底線的抉擇:將代孕合同納入法治軌道的路徑探索

王 靖 馬 棣

1．南寧市西鄉塘區人民法院，廣西 南寧 530000;2．橫縣人民法院，廣西 橫縣530300

代孕行為的出現為苦于得不到親情痛苦和社會傳統觀念的夫妻提供了新思路，代孕合同出現是因為作為合同一方的母親不能生育或者難于生育，需要委托合同另一方的“代孕媽媽”提供代為懷孕生育服務的行為。

一、現象透視:解剖代孕合同的分類

依據代孕母是否提供自身卵子，即代孕母是否與胎兒有血緣關系，可以把代孕合同分為完全代孕合同和部分代孕合同。完全代孕又稱妊娠型代孕，即“子宮+卵子”模式，代孕母親不僅提供孕育胎兒的子宮，還要提供形成胚胎的卵子;部分代孕又稱基因型代孕，即“子宮”模式，代孕母親僅提供子宮孕育胎兒，精子和卵子則由委托方所提供。按這種劃分方法，再根據胎兒與委托父母、代孕母親的血緣關系，又可細分為下表1所示的六類:

表1 胎兒是否與一方有血緣關系

根據代孕的不同行為模式所構成血緣關系的分類圖;此外，根據代孕行為是否接受報酬可將代孕劃分為無償代孕和有償代孕，無償代孕中委托方僅支付代孕的必要費用;在有償代孕中，根據有無中介機構介入居間，將代孕分為商業型代孕和非商業型代孕。

二、撥云見日:代孕合同的類型與標的的民法定位

代孕合同屬于什么類型合同，其標的是什么，目前學界亦有分歧，主要有租賃合同說、承攬合同說、委托合同說三種觀點。租賃合同說認為，代孕行為違背了我國“人不能作為商品”的法律精神，而“代孕實際上就是變相將人體出租的一種行為”。①承攬合同說認為，代孕合同是以一定的勞動成果作為合同的標的，屬于承攬合同關系。而“代孕法律關系是平等主體之間，即委托人和代理孕母之間特定權利義務的社會關系”②，這種觀點認為代孕合同類似于委托合同，是一類提供服務的合同。上述的觀點均忽略了人能否作為民事行為的對象，都在不同程度上存在問題。

代孕合同屬于無名合同，標的為親權。代孕合同不屬于十五類有名合同中的任何一類，可將其歸入無名合同。作為委托之母親一方，由于不能或難于進行生育行為，其目的是希望對方能夠代為承擔孕育胎兒的過程，當嬰兒出生、成為法律意義上的“人”時，委托方是希望自己能夠與嬰兒產生親子身份關系的。作為代孕母一方，其締結合同的意思自然是承擔代為孕育胎兒直至生命誕生這一過程，對于這過程中必要的、合理的費用則由對方承擔，對于所生嬰兒的歸屬交由對方撫養。這之中主要關系就是兩個:一為孕育和代為孕育胎兒，二為取得和協助取得親權。故本文認為，代孕合同的標的③是代孕胎兒、取得新生兒之親權。“代孕胎兒”類似于委托合同，但不是租賃合同或者承攬合同;“取得親權”，則類似于民間送養、收養協議之內容。有所不同的是，代孕合同行為中的嬰兒與“被交付”一方很可能存在著自然血緣關系。

三、理論交鋒:“代孕”的立法限制

主張代孕合同合法化的觀點，主要有以下幾種:

(一)正義觀念

這種觀點認為，評價代孕合同時應從它的功能出發:是否促進社會進步、是否符合社會發展的規律、是否滿足社會中絕大多數人最大利益的需要。代孕合同滿足了一部分因生理障礙而不能懷孕的人的需要，縮小人類繁衍的局限，是符合正義觀念的。

(二)自由理論

馬克思曾說，“自由就是從事一切對別人沒有害處的活動的權利”，依據此理論，支持代孕合同合法化的觀點往往認為，代孕行為是一種自由。反對的聲音認為，代孕合同違反了我國民法的公序良俗制度，是與法律上的自由價值相沖突的。

(三)權利說

主張婦女有代孕的權利，具體又可以表現為:1．人格權，或者人格權范疇下婦女的身體權、身體支配權。2．生育權、生育方式選擇權。《婦女權益保障法》第41條中規定:“婦女有按照國家規定生育子女的權利，也有不生育的自由”。代孕合法化支持者認為這就是以代孕方式的生育選擇權的依據。反對者認為，從“不生育”是“自由”、“生育”是“權利”的邏輯結構來看，“代孕生育權”需要合乎相應的國家規定，無法律規定則無所謂代孕權，何況無論是身體權還是生育權，都是專屬于個人的權利，代孕行為把專屬權讓渡他人是荒謬的。

(四)社會發展說

“代孕符合社會發展的需要，有利于對現代社會倫理道德的維護”④代孕和試管嬰兒、人工授精等生殖輔助方式一樣，都是社會發展的產物，其本質都是彌補生育的缺憾，有利于人類社會繁衍和承繼。

(五)代孕優越說

“從目前英美各國允許代孕的情況看，代孕比收養孩子更為合理，引起的社會問題也較少。例如，歐美社會進行代孕后只有0．3%的法律糾紛，主要是孩子的親權歸屬，但收養子女卻有15%的法律糾紛。只要有法律保護，在監督下執行，代孕應當是優于收養的一種行為。”⑤代孕確彌補人類生殖的局限性，同時延續社會倫理性質的血緣關系，是一個更優越的方案，優越性并不代表可操作性，此觀點還缺乏國內實證支撐。

(六)社會控制說

這種說法認為雖然當前立法回避代孕行為，但地下代孕屢禁不止，因代孕而起的糾紛也沒有得到適當救濟。與其因噎廢食，還不如加以控制疏導。這種觀點邏輯上不免偏頗，一種法律關系是否值得規制，重在法的價值，而非執法效果。

總之，國內支持代孕合法化的觀點大多是從一種應然狀態進行探討，對待代孕問題較寬容并更多地借鑒了海外的經驗;反對觀點則多依據現行法和社會倫理作出反駁。雙方均未有任何實證研究支撐。

四、他山之石:比較法視野下的“代孕”合同立法模式選擇

各國(地區)對“代孕”采取的態度也比較審慎，“考察國外代孕立法，基本上有‘完全禁止型’和‘限制開放型’兩種類型。”⑥

(一)完全禁止模式

1．法國在1992年《生物倫理法律草案》中禁止代孕行為，《法國民法典》第16－7條規定，“為他人之利益生育或懷孕的任何協定，均無效。”2．德國在《胚胎保護法》中禁止捐贈卵子和胚胎，根據德國1989年《收養子女居間法》和1990年《胚胎保護法》規定，在局部代孕和完全代孕的場合，代孕被視為非法，應被禁止。3．瑞典1988年的《體外受精法》禁止代孕行為，代孕被認為違反了法律的基本原則，生下孩子的婦女就是孩子的母親。⑦我國澳門地區的《澳門民法典》第1726條(為第三人生育或妊娠之協議)也規定，“任何為第三人生育或妊娠之協議均屬無效。”4．加拿大的魁北克地區《魁北克民法典》第541條規定，“女性承擔為他人懷孕或生育子女義務的協議絕對無效。”

(二)限制開放模式

1．1982年，英國成立了沃諾克委員會(又譯作“人類受精及胚胎研究調查委員會”)。1984年7月，沃諾克委員會發布了著名的對英國代孕立法產生深遠影響的《沃諾克報告》，認為在倫理上代孕是完全不能接受的，建議代孕合同為非法的和不能強制執行的，對代孕中介機構課以刑罰。1985年的《代孕協議法》禁止商業性代孕和有償代孕的中介，并對其課以刑罰，但該法允許非商業性的代孕和中介。1990年《人類受精與胚胎學法》出臺。該法在代孕子女親子關系的確定上采“合同說”，直接規定不孕不育夫婦可以與代孕子女確立親子關系，而無需經過收養程序。同時，該法規定所有的代孕合同都不能被強制執行，即“代孕協議不得由當事人加以執行，亦不得以之對抗當事人。”2．加拿大于2004年通過了《關于人類輔助生殖和有關研究的法律》，該法明確禁止商業性的代孕合同，但私人間訂立無償的代孕合同屬合法行為。3．新西蘭2004年通過《人工輔助生殖技術法》，該法第二章第十四條規定，禁止商業性代孕，非商業性代孕合同不違法，但不能被強制執行。我國香港地區2000年通過的《人類生殖科技條例》第561章第14條規定，“禁制就代母安排使用捐贈的配子”;第17條，“禁制屬商業性質的代母安排等”;第18條，“代母安排不可強制執行”。這實質是通過禁止有償代孕，承認無償完全代孕的合法性。

完全禁止代孕有其一定的意義，如此有利于保持法律體系的穩定性，避免法律朝令夕改。弊端是無法避免立法的滯后性，滿足不了社會發展需要。反之，限制開放模式雖然盡力避免了法律的滯后性，但容易朝令夕改，不利于法律的穩定施行。

五、路徑探索:走出迷霧，構建符合國情的代孕合同制度

(一)法理上的態度

我國衛生部2001年頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》第3條對代孕行為作了明確的規定，“人類輔助生殖技術的應用應當在醫療機構中進行，以醫療為目的，并符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關法律規定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術”。《民法通則》第七條規定，“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。另外，《合同法》第七條也規定，“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益”。梁慧星認為，“代替他人懷孕的所謂‘代理母協議’，屬于公序良俗違反行為中的危害家庭關系行為類型。基于公序良俗原則的強行法性格，該法律行為自應無效。”⑧可見，對于代孕行為我國現行法是持否定態度的。

(二)情理上的困境

2013年公布的《中國不孕不育現狀調研報告》顯示，我國育齡人群中不孕不育率已經高達12．5%，這意味著每10對育齡夫婦中，就有一對不孕不育患者。尤其是北京、上海等經濟相對發達的地區，不孕不育的發病率甚至已經達到15%以上。且呈現出不斷攀升與年輕化的趨勢。這中就存在著很大代孕需求，而現實生活中又有各種代孕中介公司和代孕網站游離在法律之外，確實到了需要我們對代孕問題作出思考和抉擇的時候了。

(三)底線的抉擇:化解代孕合同的尷尬，納入法治化管理

繼續地消極回避代孕問題肯定是走不通了，必須建立系統的法律規范對代孕問題進行規制，要么完全禁止、要么限制開放。必須審慎地從當前國情出發，審時度勢衡量代孕的利弊，盡量吸收海外可資借鑒的經驗，選擇最適合中國的路徑。兩害相權取其輕，最大化地保護社會公序良俗，同時最小化地對代孕行為干涉。首先，必須以專門立法的形式規制代孕行為，現行的衛生部的部門規章效力層級太低。其次，為了綜合考察我國代孕行為的現狀、國民態度和未來立法走向，需要成立一個獨立、公允、客觀的專門委員會調查研究代孕問題，調查結果和報告須向公眾公開。再次，不管是開放還是禁止代孕，專門法頒布前須向社會征集意見，生效后定期須考察法律的運行情況。最后，代孕活動須在專門機構管理下進行，杜絕缺乏監督、管制的代孕行為。

毫無疑問，如果開放代孕將對我國法律體系亦會帶來巨大的沖擊。我國尚無明確的親子關系之規定，只是在《婚姻法》中對親子關系劃分為:婚生子女、非婚生子女、繼子女、養子女四類。而對于復雜的代孕合同關系而言，要確定親子之間具體的關系是比較困難的。在我國臺灣地區，主要認同“血緣說”、“分娩說”、“契約說”和“子女最佳利益說”這四種觀點⑨。若開放代孕，則需作出相應的法律規定，確定委托母與產兒之間的親子關系。就開放的程度而言，有償還是無償、完全代孕還是部分代孕，這需要根據社會客觀情況來確定。筆者認為，無償代孕較之有償對社會倫理的沖擊更小，且無償代孕避免將“人”作商品之嫌，更易為公眾接受。參考海外立法，應當禁止商業代孕行為，通過代孕謀取商業利益有悖于人性。若代孕母拒絕交付產兒，委托方可否申請強制執行呢?海外立法一般都是否定的答案，但此情況下應盡量考慮救濟委托父母之利益。同時，開放代孕也是對我國計劃生育國策的沖擊，必須避免個別人利用代孕對我國計劃生育國策規避。一方面，應由專門機關嚴格審核申請代孕者的資質;另一方面，對違法代孕的行為的相應處罰。

代孕不僅僅是一個醫學問題、社會學問題，更是一個法律問題，陷入倫理困境和法律盲區的代孕合同該如何發展，需要我們以審慎的態度充分認識代孕行為、認識我們的社會、認識我們的法律體系。

［ 注 釋 ］

①孟崴．“代孕”現象背后的倫理沖突［J］．赤峰學院學報，2007(1)．這個觀點得到了任汝平，唐華琳．代孕”的法律困境及其破解［J］．福建論壇·人文社會科學版，2009(7)的支持．

②鄭莉．代孕法律關系初探［J］．景德鎮高專學報，2007(1):22．

③值得強調的是，各國法律通說一般認為，合同標的應是合法的．“代孕胎兒、取得新生兒之親權”這一情節的合法性判斷將在后文論述，是否屬于我國民法真正意義上的“標的”尚有待商榷．

④任汝平，唐華琳．“代孕”的法律困境及其破解［J］．福建論壇·人文社會科學版，2009(7)．

⑤張田勘．代孕——挑戰倫理底線?［J］．生命世界，2007(5)．

⑥潘榮華，楊芳．英國“代孕”合法化二十年歷史回顧［J］．醫學與哲學(人文社會醫學版)，2006(11):27．

⑦梁慧星主編．民商法論叢［M］．北京:法律出版社，1997，8:87．

⑧梁慧星主編．市場經濟與公序良俗原則［A］．民商法論叢［C］．北京:法律出版社，1994，8:57．

⑨楊芳，潘榮華．臺灣地區代孕合法化之爭研究［J］．臺法研究論壇，2006，3:69．

［1］包赫斯巴雅爾．代孕父母子女關系的法律規制研究［J］．內蒙古大學，2007．