真善美視野下的刑法寬容性

馬榮春 ，趙登梅

真善美視野下的刑法寬容性

馬榮春 ，趙登梅

刑法寬容性是社會寬容性的一個極其重要的體現，其實質便是秩序對自由的謙讓。刑法寬容性可得到刑法真善美的層層闡述與確證，不僅可以繞道刑法謙抑性得到一番說明，而且可以引申到法治溫和主義得到一番升華。在社會轉型與社會風險多元化的特殊歷史時期，刑法寬容性不僅要秉持，而且應該得到強化。而這是法治成熟和社會成熟的一種標志。

刑法的寬容性；刑法謙抑性；法治溫和主義；理性；自由

當描述一個人的優秀品質時，所謂寬容，便是指容許別人有行動和判斷的自由，對不同于自己或傳統觀點的見解的耐心公正的容忍①[美]亨德里克·房龍著：《寬容》，迮衛、靳翠微譯，上海三聯書店1985年版，第13頁。，而只有提倡寬容，人們才能享有自由，才能對“絕對權威”進行批評②[法]阿蘭·圖海納著：《我們能夠共同生存？——既彼此平等又互有差異》，狄玉明、李平漚譯，商務印書館2003年版，引言第3頁。。由于社會制度是由人來架構并體現人的意志，故寬容也可用來描述一種社會制度并形成刑法寬容性這么一個論題或命題。

一、刑法寬容性的先予交代

何謂刑法寬容性？學者指出，刑法的寬容性，就是指刑法介入社會生活和人類行為領域時應具有尊重、保護、擴大公民自由、權利的極大同情心、自覺性和責任心，關注人性、人的價值和尊嚴、人的現實生活和幸福、人的發展和解放并以此為發展方向和奮斗目標。刑法寬容性最本質的價值內涵在于刑法要有人道性，而刑法寬容性的規范內容就是要求刑法的制定和適用盡可能與人性相符合，表現出立足于人類的良知而維護、追求、弘揚、增進人類的善良、仁慈和博愛的特性與傾向③陳正云著：《刑法的精神》，中國方正出版社1999年版，第200～201頁。。實際上，刑法寬容性是一個關系概念，其存在意義是在把握國家安全、社會秩序與公民自由、權利界限時得以凸顯的④同上書，第20l頁。。由此，筆者提出，刑法寬容性的實質就是秩序對自由的謙讓。正如學者指出，尤其是在“安全刑法”、“仇敵刑法”等以社會、國家等集體性安全至上、刑法本身的安全至上的立場頗行其道之時，刑法寬容性的價值更應受到重視。對于個人的寬容暗含著“人是目的”的認同，“容許危險理論”正是刑法學理論應時發表的“寬容”宣言：必須要有一些風險行為為法所容許，并使得那些為法所“容許”的“危險”成為社會的常態行為。而“容許危險理論”的內在理論張力正源于多元風險社會對寬容原則的選擇①方泉著：《犯罪論體系的演變》，中國人民公安大學出版社2008年版，第314頁。。的確，隨著高科技給社會帶來的危險越來越多，在恐怖犯罪似乎有增無減的時代背景之下，秩序對自由的擠占似乎也越來越“順理成章”乃至“理直氣壯”，而刑法寬容性無疑是對秩序“膨脹”的一種“斂縮”。有人說：“在必須完成的事情上，應力求團結；在尚有疑問的事情上，應允許自由；在所有的事情上，應仁愛寬厚。”②[美]伯頓·史蒂文森主編：《世界明言博引詞典》，周文標等編譯，遼寧人民出版社1990年版，第381頁。這對我們把握刑法寬容性有所啟發：刑法寬容性就是意味著秩序為自由讓出空間，特別是“在有疑問的事情上”。在刑法司法環節，我們一直提倡“疑罪從無”③這里的“疑罪”是指罪之有無的“疑罪”。；在刑法立法環節，我們也應提倡“疑罪從無”④這里的“疑罪”是指在將某種行為規定為犯罪和不規定為犯罪兩可之間的“疑罪”。，這都符合刑法寬容性的意蘊。于是，刑法寬容性便將公民的自由拿來充塞此“從無”。有人說：“把你自己要求得到的每一種人生權利送給其他所有的人。”⑤[美]柏頓·史蒂文森主編：《世界明言博引詞典》，周文標等編譯，遼寧人民出版社1990年版，第381頁。那么，在寬容性之下，刑法應將公民“能夠”得到的權利和自由送給所有的公民。

龐德曾說：“在集體目標不足以成為否定個人希望有的東西或希望做的事情時，或集體目標不足以成為對個人施加損失或傷害時，個人就有權利。”⑥[美]龐德著：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，商務印書館1984年版，第123頁。這個論斷里就暗含秩序與自由的關系問題。而只要個人自由尚未在根本上威脅著整體的秩序，則刑法立法是不應限制或禁止此自由的。那就是說，沒有十分充足的理由，公民的個人自由不應受到刑法的干預。于是，刑法寬容性的實質便順理成章地用刑法所要維護的秩序對刑法所要保障的自由的謙讓來詮釋。學者在考察西南聯大的精神時指出：“大家常稱聯大是‘民主堡壘’或‘自由堡壘’，容忍主義或寬容精神是這個堡壘的‘中心’精神。因為如果沒有寬容精神，則少數不肯服從多數，多數不肯尊重少數，那就只有黨爭和暴政而不會有民主和自由的。”⑦謝泳：《從〈觀察〉言論看四十年代大學教授的精神狀態》，載《高教改革》2009年第2期，第32頁。此言對我們把握刑法寬容性的實質也不無啟發。

由于刑法是一種社會實踐，而此社會實踐在時空上是由刑法立法、刑法司法和刑罰執行三個環節貫通而成，故刑法寬容性依次包含著刑法立法寬容性、刑法司法寬容性和刑罰執行寬容性。在刑法立法寬容性、刑法司法寬容性和刑罰執行寬容性所構成的連接中，前一項依次構成后一項的前提，而后一項依次構成前一項的確認和實現。

刑法寬容性應被放在其與社會寬容性的關系中，才能充分顯示其意義所在。一方面，刑法寬容性可以看成是社會寬容性最集中或最典型的體現，因為刑法可以看成是社會制度中最為嚴厲的一種，而社會制度本身往往表征著一個社會的胸襟與氣度，正如學者指出：“一個制度是否寬容、一個社會是否寬容，往往決定其所擁有的法律制度是否寬容，并以其為外在特征。在法律寬容中，又以刑法寬容性是否具備最為要當。因為刑法是否寬容，直接決定著人們的自由和生死的予奪。”⑧陳正云著：《刑法的精神》，中國方正出版社1999年版，第200頁。最直白地看問題，說刑法寬容性是社會寬容性的最集中或最典型體現，最終因為刑法是社會的刑法。我們可以這樣說，如果一個國家的刑法具有寬容性，則這個國家的其他制度安排都將具有寬容性，因為最嚴格和最嚴厲的都有了寬容性的制度安排，那些次嚴格和次嚴厲的反倒要板起面孔？另一方面，刑法寬容性是對社會寬容性的確認和維護。學者指出，刑法寬容性實質上是對社會寬容性的確認和維護，故對于刑法寬容性的考察必須立足于社會，即要將刑法寬容與政治寬容、宗教寬容、道德寬容聯系起來進行①陳正云著：《刑法的精神》，中國方正出版社1999年版，第201頁。。實際上，我們可將刑法寬容看成是與政治寬容、宗教寬容、道德寬容等一道構成了廣義的社會寬容。由于刑法是“保障之法”和“后盾之法”，故刑法寬容便在最深的層面上體認著廣義的社會寬容中的其它部分，而我們也可直接說，在社會寬容中，刑法寬容是寬容的寬容，或曰是寬容的最后一個盾牌。

二、刑法寬容性在刑法真善美下的直接展開

由對刑法寬容性的前述基本考察，我們再來進一步把握刑法寬容性與刑法真善美的關系。

首先，刑法寬容性體現著刑法之真。刑法寬容性意味著在社會矛盾或社會問題面前，在社會調控手段的序列里面，刑法自知自己的地位和角色，而刑法的這種自知及其所萌生的自制是對應著社會矛盾或社會問題的現狀、性質及其程度，或曰刑法順應著社會矛盾或社會問題的現狀、性質及其程度。那么，刑法寬容性便映現著刑法在其形成和運行過程中的回應現實的真實性或合社會規律性，故刑法寬容性體現著刑法之真②胡祥福、馬榮春：《論刑法之真——刑法文化的第一個勾連》，載《南昌大學學報》2014年第2期，第105頁。。刑法寬容性之刑法之真還可通過寬容性與差異性的關系得到說明。學者指出，寬容使得差異性存在，而差異性使得寬容成為必要③[美]沃爾澤著：《論寬容》，袁建華譯，上海人民出版社2000年版，第1～2頁。。社會的差異性包括價值觀的差異性永遠是一種客觀存在，所謂“差異性使得寬容成為必要”，意味著必須認可乃至尊重“差異性”這種客觀存在，而這種認可乃至尊重就是一種“求真務實”。實際上，寬容性認可乃至尊重差異性隱含著認可乃至尊重個體性。作為“保障之法”的刑法更應具有寬容性，即更應認可乃至尊重差異性及其所隱含的個體性，從而體現出更強的“求真務實性”。于是，我們便可將刑法寬容性與刑法之真的關系看成是表里關系，即刑法寬容性為表，而刑法之真為里。

其次，刑法寬容性體現著刑法之善。刑法寬容性所體現出來的刑法之善將可從多角度來展開，而由成本與收益所對比出來的刑法效益觀即刑法經濟學便是一個很好的角度。立于成本的角度，刑法寬容性意味著刑法的投入得到了節儉；立于收益的角度，刑法寬容性能夠在一定程度上助益于犯罪預防，因為在刑法寬容性里面或刑法寬容性背后，淳風美俗和道德觀念將從內心深處滋養著人們的禁忌意識，從而抑制犯罪意念，正如孟德斯鳩曾指出，在政治寬和的國家，愛國、知恥、畏懼責難，都是約束的力量，能夠防止很多犯罪。而在這些國家里，一個良好的立法者關心預防犯罪多于懲罰犯罪，他們注意激勵良好風俗多于施用刑法④[法]孟德斯鳩著：《論法的精神（上冊）》，張雁深譯，商務印書館1961年版，第83頁。。既然刑法寬容性在帶來刑法投入的節儉的同時，又帶來一定程度的犯罪預防的收益，則其正數的刑法效益是很明顯的。而當此時，刑法寬容性通過減少刑罰這種惡的直接投入和增加犯罪預防這種直接的“善”而在總體上“輪番”增長著刑法之善。

刑法寬容性還可以通過限定犯罪圈來體現刑法之善。刑法寬容性意味著刑法不輕易涉足公民的生活領域，它只是“迫不得已”才干預公民的行為，故其對犯罪圈的限定功能是顯而易見的。反之，如果刑法不具有寬容性，則其容易涉足公民的生活領域而“膨脹”著犯罪圈，正如馬克思所言：“法律本身不僅能夠懲治罪行，而且也能夠捏造罪行，尤其是在職業律師的手中。法律更加具有這方面的作用。例如，象一位卓越的歷史學家所正確指出的，在中世紀，天主教僧侶由于對人的本性有陰暗的看法，就依靠自己的影響把這種觀點搬到刑事立法中去了，因而他們制造的罪行比他們寬恕的過錯還要多。”⑤《馬克思恩格斯全集（第13卷）》，人民出版社1965年版，第552頁。顯然，寬容性的反面是張揚性，而刑法在張揚性之下必然放大著犯罪圈。孟德斯鳩曾指出：“有一條重要的準則，就是：對‘邪術’和‘異端’的追訴，要非常慎重。這兩種犯罪的控告可以極端地危害自由，可以成為無窮無盡的暴政的泉源，如果立法者不知對這種控告加以限制的話。”①[法]孟德斯鳩著：《論法的精神（上冊）》，張雁深譯，商務印書館1961年版，第192頁。那么，刑法寬容性將通過限定犯罪圈推行一種柔政或曰文明之政。顯然，刑法寬容性通過限定犯罪圈所體現出來的刑法之善，最終是以人的自由或權利為內容指向的。

如果把刑法寬容性通過限定犯罪圈所體現出來的刑法之善向前推進的話，則刑法寬容性可與社會發展相聯系。學者指出，刑法寬容性對社會發展進步也是必需的，因為一個社會的發展關鍵在于社會的創新、創造能力的具備，而社會創新、創造能力的有無、強弱端賴于社會成員自由的享有程度和個性發揮的程度。恰好，刑法寬容性的根本目的就是尊重、維護、擴大社會成員發揮創造潛能的行為自由和個性。自由雖不是社會進步的唯一要素，卻是社會進步的最根本的要素，被穆勒叫做“前進精神”或“進步精神”。刑法寬容性正是這種“惟一可靠而永久的源泉”的保證者和提供者，使其永不枯竭且不斷擴大、增強和豐富②陳正云著：《刑法的精神》，中國方正出版社1999年版，第209～210頁。。既然社會進步有賴于人們的個性發揮，而個性發揮又有賴于自由的享有，故為自由讓出盡可能多的空間的刑法寬容性便促進著社會進步。于是，刑法寬容性便在其對社會進步的促進中將其對刑法之善的體現推舉到了最高境界。刑法的寬容性使得刑法在一定程度上變成了“無為之法”，但一定程度上的“無為之法”卻也是“有為之法”或“無為而治之法”。老子說：“我無為而民自化，我好靜而民自正，我無事而民自富，我無欲而民自樸。”（《老子·57章》）以往，我們普遍認為老子是個政治虛無主義者，而“其實老子的心中并非無政，也并非無法，而是另有良政，另有良法；只不過老子所心儀的良政，應是合乎道的政治，應是無為之政；老子所崇尚的良法，應是合乎道德法律，應該是無為之法。”③呂世倫主編：《法的真善美》，法律出版社2004年版，第440頁。刑法的寬容性意味著刑法不可能是純粹的“無為之法”，但它可以或應該是“少為之法”即一定程度上的“無為之法”，這樣刑法才能有所“治”乃至有所“大治”。老子的“無為而治”主張對我們把握刑法寬容性不無啟發：“無為而治”包含著合規律性和合目的性，故以一定程度的“無為”為蘊含的刑法寬容性同時蘊含著刑法之真與刑法之善。

刑法寬容性對刑法之善的體現內化著刑法的常識、常理、常情化。有人將王安石和加爾文評價為堅定地懷抱理想，嚴格地要求自己的圣徒式人物，但正是這樣的圣徒卻對很多人造成了傷害，因為他們不近人情，用圣徒的標準要求自己可以，要求別人危險④鄭海嘯：《圣徒和人情》，載《意林（合訂本）》2010年第1期，第39頁。。王安石和加爾文都可看成是一種政治“類型”，而若將對他們的政治生涯的評價轉移到刑法上來，那就是刑法要顧及乃至尊重常識、常理、常情及其所隱含的體現人性的適法行為的期待可能性。只有這樣，刑法才有寬容性可言，并在刑法寬容性中體現刑法之善。

刑法寬容性所體現出來的刑法之善最終可以迂回到“正義”二字上，因為不僅刑法寬容性所直接帶來的節儉懲罰投入和增加預防收益本身就是正義的，而且刑法寬容性還通過直接糾正或防止偏見來體現正義。蘇格拉底是流芳百世的，而對蘇格拉底的死刑判決卻是遺臭萬年的，因為這一判決證明了希臘人不容異說的偏見發展到了無以復加的程度⑤[美]亨德里克·房龍著：《寬容》，迮衛、靳翠微譯，上海三聯書店1985年版，第38頁。，而由偏見排斥寬容所直接帶來的不正義才使得這一判決遺臭萬年。那么，無論將得到怎樣的體現或實現，正義將“疏通”著刑法寬容性和刑法之善。

“寬宏大量會使強者變得更強”①[美]伯頓·史蒂文森主編：《世界明言博引詞典》，周文標等編譯，遼寧人民出版社1990年版，第381頁。。刑法寬容性無論是近在社會秩序和公民自由，還是遠在社會發展進步，都將通過一種“強有力”而達致刑法之善。在考夫曼看來，“寬容是社會正義的一項要素，其目的在于公共福祉”②[德]亞圖·考大曼著：《法律哲學》，劉幸義等譯，臺灣五南圖書出版有限公司2001年版，第344頁。那么，刑法寬容作為刑法正義，當然也是社會正義的一項要素，其目的也在于“公共福祉”包括自由和秩序，當然首先是自由，從而通達著刑法之善。刑法寬容性對“人類的善良”的增進，是從人類社會的角度體現著刑法之善；刑法寬容性通過其實質即秩序對自由的“謙讓”乃至退讓，則是從刑法價值的合理安排來體現刑法之善。當然，如果從個性自由與社會發展的關系來看問題，則刑法寬容性所能體現或達致的刑法之善便顯示出一種層次性，并且我們可將刑法寬容性的個性自由之善看成是社會進步之善的必要手段和實質內容。而當社會和個體都需要和諧發展與可持續發展，則助益于社會發展和個體發展的刑法寬容性的刑法之善又將得到新的詮釋。

再次，刑法寬容性體現著刑法之美。刑法寬容性所體現出來的刑法之美不是個人的品質之美，而是被立法者所代表的整個社會的人性之美，正如學者指出：“寬容當然是有意義的，寬容也不可否認是一項美德：寬容在某種意義上來說正是對人性本能的理解。”③方泉著：《犯罪論體系的演變》，中國人民公安大學出版社2008年版，第314頁。既然“寬宏大量是一種美德”④[美]伯頓·史蒂文森主編：《世界明言博引詞典》，周文標等編譯，遼寧人民出版社，1990年版，第381頁。那么，刑法寬容性便是刑法的一種美德，即刑法的品性之美。既然日本著名刑法學者西原春夫說：“企圖多利用刑罰權的政權是虛弱的政權。”⑤[日]西原春夫著：《刑法的根基與哲學》，顧肖榮等譯，上海三聯書店1991年版，第33頁。而盧梭又曾說：“刑罰頻繁總是政府衰弱或者無能的一種標志。”⑥[法]盧梭著：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館1994年版，第47頁。那么，刑法寬容性將體現政權的一種“自強”之美。有學者在美的分類中使用“寬容之美”這一概念，并將之歸入“心理類”的美⑦呂世倫主編：《法的真善美》，法律出版社2004年版，第395頁。。那么，刑法寬容性便是刑法的一種美，并且可以被看成是一種社會心理之美。刑法的寬容性還被看成是刑法的柔性之美，并且是一種產生剛性力量的柔性之美。

老子的“無為而治”即“道法自然”還有助于我們來領悟刑法寬容性的刑法之美。學者指出：“老子的‘道法自然’說集中體現了老子思想的主旨，當然，也毫不例外地表現出老子美學思想的要義。”⑧同上書，第442頁。易言之，“老子的法亦從道出，而道既有美的意味，又是美的根源，所以，也是美的。”⑨同上書，第443頁。而“老子提出‘道法自然’，深意所在，恰恰是一種陰柔之美、含蓄之美。”⑩同上。老子的“道法自然”中的美正是“無為而治”中的美。當刑法的寬容性使得刑法蘊含著一定程度的“無為而治”，則刑法的寬容性也就蘊含著一種刑法之美。盡管一定程度的“無為而治”使得刑法寬容性中的刑法之美帶有一定程度的陰柔性和含蓄性，但其仍可陰中生陽、柔中生剛。

有學者指出：“人類的愛心與寬容到哪里，刑法的極限（限度）就到哪里。刑法在多大程度上控制社會生活，刑法在多大程度上能夠控制社會生活，刑法在多大程度上應當并如何控制社會生活構成了刑法界限的理論前提和正當性依據。刑法絕非控制的范圍越廣越好，刑法打擊的力度并非越大越佳，刑法有它能為的，也有它不能為的，刑法有它應當規范的，也有它不應當規范的。”?? 蔡道通著：《刑事法治的基本立場》，北京大學出版社2008年版，第101頁。11可以這么說，在刑法寬容性對刑法極限的決定中既有刑法之真，又有刑法之善，還有刑法之美。

在刑法寬容性體現刑法真善美的背后所存在著的是刑法寬容性何以能夠體現刑法真善美，即決定刑法寬容性能夠體現刑法真善美的東西是什么？由于刑法寬容性最終就是對人的寬容性，故這個問題的答案還得到人的身上去找尋。學者指出：“去相信自己圈子中一個明顯有道德有教養的人——一個朋友、一個鄰居、一個同事——能干出酷烈的暴行，似乎違背了一個人對世界的基本的理解。其中必定存在著某種未解之謎。因為理應是惡人才做惡事。”而“這些傳統模式正是理解惡的一個主要障礙，這頗具諷刺意味。因為構建‘純粹惡的神話’就是幫助我們理解惡——結果它妨礙了這種理解。”①[美]羅伊·F．鮑邁斯特爾著：《惡——在人類暴力與殘酷之中》，崔洪建等譯，東方出版社1998年版，第493～494頁。但是，“理解這一點并不困難，從后現代理論出發，就是人，包括任何人的理性都是有限的，人的自然性、自主性其實都是有限度的，理性的個人作為自治的主體并不存在。正如沒有純粹的惡一樣，也沒有純粹為惡的人。每一個人都有其弱點，都有其為惡的可能性與現實性。從這個意義上說，人性是脆弱的。人是需要包括刑事法律在內的所有法律的特別關照的。”②蔡道通著：《刑事法治的基本立場》，北京大學出版社2008年版，第179頁。這里所說的每一個人都有為惡的“可能性”與“現實性”，正如有人指出：“我們根本沒有必要借助惡魔來對惡進行具體的想象。惡真實地存在著，它就存在于人類的形象之中，潛伏在我們每一個人身上。”③[奧]弗朗茨·M．烏克提茨著：《惡為什么這么吸引我們？》，萬怡、王鶯譯，社會科學文獻出版社2001年版，第33頁。既然如此，則“法治的成長，刑事法律的生成，包括刑事政策的選擇與定位，必然要基于人生、人心的基本的認識與基本的判斷之上。”④蔡道通著：《刑事法治的基本立場》，北京大學出版社2008年版，第180頁。而之所以要這樣，在一定意義上，乃是因為“體貼人生的困境與人心的困惑，感受生活的煎熬與生命的向往，當是提煉、型構于一時代一民族的人生與人心貼心貼肺，而有利于造就合理而愜意的人世生活與人間秩序的法意與法制并非充分、但卻必要的前提。”⑤許章潤著：《說法活法立法》，中國法制出版社2000年版，“序”，第6頁。因此，“當一種行為，盡管有‘惡’的因子，如果一般的個體都有某種‘為惡’的可能情形并且公眾又能給予一定的寬容時，刑事政策上的犯罪化、刑罰化就必須謹慎，相反，應當給予非犯罪化與非刑罰化的處遇。”⑥蔡道通著：《刑事法治的基本立場》，北京大學出版社2008年版，第180頁。可見，是人性的弱點即人的為惡的可能性賦予了刑法寬容性以刑法的真善美，而刑法的寬容性首先是通過尊重人的本性與事實而體現出刑法之真，然后才是體現刑法之善和刑法之美。

三、刑法寬容性在刑法真善美下的包含性解讀

刑法謙抑性為刑法寬容性所包含。但正因如此，對刑法謙抑性的刑法真善美解讀便是對刑法寬容性的刑法真善美解讀。

學者指出：“事物普遍聯系和發展的原理，讓我們清醒地認識到犯罪是各種因素綜合作用的產物，刑法只是社會對付犯罪的最后手段。”⑦曾粵興著：《刑法學方法的一般理論》，人民出版社2005年版，第94頁。該論斷隱含著我們所熟知的刑法謙抑性原則。那么，刑法謙抑性是如何體現刑法真善美，從而使得刑法寬容性得到進一步說明的呢?

刑法謙抑性首先體現了刑法之真，因為刑法謙抑性通過表征整個法治系統的內在結構及其功能而喻示著社會對付或抗制犯罪的規律性及其手段性，進而是對社會現實的理性回應，正如盧梭曾指出：“刑法在根本上與其說是一種特別的法律，還不如說是對其他一切法律的裁定。”⑧[法]盧梭著：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館2003年版，第70頁。“裁定”原先被譯為“制裁”（見 [法]盧梭著：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館1994年版，第73頁)。在筆者看來，“裁定”比“制裁”較為貼切。“裁定”何指?你民法等對某種事件已經無能為力，那就讓我刑法來干預或調整。整個法制系統是由憲法法制、民法法制和刑法法制等所有機構成，故整個法治系統便是由憲法法治、民法法治和刑法法治等所有機構成。作為靜態的法制和作為動態的法治分別是為著作為社會矛盾體現的違法犯罪的消解而構建和運行。在此法制和法治之中，刑法法制和刑法法治作為極其重要，但卻是保守的組成部分，其構建和運行對應了違法犯罪所體現的社會矛盾的狀況、性質及其嚴重程度，因而是達致了對社會現實的理性回應。于是，在對社會現實的理性回應中，刑法謙抑性透現了一種真即刑法之真。在英國學者梅因看來，“半開化國家，民法少而刑法多，開化國家，民法多而刑法少。”這對我們把握刑法謙抑性的刑法之真不無啟發。

刑法謙抑性再就是體現了刑法之善。在西方刑事法治中，懲罰故意犯罪是原則，懲罰過失犯罪是例外，而刑法謙抑性便在“懲罰過失犯罪是例外”上得到了體現。但是，邊沁曾說：“被公平的本能所引導的人們幾乎總是認為對一個過失犯罪的罪犯來說，與其譴責他還不如同情他。實際上，一個具有感覺力的人對于由于他的無知而產生的罪惡，會感到無限的悔恨。比起懲罰來他更需要同情。他甚至不比其他人更可怕；他對過去的悔恨為將來提供了特別的安全。”①[英]邊沁著：《立法理論——刑法典原理》，李貴方等譯，中國人民公安大學出版社1993年版，第9～10頁。可見，賦予事件或行為背后的人性的弱點及其覺醒以關照，似乎應是刑法謙抑性的人性或人倫所在，而這正是通向了刑法之善。由此也可見，刑法之善最終是人性之善，而且首先是對實施刑事違法行為者的人性之善。刑法謙抑性所能帶來的刑法之善還體現在社會秩序上，正如學者指出：“使用強制性制裁的需要愈少，法律就愈能更好地實現其鞏固社會和平與和諧的目的。”②[美]E．博登海默著：《法理學——法哲學及其方法》，鄧正來譯，華夏出版社1987年版，第336頁。刑法謙抑性意味著要盡量削減“強制性制裁”，而“社會和平與和諧”便是社會秩序的良好狀態。

刑法謙抑性之刑法之善另可通過刑法的泛道德主義問題來予以展開。刑法應該肩負維護最低限度道德的功能，但刑法的泛道德主義也是很危險的。這里以性的問題作為切入。學者指出，根據主流媒體和大眾偏見的看法，處于邊緣地位的性世界是陰暗的和危險的，處于這一地帶的人往往被描繪為貧窮的、丑惡的，同時是心理變態者和罪犯。于是，性活動往往成為個人和社會焦慮的象征，而這些象征同性活動沒有什么內在的聯系。但道德恐慌發生時，人們的恐懼感便與性活動和群體聯系在一起。于是，公憤及其所影響的警察行動連同新的法律法規使得無辜的性群體受到了嚴重摧殘，而國家則借此將它的權力擴大到性行為的新領域。但是，道德恐慌很少能使任何真正的問題得到改善，因為受到攻擊的目標往往是一些想象和象征。道德恐慌所利用的是既存的話語結構，這一話語結構發明出一些受害者，以便為它把“邪惡”當犯罪來對待尋找理由。為了把那些并無侵害他人意圖的行為如同性戀、賣淫、淫穢品或娛樂性吸毒視為犯罪，就要把它們描繪成對于健康與安全，對于婦女和兒童，對于國家安全、家庭或文明本身的威脅（多米諾理論的另一種表現形式）。于是，道德恐慌的爆發總是以尋找替罪羊的運動為其前奏的③[美]葛爾·羅賓等著：《酷兒理論》，李銀河譯，文化藝術出版社2003年版，第38～41頁。。如何看待同性戀等性行為及國家對性行為的反應呢？學者指出，在人類的立法思想史上，有道德論者（moralists）和因果論者（causalists）的兩種思路：對于道德論者來說，某種活動只要按傳統觀念看來是錯誤的、不道德的或者邪惡的，就有足夠的理由禁止這一活動，比如同性戀活動或墮胎行為。因果論者則主張，如果對某種行為的法律禁止比起允許這種行為會造成更有害的后果，那么就應當允許這種行為，即使這種行為是錯誤的或不道德的。道德論者的目標在于根據道德標準獎懲當事人（如在離婚案中）；因果論者的目標則是最大限度地減少當事人所受到的傷害，無論他們的道德狀況如何。顯然，道德論者是支持國家對性行為進行法律包括刑法干預的。可是，在有關性的立法思想中，最為激進的是福柯關于性在任何情況下都不應當受到任何法律的制裁的觀點，即“性不關法律的事”。具言之，一群成年男女出于自愿的性聚會既不傷害社會、他人，也不傷害他們自身，社會干涉這類行為的理由顯得極不充分。而干涉的惟一后果是使法律變成某種“道德的工具”，從而傷害法律的形象本身，也傷害社會生活的“輕松氣氛”，特別是傷害當事人的“自由權利”：難道在今天，他們還像中世紀的人那樣沒有處置自己身體的權利？難道作為一個成年人，他們還沒有自主決定自己性行為方式的權利①李銀河著：《性的問題：福柯與性》，文化藝術出版社2003年版，第88～93頁。？于是，對于性行為問題上的立法思想及福柯的主張，有學者指出，“淫亂”這樣的道德術語根本不應該出現在一個法制國家的刑法之中，因為法制要健全起來，就得檢討我們的立法思想，而最重要的是從道德論改變為因果論，即以行為有關人的最大利益為立法的出發點，而不是以維護某種道德為立法的出發點。既然性不關法律的事，它屬于道德的范疇或者屬于人們可以自由選擇的生活方式的范疇，故一些法學家建議，關于性的法律只應包括三項內容：其一是禁止暴力行為（包括采用強迫、威脅或欺詐手段的行為）；其二是禁止成年人對兒童的性剝削；其三是制止擾亂公共秩序的性行為②同上書，第83～94頁。。須知，“現代化的生活和文化在很大程度上是由性的自由化推波助瀾的。”③[美]理安·艾勒斯著：《神圣的歡愛——性、神話與女性肉體的政治學》，黃覺、黃棣光譯，社會科學文獻出版社2004年版，第4頁。由上述對性問題上的立法思想與主張的態度可以看出，刑法謙抑性能夠抑制或去除刑法的泛道德主義而使刑法立法體現出刑法之善，而此處的刑法之善便體現為性的權利及其所推動的社會生活和文化的進步。對人和對人的生活權利尤其是生活方式的尊重，是最大的、最普遍的應當肯定的道德，也是最大的、最普遍的善。而“給人自由是人間恩情的極致，也是道德的底線。”④黃榮堅著：《基礎刑法學（上）》，臺北元照出版公司2004年版，序言。刑法謙抑性所要抑制或去除的刑法的泛道德主義，便能夠擴大這一作為另一種道德意義的最大的、最普遍的善。

刑法謙抑性最后便是體現刑法之美。謙虛本來是指人的一種美德，如有人說：“真正的謙虛是最崇高的美德，是美德之母。”⑤[美]伯頓·史蒂文森主編：《世界明言博引詞典》，周文標等編譯，遼寧人民出版社1990年版，第584頁。而“謙虛是美和德的堡壘。”⑥同上。由于刑法畢竟是人為的制度即由人制定和運作的制度，故所謂刑法謙抑性實質就是刑法的制定者和運作者的謙抑性。那么，刑法謙抑性表面體現的是制度之美，而實質體現的是其制定者和運作者的人性之美和制定者與運作者的人性對民眾的人性的“護佑之美”。謙虛是一種美，而謙抑更是一種低調的美，刑法謙抑性便自然溢現出一種美即刑法之美。

立于刑法謙抑性與刑法寬容性的關系，則刑法謙抑性對刑法真善美的體現就是刑法寬容性對刑法真善美的體現。于是，刑法寬容性的刑法真善美便幻化在刑法謙抑性的刑法真善美之中。

四、刑法寬容性在刑法真善美下的觀念延伸

由刑法寬容性向前邁一步，便是法治溫和主義這一話題，因為法治溫和主義中的“法治”包含刑法法治，而法治溫和主義又主要是靠刑法法治來體現的，故法治溫和主義包含刑法法治溫和主義，當然也包含著刑法寬容性。于是，我們從法治溫和主義中便可抽取出刑法法治溫和主義這個概念并將其作為一個問題予以討論。

從問題的邏輯層面上，刑法法治溫和主義包含著刑法立法溫和主義、刑法司法溫和主義和刑罰執行溫和主義。但從奴隸社會至今，我們還沒有完全根除刑法法治的兇猛主義傳統，不僅在立法上是這樣，在司法上也是這樣，在刑罰執行上更是這樣，秦朝的“嚴刑峻法”是遠的例證，而“嚴打”則是近的例證。提出刑法法治溫和主義有著怎樣的針對性呢？當我們將刑法定位為“保障之法”和“后盾之法”，則刑法似乎天生地就具有殘酷無情，強蠻兇猛的稟性。那么，刑法似乎天生就具有的兇蠻稟性就是刑法法治溫和主義的問題針對。踐行刑法法治溫和主義，則在刑法立法中我們會自覺增加老年人犯罪從寬處罰、“親親相隱犯罪”從寬處罰等規定，我們也會更加自覺地加大在立法上限制死刑乃至最終廢除死刑的發展力度；踐行刑法法治溫和主義，我們將在刑法司法中看到辯訴交易、刑事和解等活生生的現實；踐行刑法法治溫和主義，我們也將看到行刑更加人道和文明化。“溫和比強暴更有希望獲得成功”①[美]伯頓·史蒂文森主編：《世界明言博引詞典》，周文標等編譯，遼寧人民出版社1990年版，第812頁。，故刑法法治溫和主義所獲得的成功包括維護秩序的成功和保障人權的成功，這便是刑法法治溫和主義之刑法之善所在。刑法法治溫和主義之刑法之善是刑法寬容性之刑法之善的一個時代新注腳。

學者認為，今日西方諸國人民所享受的自由，是由一步一步地寬容而來的，并且刑罰對于思想并沒有作用，因為“即使刑罰能改變人們的信仰，也不能救渡靈魂。”這說明寬容意味著刑罰乃至刑法的有所“旁落”或“式微”，并同時意味著自由或權利的增多②[英]伯里著：《思想自由史》，宋桂煌譯，吉林人民出版社1999年版，第48頁、第53頁。。但是，一個普遍而明顯的事實是，現代科學技術給人類社會所帶來的日新月異的變化正在使得“技術理性”盛行起來并大有主導社會發展之勢。與此同時，作為“技術理性”的副產品，關注因技術所帶來的社會風險和社會安全的“目的理性”也“成長”并“壯大”起來。而正是在“技術理性”和作為其副產品的“目的理性”之下，人已經陷入了被工具化的危險之中，這就是現代科學技術的“道德風險”和“道德缺陷”所在。具言之，現代科學技術以一只“萬能”的手影響乃至“主宰”著社會生活的各個領域，包括道德生活領域。而現代科學技術的“道德風險”和“道德缺陷”在刑法學領域的直接影響，便是具有世界影響的德國著名刑法學家駱克信的目的論犯罪論體系中的“安全刑法”觀念和雅各布斯純粹規范論犯罪論體系中的“仇敵刑法”觀念。可想而知，“安全刑法”和“仇敵刑法”容易走向“暴虐刑法”乃至“殺戮刑法”，其輕視和踐踏人權的沖動是難以克制的，正如學者指出，“安全刑法”與“罪責刑法”相對，其目的不在于對個人的譴責而在于保證社會的安全，即“安全”才是對刑法的最高指引③方泉著：《犯罪論體系的演變》，中國人民公安大學出版社2008年版，第285頁。。而“安全刑法”在雅各布斯看來仍顯不夠，他提出了更加極端的“仇敵刑法”，即將行為人區分為“市民”和“仇敵”，則刑法也應當區分為“市民刑法”與“仇敵刑法”。由于“仇敵”已非普通犯罪人，故不應再發動刑事訴訟程序來保證他們的訴訟權利，而直接以“戰爭”的形式對付即可④同上書，第287頁。。因此，在“技術理性”盛行的當下，大力提倡刑法法治溫和主義對于抵制“安全刑法”、“仇敵刑法”乃至“暴虐刑法”和“殺戮刑法”，從而保障人權，無疑有著極其重要的時代意義，而刑法法治溫和主義之刑法之善，同時也是刑法寬容性之善，也將得到時代性的凸顯。“唯有剛毅的人才會真正作到溫和，那些貌似溫柔的人，往往除了軟弱以外別無他物，而且容易變得苛刻。”⑤[美]伯頓·史蒂文森主編：《世界名言博引詞典》，周文標等編譯，遼寧人民出版社1990版，第812頁。這句話對于我們在刑法的天生稟性中領悟刑法法治溫和主義不無啟發：刑法法治溫和主義就是剛柔并濟和寬嚴相濟。當刑法法治溫和主義最終“匯入”刑法寬容性之中，則刑法法治溫和主義對刑法真善美的體現就是刑法寬容性對刑法真善美的體現。刑法寬容性意味著刑法之仁，而“仁者無敵”將是對刑法寬容性體現刑法真善美的一個有力注腳。

古人云：“喜怒哀樂之未發，謂之中；法而皆中節，謂之和。中也者，天下之大本也；和也者，天下之達道也。致中和，天地位焉，萬物育焉。”（《中庸》）其意是說：人們喜怒哀樂的感情沒有表現出來的時候，叫做“中”；表露出來以后符合自然常理、社會法度，叫做“和”。“中”是天下的根本，“和”是天下普遍遵循的原則。達到了“中和”的境界，天地便各在其位了，萬物就開始生長發育了。如果說刑法的寬容性中也有“中和”的內涵或意蘊，則古人對“中和”的智慧闡發對于我們把握刑法法治溫和主義及其與刑法寬容性的關系顯然也有啟發。

刑法法治溫和主義在其與法律浪漫主義與法律萬能主義的對立中體現著刑法真善美，從而使得刑法寬容性的刑法真善美也得到映現。有學者指出，從社會的發展與刑法自身的演進來看，刑法對諸多行為的刑罰規制越來越謹慎，尤其是涉及公民的私權利領域的問題。從這個意義上說，刑罰乃至刑法應當自覺地劃地為限，對刑罰不應當管的、管的成本與負擔過高過重的、管的效果不一定強于其他手段的、管的結果不能達到預期社會目標的、抑或管不住的，應當轉換思路：實行非犯罪化、非刑罰化與非機構化的處理，從而讓位于行政的、經濟的、道德的等其他手段的調整，甚至讓位于個人良心的定奪與取舍。意圖將所有的社會問題均納入刑法領域進行規制，本身就是法律浪漫主義與法律萬能主義觀念的體現與結果，也是社會泛道德主義與道德至上主義觀念在法律領域的體現與結果。這樣的立法與司法，其實際效果可想而知，而且法律浪漫主義與法律萬能主義的立法與司法會因動機與目的的“純真”與“偉大”而在實踐中“不擇手段”①蔡道通著：《刑事法治的基本立場》，北京大學出版社2008年版，第211頁。。在筆者看來，“法律浪漫主義與法律萬能主義”因脫離實際而令法律的出臺及其運作失真，因“不擇手段”而令法律的出臺及其運作致惡，同時“法律浪漫主義與法律萬能主義”在骨子里的“輕狂”又顯現出來一種“丑陋”，故與“法律浪漫主義與法律萬能主義”相對立的法治溫和主義包括刑法法治溫和主義便通達著法治的真善美包括刑法的真善美。但當把“溫和刑法觀”看成是刑法寬容性的觀念延伸，則對刑法寬容性的刑法真善美的說明也便得到了延伸。

無論是繞道，還是延伸，在刑法真善美的視野中詮釋刑法寬容性的用意在于當下與今后：無論社會轉型的震蕩有多劇烈，無論社會風險怎樣多元，法治包括或特別是刑法法治都要保持甚或是越發寬容，因為法治越成熟，社會轉型越穩當，而寬容性又是法治成熟的一個不可或缺的標志。最后要強調的是：刑法寬容性不等于無原則和無底線地毀棄秩序，亦即不等于無原則和無底線地放縱自由。

（責任編輯：林貴文）

D914

2014-12-10

馬榮春（1968-），男，江蘇東海人，揚州大學法學院教授，法學博士后。趙登梅（1965-），女，江蘇東海人，江蘇省連云港市海州區人民檢察院偵監科科長。