司法審判中法律修辭的效率性邏輯——基于法經濟學的考察

王峻峰

（山東大學 法學院，山東 濟南 250100）

一、當前法律修辭研究的反思

我國早前法律修辭研究的重點是法律語詞、修辭方法的使用等問題?！皬氖逻@方面研究的多是從事語言學研究的學者，這時的法律修辭研究與法律語言研究沒有一定的界限，缺乏研究深度和統一的研究范式?！盵1](p11)之后的法律修辭研究逐漸深入，“探討了法律修辭與依法治國的關系以及法律修辭自身理論發展的問題，還討論了法律修辭自身形式的建設以及法律文化屬性等問題?！盵2](p12)隨后的法律修辭研究進一步深入，“不僅深入研究了法律修辭的社會、思想基礎，還探討了法律修辭的功能條件與實施策略，甚至將法律修辭與法律語用學、法律心理學以及法律翻譯學聯系到一起?！盵3](p113)2010 年前后，法律修辭研究得到了進一步長足的發展，這得益于陳金釗教授及其團隊，他們推出了一系列研究成果，不僅建立起相對完善的法律修辭理論體系，還深入探討了法律修辭與法律方法的關系、法律修辭的運用范圍和限制、法律修辭的特征、法律修辭的說服論證等問題。

“在法律修辭的研究中，法律論證和推理在邏輯上是否嚴格有效并不是關注的重點。法律修辭關注的重點是論證在直觀上是否合理，即論證的前提能否對論證的結論提供足夠的支持。”[4](p37)所以法律修辭通常被認為是非形式邏輯興起和發展的一部分?！靶问竭壿媽⒄撟C的可靠性和有效性作為研究目的，將形式邏輯分析方法作為其研究的基本方法，而非形式邏輯將論證的可信性和可接受性作為研究目的，將非形式分析方法作為其研究的基本方法，由此看來法律修辭與形式邏輯具有一定程度的差異性?！盵5](p31)然而以可信性和可接受性為論證目的的非形式論證方法仍然在論證過程中遵循一定的邏輯規律。①此處所指稱的邏輯規律有區別于法律論證中嚴格的形式邏輯，而是指一種特定的規律性邏輯。從法經濟學視角來看，無論是立法過程還是司法過程，法律修辭的論證過程都遵循一定的效率性邏輯，這一邏輯在司法過程中體現得尤為突出。在司法過程中，法律修辭的效率性邏輯體現為以最小的成本獲取最大的利益，其成本包括法律修辭的情緒感染力、倫理說服力以及修辭技巧訓練等多個方面，其實現的收益就是法律修辭的可信程度和可接受效果。但就總體而言，法律修辭的效率性邏輯還體現為法律修辭必須遵循社會成本最小化原則，該原則又構成了法律修辭的限度。

二、司法審判中不同主體法律修辭的效率性邏輯

在司法審判中，無論是主持審判工作的法官，還是當事人或者律師，其在運用法律修辭時，都會遵循收益最大化這一效率性邏輯。為了更直觀地說明這個問題，可以將不同主體運用法律修辭的成本用下列圖例來表示。其中x 表示不同主體法律修辭的運用水平，即法律修辭運用的數量及范圍；y 表示具體的成本狀況，既可以表示個人成本，也可以表示社會成本；a 為運用法律修辭的邊際成本，包括法官的邊際成本a1、當事人的邊際成本a2和律師的邊際成本a3，所以ax可以表示不同主體運用法律修辭的成本；p 為不同主體運用法律修辭失敗的概率，包括法官概率p1，當事人概率p2和律師概率p3；L（x）表示在法律修辭運用水平x 下失敗所造成的損失，包括法官損失L1（x），當事人損失L2（x）和律師損失L3（x），所以pL（x）可以表示不同主體在相應概率下的損失；U 表示社會成本，其是運用法律修辭成本與運用法律修辭失敗損失之和。②法官、當事人和律師運用法律修辭成本曲線因假定法律修辭運用水平的邊際成本恒定而均表現為向右上方遞增直線，因此不在成本函數圖中區分邊際成本為a1、a2 和a3 的具體情況；因為法官、當事人和律師運用法律修辭失敗的損失均存在邊際遞減效應，所以在圖中均表現為向右下方凹形曲線，亦不在成本函數圖中具體區分p1L1（x）、p2L2（x）和p2L2（x）三種情況；社會成本曲線為不同主體運用法律修辭成本曲線和運用法律修辭失敗損失曲線的疊加，所以呈現倒U 字形。通過下圖可以具體考察不同主體運用法律修辭的成本投入狀況。

1.法官的效率性邏輯。

圖1 法律修辭運用成本函數圖

對于法官而言，在法律事實的認定、法律適用以及情理說服等情況下，都存在運用法律修辭的空間。當然法律修辭運用的必要前提是形式推理的運用無法保證案件得到有效性的結果。從法經濟學角度來看，法官在運用法律修辭的過程中會進行成本收益衡量，但法官的成本收益衡量并不僅限于金錢或財富，還包括法律事實認定的影響、法律適用的后果以及情理說服的效果等多個方面。法官對于成本收益的衡量是非精確性的衡量，因為很多因素可以權衡但是不可以量化，在這種情況下，精確的成本收益衡量并不能有效地實現。

在上述條件下，法官的基本收益包括法官依據法律修辭方法認定的法律事實、適用法律和在情理上所做的說服得到當事人的信任和接受。對上述收益的判斷會直接影響法官的成本投入，也就是說法官對于收益的判斷會直接影響法律修辭成本函數圖中a1x 曲線的變化。隨著法官運用法律修辭數量和范圍的擴大，其成本也在不斷地上升。但是法官即使運用法律修辭方法，也不一定會取得理想的法律效果。運用法律修辭是否成功存在一定概率，不成功的概率在成本函數圖中表示為p1，而且運用法律修辭不成功會造成損失L1（x）。可能造成的損失包括法官在法律事實的認定、法律適用以及情理說服方面得不到當事人的信賴，或者當事人無法接受法官認定的法律事實、適用的法律以及對其進行的情理說服等。所以，法官在利用法律修辭方法進行論證的實際收益等于法官利用法律修辭方法的預期收益減去在失敗概率p1條件下法官利用法律修辭方法所造成的損失。

2.當事人的效率性邏輯。

除法官之外，當事人也是司法審判中的重要主體。在參與司法審判的過程中，當事人也會利用法律修辭方法對案件事實進行論證，對相應法律適用進行建議，對法官進行情理說服等。在這種條件下，當事人也被視為一個理性人，其對案件事實認定、法律適用以及情理說服等不同場合下的法律修辭都會進行成本收益衡量，這種衡量同法官相同，也是在非精確性的意義上進行的。當事人是案件事實的親歷者，盡管由于立場、觀念的不同，當事人可能對事實的認知有所不同，但是就事實的總體樣態而言，當事人應該會采取較為一致的刻畫和描述，所以當事人運用法律修辭方法對案件事實進行論證的過程，對于整體案件的法律效果會產生重要的影響。

在上述條件下，當事人可能獲得的具體收益包括：通過利用法律修辭方法在法律事實認定方面產生的有利于一方當事人獲取法官信任，并能夠由法官接受的收益；通過利用法律修辭方法在法律適用方面對法官產生的具體影響，并因此帶來的在案件上可以獲得的收益；通過利用法律修辭方法在情感倫理方面使法官產生的同情、認同等情感因素，并由此產生的收益。對這些收益的判斷會直接影響當事人對法律修辭的成本投入，也就是說成本函數圖中a2x 曲線的變化與當事人對這些收益的判斷和衡量直接相關。當事人運用法律修辭的增加導致成本投入的增加，所以a2x 曲線為增函數。當然，當事人利用法律修辭對案件進行論證同樣也會存在不成功的概率，這個概率用p2來表示，而且當事人運用法律修辭失敗會造成損失L2（x），這種損失不僅包括當事人使用法律修辭方法失效所帶來的損失，還包括當事人使用法律修辭方法所引起的負面效用所帶來的損失。所以在成本函數圖中當事人運用法律修辭可能造成的損失體現為p2L2（x）的凹函數。就當事人現實收益來看，其等于法律修辭預期收益減去在失敗概率p2條件下產生的損失。

3.律師①此處所稱的律師包括了辯護律師、訴訟代理人和法定代理人等主體，但是為了簡便起見統一稱之為律師，盡管這一概括并不完全。的效率性邏輯。

在法經濟學的視角下，律師同樣是一個理性人，其追求法律修辭收益最大化的目標與當事人一致，但是由于當事人和律師之間存在委托代理關系，所以就整體而言，律師同當事人之間的成本收益衡量仍然存在一定的差異性。與法官和當事人相同，律師運用法律修辭方法對案件進行論證的過程也遵循著非精確性和非財產性的成本收益衡量，但是就律師本身的代理費用而言，其具有較高的財產性特征。在上述條件下，律師運用法律修辭可能產生的收益主要包括：在事實認定方面，律師通過法律修辭方法的論證對法官產生的有利于己方當事人的收益；在法律適用方面，律師通過專業法律知識運用法律修辭手段對法官產生的有利于己方當事人的收益；在情感說服方面，律師對法官產生的有利于己方當事人的收益。律師的這些收益會直接影響其成本投入，所以a3x 曲線表達了律師的法律修辭成本投入的變化，之所以用a3來表示律師的邊際成本是因為律師和當事人之間存在委托代理關系，有律師費用等目標上的偏差。律師運用法律修辭失敗的概率用p3來表示，運用法律修辭失敗用L3（x）來表示，所以律師運用法律修辭失敗的損失用曲線p3L3（x）來表示。律師運用法律修辭可能產生的損失主要包括：由于運用法律修辭方法失敗所帶來的不利于己方當事人的損失；在法律適用方面，由于法律適用建議未被采納，而對己方當事人所產生的損失；在情感說服方面，由于手段選擇失誤所產生的不利于己方當事人的損失。除了委托代理關系會影響律師的成本收益衡量外，律師的法律專業知識也會影響其成本收益衡量。因為律師具有較高程度的專業化知識，所以在法律修辭的選擇方面具有較大優勢，相對于當事人而言，其采用的法律修辭手段更容易被法官所信任和接受，這在一定程度上會影響邊際成本a3x 和不成功概率p3。

雖然律師在運用法律修辭的過程中，其成功的概率要遠遠高于案件當事人，也就是說p3相對較小，但是就總體而言，其仍然會存在一定的失敗概率。在這種情況下，律師可能獲取的現實收益等于其使用法律修辭方法所帶來收益減去在p3條件下所帶來的損失。

三、不同司法場景下法律修辭的效率性分析

“法官、當事人和律師通常在不同的場景運用法律修辭方法?！盵6](p32)其各自都有收益最大化的衡量目標，但是他們的成本收益衡量必須納入到社會成本最小化這個整體性的場景中予以考察，因為法官、當事人和律師的收益最大化目標相互限制、相互制約。只有在法官和當事人以及律師的成本收益衡量符合社會成本最小化的目標時，這種法律修辭才具有效率性。社會成本U 由不同主體的運用法律修辭成本ax 和失敗時的損失pL(x)共同構成，其中成本函數圖中的x*表示社會成本最小化的法律修辭運用水平。

1.事實敘述場景。

事實認定是司法審判的邏輯起點，無論是法律適用，還是情理說服，都建立在基本事實認定的基礎上?！斑M入事實敘述場景的事實包括：客觀事實、當事人主張事實、證據事實和法律事實。”[7](p11)客觀事實通常無法再現，進入法律場域的事實都是從當事人主張的事實開始展開的，在當事人主張的基礎上，由法官按照證據規則和法律程序等標準對其進行甄別，形成證據事實，在證據事實的基礎上最終形成法律事實，即法官據以進行案件判決的事實。

在事實敘述的場景中，法官、當事人以及律師都有機會參與其中，可以通過相關案例來說明在事實敘述場景中，不同主體運用法律修辭的狀況。例如吉林市某法院在審判一起繼承糾紛案件①本文所引用案例均來源于北大法律信息網，對案例的部分分析參照了張純輝：《司法判決書可接受性的修辭研究》，法律出版社2012 年版。時，原告訴稱：“我得知后，對這一剝奪我繼承權的行為向被告提出交涉……”。在這一訴訟過程中，原告利用了法律修辭的評價技巧將人們的注意力轉移到原告未喪失繼承權這一問題上，而且強化了其未喪失繼承權這一事實。當事人在提出其主張的事實時，為了能夠獲取更多的訴訟利益，其必然會對案件事實進行有利于己方的描述，從而形成當事人主張事實。但是運用法律修辭方法存在一定的損失概率，在這一意義上當事人運用法律修辭方法進行論證時，必然會根據其成本收益分析進行具體的策略選擇，從而受到一定的制約。例如在2001 納溪民初字第561 號判決中，被告辯稱遺贈涉及的售房款是不確定的財產。判決中的“不確定”財產具有法律修辭中的模糊性作用，但是對于這種模糊性的法律修辭選擇具有較大的風險，很可能不被法官接受，并對案件事實產生其他疑問，這就會產生相應的損失。

法官在事實認定過程中，同樣也會運用到法律修辭方法。當當事人提出主張事實后，法官需要通過法律修辭的方法予以認定，因為當事人在提出事實主張時都是從自身收益最大化的角度進行陳述的，其中難免有背離客觀事實的情況，一旦法官認定了虛假事實，其結果不僅會引起另一方當事人的激烈反對，甚至危害程序和判決的穩定性，從而增加了法官運用法律修辭方法的損失，最終導致法官總收益的減少。例如，在2008 穗中法刑二重字第2號判決中，法官稱經審理查明：“許某告知郭某該臺柜員機出現異常后，郭某亦采取同樣手段取款19,000 元?！狈ü僭谶@份判決中，通過會話含意的法律修辭方法強調了許某非但自己非法竊取銀行資金，還告知他人，強調了許某非法占有的故意。法官在該案中的法律修辭不僅限制了當事人的辯解，即許某是為了保護銀行財產而取款，而且還強調了許某竊取的故意，從而增加了法官的現實收益。由此看來法官在運用法律修辭方法對當事人主張事實進行認定時，同樣也受到當事人主張事實的限制，而這種限制應該以社會成本最小化x*為標準。

2.法律適用場景。

法律事實的認定是法律適用的前提，而法律適用是法律事實認定的邏輯后果。法律適用就是法官依據相應的法律規范，依據業已認定的法律事實，作出相應的判決，并注明適用法律的理由。早前在法律適用的場景下，法官只注重依據法律事實作出相應的判決，而不注重在作出判決過程中的適度說理。這不僅造成法律適用的模糊性，而且還造成當事人對法官判決的誤解。在法律修辭論證方法逐漸興起后，在判決書中適度增加說理成分已經成為司法改革的一個重要要求，這也是法律修辭在法律適用場景中發揮作用的重要表現。例如在一起名譽權侵權案件中，法官首先列明了《民法通則》中規定的涉外民事關系中侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律，然后說明外國人張某適用《民法通則》，這是法律修辭中簡單的互文技巧。隨著法律修辭的興起，這種互文式的法律修辭大量被適用。

早前的法律適用多被視為法官自身的行為過程，而忽略了法律適用場景中法官與當事人和律師的交互過程，這也是導致之前判決文書說理不足的重要原因。除了基本的三段論推理外，要作出令當事人和律師信服的法律判決，就需要對適用法律規范的正當性、法律事實與法律規范的相關性等問題進行充分說明。例如，我國《公司法》規定，總經理、副總經理、總工程師、總會計師、審計師和其他高級職員請求辭職時，應向董事會提出書面報告。這里的“其他高級職員”就需要法官在司法判決中進行具體解釋，并聽取當事人和律師的意見。因為在法律適用的過程中，合理性以及可接受性也應該成為法律適用的目標，因為法官雖然在增加合理性和可接受性法律修辭的過程中存在成本的投入，但是因為合理性和可接受性的增加，其導致的判決和程序安定性所獲得的收益遠遠大于其成本投入。就社會成本來看，法官和當事人在法律修辭中的這種相互制約，也應該以社會成本最小化x*為標準。

3.情理說服場景。

在司法審判的過程中強化情理說服一直受到學界的排斥，因為在相當長的一段時間內，對于司法審判的要求都是客觀公正，而對于法官的要求也是居中裁判。在這種條件下，在司法審判過程中就不存在情理說服的場景。但是在具體的司法實踐中，不僅法官需要利用法律修辭的方法增加其所作法律結論的可接受性，而且當事人的具體遭遇和處境也會對法官在情感上和道德上產生一定的影響。所以在司法審判的過程中，不應該回避情理說服的場景，在該場景下適度的情理說服對于法官和當事人而言都具有增加可接受性的特征，從而增加法官和當事人雙方的收益，實現社會成本最小化x*。

在司法實踐中，由于僵化的形式邏輯推理造成判決的可接受性不高，在這種狀況下不僅二審程序頻繁發動，而且再審程序也被頻繁啟動，這無疑增加了社會成本，慣常性的纏訪、鬧訪也對法官產生了重要的影響。也就是說從成本收益的角度來看，缺乏法律修辭的情理說服，法官的個人收益將會不斷減少，從而增加了社會成本。對于當事人和律師而言，情理說服場景是其增加總體效用的重要部分，同時也是容易被當事人和律師忽略的部分。適當的情理說服對法官接受當事人的事實主張以及法律訴求具有積極的意義，在這個層面上來講，積極的情理說服對增加當事人的收益具有一定的作用，律師也不應該在情理說服方面有所疏漏，從而降低當事人的收益。例如，在一起遺產繼承糾紛案件中，被告人辯稱：“被告年逾七旬，承受了老年喪子的巨大精神痛苦，死亡補償費是對死者家屬的精神撫慰金，原告要求獨得沒有任何道理?！痹谶@起案件中，被告人首先陳述了年逾七旬和承受喪子之痛的窘境，可以喚起受眾的同情與憐憫，在這種情況下原告居然要求獨得，在道德上形成強烈反差。這種情理說服通常都能夠使當事人獲取相應的收益。

四、法律修辭效率性邏輯的限度

“法律修辭的適用源自于法律修辭的或然性、合理性、修辭語言的多義性以及法律修辭的可變性特征?！盵8](p23)法律修辭的這些特征同時也構成了法律修辭效率性限制的根源，也就是說法律修辭的這些特征要求必須通過一種效率性邏輯對法律修辭進行限制，從而避免被誤用或者濫用。

1.法律修辭的或然性與效率性邏輯。

形式邏輯推理具有必然性的特征，也就是說在形式邏輯推理的條件下，法律構成了邏輯推理的大前提，而法官認定的法律事實構成了邏輯推理的小前提，在這種大前提和小前提下進而推理出相應的法律判決。這種形式邏輯的推理方式在多數情況下能夠發揮作用，但是由于社會發展與法律發展的不同步性，在個別情況下，這種推理方式無法對法律案件進行處理。一方面，形式邏輯推理的大前提缺失，也就是說法律并不能為所有的案件事實提供對應的法律規范，在法律規范缺失的情況下，無法提供形式推理的大前提。另一方面，形式邏輯推理的小前提不足，即在很多情況下，法律事實與客觀事實之間存在較大差異，這種差異必然導致判決可接受性的不足。在這種情況下，由于法律修辭以說服和勸導為目標，并不要求嚴格遵循形式邏輯的推理方式，所以法律修辭獲得了其存在的空間。

由于法律修辭具有或然性特征，也就是說其結果不具有確定性，為了獲取理想的法律效果，需要對其進行大量的成本投入，如成本函數圖所示，ax曲線向右上方遞增。對這種成本投入的限制來源于法律修辭不成功的成本，也就是曲線pL(x)，二者共同形成了社會成本曲線，其中社會成本最小點x*構成了對或然性法律修辭的限度。

2.法律修辭的合理性與效率性邏輯。

形式邏輯推理建立在理性主義的基礎之上，注重法律的規制之治，相信通過理性制定的法律規則能夠形成良好的規則之治。但是從概念法學的發展來看，這種缺乏合理性訴求的形式邏輯推理方式和理性制定的法律規則都無法形成良好的社會秩序，在法律可信性和可接受性特征缺位的狀況下，仍然無法形成良法之治。而法律修辭的合理性訴求給注重理性的規則之治提供了重要的補充，通過法律修辭的運作，不僅增加了事實認定和法律適用場景中的合理性特征，而且還增加了情理說服過程中的合理性特征。

法律修辭的合理性特征要求對案件事實和法律適用進行具體比較，選擇一個更具可信性和可接受性的解決方法，在這種比較過程中需要相應的價值判斷，這種價值判斷為法律修辭的效率性邏輯形成了一個必要的存在空間，構成了價值判決的基本規則。即在運用法律修辭方法解決具體案件時，一方面ax 曲線向右上方遞增，另一方面曲線pL(x)向右下方遞減，所以社會成本曲線同樣對法律修辭尋求合理性構成了一個限度，即社會成本最小點x*。

3.法律修辭的語言多義性與效率性邏輯。

法律修辭語言的多義性是相對于法律規范的確定性而言的。法律規范的確定性是指法律規范中的概念和指稱具有相對的確定性，保證受規范約束的行為人能夠有效地預期法律規范要求的行為模式和責任方式，從而形成具有穩定性的行為方式，避免違法行為的發生。但是對于法律修辭而言，其是在多義性語言的前提下，選擇一個更加合理，并更具可接受性的語言表述方式。這種多義性語言能夠與人們日常生活的理念相勾連，增加不同主體的認同性，從而實現不同主體運用法律修辭的收益。

雖然法律修辭的語言多義性決定了可以通過更加合理的語言來爭取受眾的認同，但是對于合理語言和可接受性語言的選擇是具有成本的，也就是說成本函數圖中ax 曲線是向右上方遞增的，基于語言多義性的大量法律修辭成本投入會增加社會成本，同時也會提升法律修辭不成功概率p，所以基于語言多義性的法律修辭成本投入受社會成本曲線的限制，基于語言多義性理想的法律修辭成本投入就在于最優社會成本x*這一點上。

4.法律修辭的可變性與效率性邏輯。

法律修辭的可變性與法律規定的穩定性相對應。法律規范的穩定性與當事人的穩定預期相關，朝令夕改的狀態不利于形成穩定的社會秩序，從而使法律規范淪落為一紙空文，這就造成了法律規范無法與社會發展現實相呼應的弊端。而法律修辭的可變性能夠在一定限度內緩和法律規范穩定性所帶來的不利后果，通過可變性的法律修辭，強化個案正義的實現，減少不同主體的損失。

法律修辭的可變性也受社會成本最小化這一效率性邏輯的限制。因為就總體而言，法律的重要價值還是在于實現社會正義，維護社會秩序穩定，而通過法律修辭頻繁地改變既有法律規定不僅不利于社會正義的實現，而且還會影響社會的穩定秩序，從而造成大量的社會成本損失。所以法律修辭的可變性特征會增大運用法律修辭的邊際成本，也就是說它將會增大成本函數圖中的a，從而使法律修辭運用水平x 的輕微變動產生較大的社會成本支出，從而增加社會總成本。由此看來，對于法律修辭的可變性特征而言，對其進行以社會成本最小化限制顯得尤為重要，否則將會產生較大的社會成本損失。

五、結語

從本文的分析可知，法官、當事人和律師在司法審判過程中，都遵循個體效益最大化的效率性邏輯，而在事實認定、法律適用以及情理說服等具體場景下，法官、當事人和律師的個體效用最大化邏輯又彼此制約、相互限制，在一個相對完整的社會成本最小化架構下實現不同主體間的收益平衡。而且應當看到的是法律修辭的或然性、合理性、語言多義性以及可變性決定了誤用或者濫用法律修辭將會使法官、當事人和律師產生大量的個人成本，從而增加社會總成本，所以法律修辭的運用必須通過社會成本最小化這一效率性邏輯進行限制。

[1]宋北平.中國法律語言研究的過去、現在和未來[J].法學雜志，2009，（2）.

[2]彭京宜.法律修辭學芻議[J].新東方，2001，（1）.

[3]杜金榜.法律語言學[M].上海：上海外語教育出版社，2004.

[4]朱京.非形式邏輯的興起與發展[J].哲學動態，2003，（10）.

[5]崔雪麗.法律修辭（學）的特征[J].沈陽大學學報，2010，（4）.

[6]武飛.論修辭論證的適用場景[A].法律方法[C].山東：山東人民出版社，2011.

[7]梁慧星.裁判的方法[M].北京：法律出版社，2003.

[8]戴津偉.修辭與近代法治理念[J].西部法學評論，2010，（1）.