律師的首要責任被認為是無畏地和不考慮個人利益地為被指控者辯護，但他不得有意地誤導法院，或者以任何其他方式進行沒有職業道德的行為。［2］395美國律師道德準則在要求律師于法律范圍內熱心代理的同時亦被視為“法院官員”，以及對司法公正擔負有特殊責任的公民。①See ABA Model Rules of Professional Conduct(2004).因此律師被禁止故意實施有損司法權威與公正的行為。日本《律師職業基本規程》更是明確規定:“律師的使命是，維護基本人權，實現社會正義……律師應當牢記上述使命，約束自己的行為，承當社會責任。”［3］15-16對社會正義與公共職能的強調，辯護律師不能單純以追求勝訴為目的，而要在法律手段允許的范圍內，盡善盡美地將這些糾紛化減到最小程度，將委托人從苦惱中解脫出來、恢復正常的社會生活。［4］75我國《律師職業行為規范》第6條亦規定:“律師應當誠實守信、勤勉盡責，依據事實和法律，維護當事人合法權益，維護法律正確實施，維護社會公平和正義。”這些目標和責任的預設，為辯護律師的行動方式、策略與技巧設置了倫理邊界。綜上所述，刑事辯護策略之運用應遵循以下訴訟目的。

其一，在法律授權范圍內為委托人的利益和權利全力以赴地進行辯護。辯護律師應當在法律和職業規范的限度內發揮其辯護技能，爭取對其代理人最為有利的訴訟結果。這是現代民主理想與控辯式訴訟模式下辯護律師的法定職責，同時亦屬代理人與當事人之間契約關系的當然要求。

其二，在辯護活動中維護法律權威與司法公正。辯護律師的首要職責在于為當事人的利益而斗爭，但其并非純粹是“被雇傭的槍手”。作為法律職業共同體之一員，辯護律師須恪守共同的職業精神，超越當事人和個人利益，自覺維護法律權威與司法公正。誠如學者所言:“法律職業精神的本質就是使人覺得司法管理是每個人的職責所在。一個充滿這種精神的法律人，從不迷失在自己的利益或是自己客戶的利益之中。法律職業精神讓他超脫于求勝心之外，成為真理的捍衛者。”［5］135這要求辯護律師，一方面不得故意曲解法律或逆立法精神惡意解釋、利用法律;另一方面訴訟策略的運用應秉謹慎、公正之態度。雖則基于對委托—代理的特殊信賴關系之保護，不宜對辯護律師委以積極公正之義務，然其仍須對法庭負消極公正之責，不得積極施行欺騙、誤導甚或不當干預法庭之行為。

其三，尋求并促進社會正義。卡多佐說，“法律的終極原因是社會的福利”。［6］39辯護律師同其他法律工作者并稱為“社會醫生”，其活動理應助益于法律終極目標之實現。［7］530而且較之以當事人處分權為主導的民事訴訟，刑事司法由警察、檢察官等公共機構介入案件，禁止當事人自力救濟，因此具有較強的公共性。這就賦予了刑事辯護以公共職能和特色，律師辯護活動亦因此獲得超越個案當事人利益和司法公正的社會公共意義。在此情形下，辯護律師的不當言行勢必會對社會有機體留下創傷甚至產生潰爛的傷口，所以其在運用辯護策略時應符合公共的善即社會正義。正是在此意義上，羅馬法學家奎恩提連曾鄭重告誡:“偉大的律師不僅應該研究裁判官的告示和法學家的意見，還應該反思幸福的性質、道德的根基，乃至一切的真和善。”［5］18

目的決定手段和方法。辯護策略運用之三重目的為辯護律師設定了不同的職責和義務，亦為辯護律師的言行劃定了基本的倫理底線。然而不可否認的是，最佳辯護、司法公正與社會正義三者間不可避免地存在潛在沖突，無論辯護人作何抉擇，都要作出令人不快的犧牲。此中沖突實際是律師職業倫理中受到長期爭論但尚無定論的一個惱人不休的議題。但從訴訟職能分離與制衡的視角看，對當事人為最佳辯護當屬辯護律師訴訟策略運用的首要目標，也是辯護人之積極義務;而維護司法公正與社會正義，則是辯護人輔助性的但起到重要平衡作用的訴訟目標，因此其屬于一種消極義務。

(二)辯護策略之價值及其潛在風險

在刑事訴訟中，辯護策略的運用具有顯著的價值和意義:首先，恰當的辯護策略助益于當事人利益之實現。辯護人是孤立無援的被指控者最為可靠的的支持者。辯護策略正是辯護人為實現當事人的最佳利益有意識采取的一系列方法和步驟。一名謹慎而敏銳的辯護律師總是能夠抓住任何法律、證據和程序等方面的機會并以獨創性的辯護技巧爭取有利于其當事人的結果。其次，辯護策略的合理運用有助于促進國家專門機關嚴格執法、公正司法。技術嫻熟的辯護人如同一臺正當程序的自動監測器，在刑事訴訟過程中能夠敏銳地捕捉到法律的漏洞、程序的偏離以及證據的瑕疵，并據此提出具有針對性的抗辯、組織進攻與防御。因此能夠有效地監督公權力之運行，防止權力濫用，促進司法公正。再次，富于技巧的辯護能夠充分發揮辯護職能，推動整個刑事司法系統有效運作。刑事司法具有協同作業的性質，如論者所言，“一項司法制度，不論是對抗制還是糾問制，都具備機構的關鍵因素:大量主體之間制度化的相互作用，這些主體有著明確的分工，必須遵守固定的規則，有著共同的目標和職責……”［8］109即刑事訴訟各主體間實際存在一種組織化的角色互動，無論是通過沖突還是合作，刑事司法的目的和功能的發揮則仰賴各項訴訟職能之實現。在控辯式訴訟模式下，辯護人辯護策略的運用水平直接決定著辯護的最終質量，進而影響到刑事司法機制的有效性。最后，高超的辯護技藝能夠通過個案推動司法進步、增進社會正義。刑事案件的公共性亦賦予了刑事辯護超越個案的公共意義。明智的訴訟策略可以通往司法進步、社會正義之路。一方面，國家機構在司法實踐中因為固守成法而趨于保守，對社會中謀求新利益的呼聲往往拙于應對，辯護律師則具有足夠的動力和條件謀求變革，［4］74辯護人通過靈活運用辯護策略可能催生新的判例，從而推動法律制度的完善，有利于回應社會需求、提高司法和法律公信力;另一方面，辯護律師的策略性活動兼具公共表演之性質，尤其是如李某某案等重大公共案件更是如此，恰當的辯護策略和言行將在社會中起到良好的法治歷練的作用。

日本學者伊藤博史在論及辯護人的技術與職業倫理時指出:“辯護人就是生活在有歡喜和榮耀，也有苦惱和恥辱這種矛盾世界上的職業人。”［3］14在職業倫理中，辯護人兼具“正義的化身”與“惡魔的代言人”兩種彼此對立的形象亦表明，辯護策略之運用恰如劍之兩刃，其促進正義之際亦有阻礙乃至為禍司法公正和社會正義之虞。

其一，激發敵對效應與侵略性，悖離文明、禮貌、專業辯護之原則。如果說對抗制本身即蘊含“敵對效應”，［9］1那么辯護策略的使用則易使此種潛在的敵對狀況放大、升級。控辯對抗由法庭延伸至庭外，對抗的方式由理性溝通、舉證、質證逐漸轉向極具侵略性的庭外諷刺、謾罵、言語中傷乃至惡意攻擊。這將導致刑事辯護顯得過于刻薄、冷血和不道德，有損律師聲譽與公眾道德情感。

其二，深度曝光案件信息及有關細節，侵犯被害人隱私權及其他法益。在刑事訴訟中，辯護人由于擁有案件調查、閱卷、會見嫌疑人等一系列特權，對案件細節有著較為全面的把握。在單方追求勝訴的訴訟策略驅使下，辯護人向公眾和媒體過分披露案件細節甚至證據材料，一方面被害人的隱私被置于公眾圍觀之下，易造成甚于刑事犯罪本身的二次傷害;另一方面，未經中立法庭依法認定的所謂“證據”、“細節”僅是辯護方的單方故事版本，其客觀性無法保證，但在從眾心理影響下，相當部分社會公眾對此并無識別能力，亦沒有耐心去對信息進行細致篩選、推敲，于是辯護律師成功地將認識偏見植入公眾頭腦之中，因此有削弱司法權威和動搖裁判合法性之虞。

其三，借操縱、誤導輿論干預司法，損害司法獨立與司法公正。作為一種訴訟謀略，辯護律師庭外“表演”的首要目的自然在于影響法庭裁判結果。在此種動機支配之下，辯護人策略性的言行如不加節制，極易逾越正常的輿論監督性質而演變成對司法的不正當干預。有學者曾就中西方辯護人庭外言論之目的及其影響作了比較，一般來說，律師庭外利用媒體散布某些案件信息的目的在于影響潛在的裁判者，使其提前產生利于己方當事人的預斷;然我國律師庭外言論之目的并非如此，而是試圖通過媒體形成強大的所謂“民意”直接左右法庭裁判結果。［10］54-55對此國外可以利用“轉移審判地點”、“隔絕陪審團”等訴訟內渠道最小化不利影響;［11］225但我國由于長期受到法律治理化的政法傳統之影響，法律和司法難以獲得獨立之地位，強調司法要實現法律效果、社會效果和政治效果的統一，一旦“民意”具有一邊倒的壓倒性力量，法律效果往往要讓位于所謂社會效果和政治效果。因此當法庭面對辯護人極具煽動性和誤導性的言論所引發的輿論壓力時，往往難以堅守司法底線。

此外，律師辯護策略的不適當運用，還將催生悖離其當事人利益行事的沖動和行為。辯護人過于積極、熱情地投入到與媒體和公眾的互動之中，以及在此過程中浮夸的言行，可能使辯護活動異化為悖離其當事人利益而純粹成為律師炒作自己的公開表演。當事人的利益則成為辯護律師市場營銷策略的犧牲品。

三、辯護策略運用之倫理底線

恰如德國法學家拉布魯赫所言:“我們處于兩種倫理體系表面上不可克服的矛盾的表演現場:一個是義務與仁愛、和平與恭順的體系，一個是權利與榮譽、斗爭與驕傲的體系。”［12］105刑事辯護亦面臨著此種兩難困境，其首要原因便在于辯護人之策略活動偏離了辯護策略之初始目的。為了充分發揮辯護策略之積極意義同時有效防止其發生異化，有必要從辯護策略運用之目的出發明確其倫理邊界。

(一)辯護策略指向之對象

在刑事司法中，有效的刑事辯護是以控審職能分離與分立為前提的，古老的正義觀念告訴我們缺乏中立第三方在場的辯護注定要歸于失敗。作為一種協助被追訴人對抗國家追訴的進攻和防御機制，律師辯護活動之潛在作用對象應是超越控辯雙方的中立裁判者。因為現代民主和法治要求有關公民權利和義務的審訊和裁決“應由一個依法設立的合格的、獨立的和無偏倚的法庭來完成”，［13］241即只有法官才是案件結果的最終決定者。因此辯護策略運用之首要目標亦在于說服法官接受己方主張或者動搖法官已經形成的不利于當事人之心證。

然在李某某案中，辯護律師的一系列庭外言行卻直指社會公眾。盡管由于本案涉及當事人隱私，法庭審理采取不公開方式，因此對于律師法庭辯論之具體情況外界無從知曉，但辯護律師顯得過于積極、高調甚至有些激烈的庭外辯護言論掩蓋了其法庭辯論的功能和形象，給人以深刻的面向媒體和社會公眾進行辯護的印象。2013年7月10日，陳樞和王冉高調聲明將作無罪辯護并大談娛樂場所之責、賓館之責及多名成年陪酒人員之過，［14］自此正式拉開了公眾辯護之序幕。此后蘭和以李家法律顧問的身份開始介入李案，并頻頻對外發聲，本案其他辯護律師亦利用媒體不同程度地對外公布了一系列所謂的“證據”和“細節”，甚至在一審法庭辯論之前，李某某律師王冉的辯護詞全文即已見于網絡之上。［15］隨著這種面向公眾的辯護被層層推向高潮，辯護律師庭外言行之尺度亦不斷擴大并有失控之趨勢。在此，頭頂法律王國之王冠、對案件事實和法律享有最終決定大權的法官似乎失去了昔日理論上的榮光，法律王冠之光環在眾生喧嘩中黯然失色，社會公眾和輿論作為無冕之王攫取了法庭之權威成為律師辯護策略施展之對象。由此便出現訴訟上甚為有趣的一面，辯護律師花費巨大的時間和精力圍繞社會公眾而非法官進行舉證、辯論、解釋和說服。這從某種程度上看固然利于輿論監督司法，然由于群體的易受暗示性以及輕信、偏執、夸張等特征，［16］57-70缺乏明確規則約束的公眾辯護極易演變成操縱、誤導輿論干預司法的行為。

(二)辯護策略施展之情景與場所

常人方法學認為，任何行動都處于一定場景之中，而且任何特定的場景本身即行動的一部分，它與行動一樣是社會成員通過努力構成的“成果”。［17］114所以情景并非某種物化的外在結構，它是在具體的行動中由權力關系組織起來的，［18］492-493因此是一個“建構”的過程。在刑事訴訟中，情景象征著訴訟主體間持續的互動與博弈，場所則是社會行動即訴訟活動展開的法定物理空間。既然刑事辯護指向之對象乃是作為中立第三方的法官，司法中立性和公正性要求法官同控辯雙方保持等距離關系，法官不得單方接觸或者聽取任意一方的意見，因此辯護策略施展之情景亦即控辯雙方平等對抗、法官居中裁判的持續互動之過程。這一司法過程抑或司法情景之展開往往需要一定的場所即特定的物理空間。歷史上許多司法活動是在廣場和其他露天空間進行的，如古代的“棄市”、“示眾”，近現代的“公審大會”，等等。但隨著法治的發展，我國刑事司法逐漸由“司法的廣場化”轉向了“司法的劇場化”。［19］12-18包含刑事辯護在內的整個司法場所由過去的廣場搬進了相對密封的空間——法庭。較之于廣場司法，法庭司法具有顯著的特征:其一，法庭作為一種封閉的場所阻隔了庭審活動與庭外活動，防止庭審活動過于為庭外因素所干預;其二，法庭的空間結構區隔出不同的位置、角色和職能，保障訴訟結構的完整性與穩定性;其三，于法庭這一場所中的訴訟活動具備復雜、完備、嚴格的行動規則和程序，便于刑事司法文明、有序、公正地進行。

縱觀李某某案卻發現，辯護律師通過交替運用微博、博客等新媒體和傳統媒體成功地實現了辯護情景與場所的轉移。原本應在封閉的法庭和控、辯、審三方在場的情景下進行的刑事辯護，變成一場發生于由律師運用媒體、輿論精心搭建的“公共廣場”上的“辯護秀”。在此，完整的司法情景為辯護律師的“獨角戲”所取代，劇場化的司法場所重新回歸到原始的虛擬廣場，社會公眾取代中立的法官成為律師辯護的傾聽者和裁斷者。刑事司法的正當性和公正性亦因此受到嚴峻的挑戰:其一，在控訴方和中立裁判者缺席的情景下所為之辯護破壞了訴訟結構的完整性和穩定性;其二，由于缺乏中立的裁判者予以監督，此種辯護極易走向極端甚或誘發辯護方與被害方之間無底線的口水戰，致使刑事訴訟墮落為拋棄“游戲規則”而不擇手段地追求勝訴的野蠻游戲;其三，由微博、博客以及傳統媒體等構成的新型“廣場司法”中，公眾參與人數、頻率以及互動方式之復雜性遠遠甚于傳統面對面的廣場化司法模式，極富感性色彩的話語、文字，來源不明的“證據”、“細節”以及群體固有的或受誘導的偏見互相浸潤、持續發酵并彼此強化，最終匯聚成強大的“民意”輕易沖破法庭內外的物理和程序間隔，形成對法官中立和法庭結構之平衡的破壞性沖擊。

(三)律師辯護策略之具體設定

辯護律師的首要使命在于依法維護其當事人的利益，有學者對此曾有夸張而富有激情的表述:辯護律師的職責在于“讓正義得到實現，實際上是讓當事人的正義得到實現，即使天堂倒塌”［20］74。因此辯護律師在設置辯護路線及策略時，應對各種策略實施之后果及影響加以評估，以選擇最有利于其當事人的辯護策略。在美國，為了保證被告人獲得合格的辯護而確立了有效辯護制度，認為律師幫助無效的被告人可以針對律師提起民事賠償訴訟，或以律師幫助無效為由要求撤銷有罪判決。［21］241而李某某案最引人注目者莫過于律師辯護策略同案件結果之間的巨大反差。該案辯護律師幾乎從接手案件之初便不斷利用媒體高調發聲，對被害方、酒吧工作人員以及社會公眾進行指責，高調表達對案件必勝的信心，［14］甚至出現被告人家屬申請公開審理案件的鬧劇。應該承認在中國現行司法環境下，如果單從功利角度看，利用輿論同情確實可以實現被告人利益最大化，但對中國目前社會環境稍有了解者亦應明白，對于一個渾身被貼滿“富二代”等容易引起公眾反感、敵視和懷疑的標簽的被告人進行所謂“公眾辯護”，不僅難以喚起大眾的同情，反而極易激發公眾對被告人的偏見和仇視，進而形成對辯護方一邊倒的討伐。

然則基于辯護策略目標之多元性，辯護策略之設定尚需考慮其他利益。這些目標實際是為防止律師不擇手段地追求勝訴而施加之約束和限制，根本上看是為了保障律師辯護手段的文明性和正當性，亦即“辯護人使用的武器應當是戰士的武器，而絕不是暗殺者的武器。辯護人為了實現他的委托人的利益，應當使用堂堂正正的手段，而不應當使用暗器搞突然襲擊”。［3］40就此而論，李某某案中辯護律師在具體策略運用上至少存在以下問題:一是過度曝光案情和證據材料，違反律師保密義務。我國《律師法》和《律師職業管理辦法》均規定了律師保密義務。李某某案辯護律師則頻頻通過媒體對外發布案件信息和有關證據材料，有律師甚至陸續在其微博、博客上發布了案件當事人的通訊內容、會見筆錄、偵查卷中的現場圖片、律師的現場勘驗報告等，［22］對當事人隱私和正常的司法活動造成嚴重損害和壓力。二是律師庭外言論偏離文明、理性和謹慎之原則。在庭外辯護過程中，李某某案辯護律師李在珂通過微博多次明示被害人系酒吧坐臺女，并將案件定性為賣淫嫖娼事件。［23］他甚至透露曾向李家建議，“做檢察院和公安的工作把酒吧經理抓了，搞出一個案中案”，并頗有自信地表示，“絕對可以把案子翻過來”。這些言論在法庭作出生效裁判之前即對案件予以定性并公開宣揚，有誤導輿論、妨害司法以及侵犯受害人名譽之虞。三是律師有蓄意曲解法律之嫌。作為在野法曹，現代辯護律師肩負協助“法治主義之圓滿進行”之責，［24］341因此辯護律師在訴訟過程中應從法治理念和精神出發，一秉善意地解釋法律。李案辯方律師則有蓄意曲解法律之嫌。例如就辯護律師提請法庭調查有關人員涉嫌組織賣淫嫖娼和敲詐勒索犯罪事實這一環節，蘭和律師在其博客上發文稱，“該問題得以落實，非常欣慰。如果上述事實一旦查實，有關人員誣告陷害罪責難逃。”［25］這一評論至少存在兩方面的誤導:其一，給人以法庭已受理并啟動程序調查辯護方所謂“案中案”之舉報的假象，而事實上法庭并無權直接受理非自訴案件的報案或控告;其二，令人產生一旦案中案查實，強奸案即能翻案的誤解。從犯罪構成上看，二者實際并無必然聯系，即使“案中案”成立亦不能直接導出強奸罪不成立之結論。作為資深辯護律師，蘭和對此理應明白。

四、辯護策略之規制及其限度

為了促使辯護律師遵守辯護策略之倫理底線，實現辯護策略之初衷與目的，同時防止其走向異化，世界各主要法治國家普遍建立了律師職業規制機制。其在我國《律師法》《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》及《律師執業行為規范(試行)》等規范性法律文件中亦得以初步確立。然而，就律師辯護策略(尤其是庭外辯護策略)之規制而言，相關規定過于抽象、簡略，缺乏系統性、完整性和可操作性。因此專門就律師辯護策略予以規制愈顯緊迫。

(一)規制方式上，以行業內部規制為主，外部規制為輔

從世界范圍看，對辯護律師的法律規制主要有內部規制與外部規制兩種方式。其中內部規制即律師行業自律組織一般為律師協會通過制定律師行為準則等方式對辯護行為予以規范;外部規制則包含行政、民事與刑事三種方式。行政方式即司法行政主管部門針對律師執業行為制定管理規范，并對律師活動進行日常監管;民事方式一般通過利害關系人提起民事訴訟的方式對辯護行為加以制約，如律師侵權訴訟及無效辯護損害賠償訴訟等;刑事方式即以刑事追究作為規制手段，如《俄羅斯聯邦刑法典》便專門列舉了律師不當辯護行為及其刑罰處罰。［26］98-207由于辯護律師的首要職能在于協助被追訴人對抗國家追訴，辯護律師的絕大多數活動需要站在偵查、檢察等國家機關的對立面，部分案件甚至要站在整個社會的對立立場上，這就決定了辯護律師要面臨較高的職業風險。如果對律師發動懲戒的權力為其對立方所掌握，那么律師活動將極易受到排擠、壓制乃至報復性懲罰，不利于充分發揮其作用。故為了保障辯護律師必要的獨立性和自治性，對辯護活動之規制應以律師協會的內部規制為主。對于部分極為嚴重的違法辯護行為，可兼采積極的外部規制，但應對其適用范圍、條件和程序作出明確之限制。

(二)規制內容方面，以辯護策略之多元目的為基礎對其予以系統化、具體化

一方面以規范性法律文件明確辯護策略實施之對象、情景與場所，出于維護司法的獨立性和公正性的考慮，辯護策略一般應于控辯雙方在場的法庭審判的情景下，面向中立的第三方加以展示。當然，這并非絕對禁止庭外辯護。如若案件有關事實在庭審之前已經為辯護律師及其當事人以外的其他人士如國家專門機關人員、被害人及其代理律師以及其他知情人員對外公開披露，辯護律師為了降低或者消除由此給其當事人帶來的負面影響可以公開予以回應。另一方面，建立辯護策略的底線規則。一是構建有效辯護規則，防止辯護律師超越當事人的利益作為一種營銷策略過度表演。市場化運行的律師如若缺乏倫理規制，其辯護策略即技術理性的施展極易發生令人生畏的異化。［27］16二是完善律師保密規則，使之更具操作性。我國現行有關律師保密義務的規定極為簡略，各規范性文件僅宣示性地要求“律師應當保守在執業活動中知悉的國家秘密、商業秘密，不得泄露當事人隱私。”對于律師保密義務的范圍、例外以及違反之后果要么過于簡略、概括，要么根本未予規定。因此有必要構建完整的律師保密規則，并根據律師違反情節之程度設置不同處罰措施。三是建立律師庭外言論規則。律師在庭外發表對案件的看法、評論除應遵守保密義務以外，尚需恪守理性、文明和謹慎之原則。理性原則要求辯護律師的庭外言論不得積極誤導、操縱輿論，避免發表可能損害司法公正的言論;文明原則要求辯護律師發表關于法庭官員、被害人、律師同行及其他第三方的言論時，不得使用詆毀、侮辱或其他粗俗性言辭;謹慎原則即辯護律師的庭外言論須持審慎之態度，不應對當事人為無把握之承諾，或面向公眾為過分張狂之言行。

(三)違規辯護行為之調查與懲戒

根據現行《律師法》及其他有關規范性法律文件，我國對律師的懲戒主要由各級司法行政主管部門以及律師協會進行。其中，行政懲戒主要依《行政處罰法》規定之程序進行;行業內部懲戒，全國律師協會頒布的職業規范并無統一的程序安排，各地做法不一。而有關律師違規行為的調查機制，無論是行政懲戒抑或行業內部懲戒均對其未予明確。為保障相關規制內容在實踐中得以被遵守和貫徹，防止有關部門濫用懲戒權，有必要對律師懲戒機制及調查程序予以進一步完善。具體制度的建立，可借鑒國外律師紀律懲戒委員會制度，實行調查權與懲戒決定權的相對分離。

需要特別指出的是，盡管對律師辯護策略之規制愈顯緊迫，然另一不容忽視的現實則是，我國司法實踐中尤堪擔憂者仍然不是律師辯護過于熱情的問題，而是積極辯護熱情度不夠的問題;或者說，目前刑事辯護最大的困境并非辯護環境過于寬松，而恰在于其高度復雜化、辯護環境不透明，律師辯護受到諸多非正式制約。正如論者所言，“一方面，律師庭審言論不僅沒有豁免保障，甚至可能面臨追訴的風險。另一方面，律師庭外言論幾乎沒有任何限制”［10］60。這實際凸顯出我國刑事辯護深刻的制度悖論，一方面，辯護律師正常的獨立辯護權由于缺乏有效制度保障而岌岌可危，辯護策略亦失去其基礎;另一方面，一旦案件引起公眾輿論關注，辯護律師的庭外表演又欠缺正式的制度規制。其背后的核心緣由乃在于刑事司法的整個正式制度尚處于逐步成型、完善之中。所以在此種背景下就律師辯護策略之法律規制單獨予以探討當持更為審慎之態度，以防置刑事辯護于愈加不利之境地。

首先，應厘清法律規制與律師辯護策略之正常運用的界限。對辯護策略之法律規制，目的在于促進刑事辯護健康、有效運行，進而實現其多元目標，而非為刑事辯護設置不合理的障礙。因此在規則設置上，一是以庭外言行作為重點規制對象，而對庭內律師辯護活動除欺詐、不遵守法庭指揮、干擾庭審等嚴重違法行為以外，不應施加過多限制，以防國家專門機關濫用此種規制阻礙律師辯護職能之實施;二是借鑒國外先進的立法例明確規制范圍及其例外，防止有關部門借規則解釋之自由裁量權干擾律師辯護。

其次，合理平衡法律規制與律師評論案件權利之關系。聯合國《公民權利和政治權利國際公約》第19條規定，“人人應有表達自由的權利”。［13］332雖然辯護律師作為一種特殊的法律職業被賦予了不同于一般人的職業倫理要求，但從本質上看其首先乃是一名普通公民，其次才是承擔特定角色的辯護律師，因此其仍享有作為一名普通公民應有之表達自由，只不過這種表達自由基于辯護律師職業的內在性質而受到一定的約束。所以在對律師辯護策略予以規制時，應防止矯枉過正，妥善平衡規制與表達自由之關系。具體操作上可以刑事辯護之目的為準繩，即但凡無害于辯護目的實現的言論均可視為律師表達自由之合理范疇，如關于訴訟進程和階段的通報、當事人目前身體和精神狀況等言論自然不必予以規制。

最后，兼顧法律規制與公眾、媒體的知情權及監督權。社會公眾與媒體的知情權和監督權是司法公開原則的題中之義。司法適度公開、透明不僅是司法民主的內在要求，更是司法公正的外在保障。尤其是在我國這樣一種由權力意志和權力邏輯主導司法、司法環境異常復雜的社會背景下，公眾和媒體監督之積極意義尤為顯著。然出于對追訴效果、社會道德以及私人利益之考量，公眾和媒體在部分案件或者訴訟階段中將被排除在訴訟程序之外。那么，辯護律師可能成為公眾和媒體與相對封閉的訴訟程序之間的唯一通道。所以對律師辯護策略的規制應控制在必要限度內，對于國家專門機關在訴訟活動中之違法行為，辯護律師有權對公眾和媒體予以披露。當然其披露方式亦受前述辯護目的之限制。

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