論CISG項下習慣做法的內涵及其認定

孫法柏 ，宋春霞

論CISG項下習慣做法的內涵及其認定

孫法柏 ，宋春霞

CISG公約規定了習慣做法的效力，但并沒有明確其含義，帶來了法律適用上的困難。解讀其他有關國際國內法律條款及相關的法律評釋，可知習慣做法是指對當事人雙方先前的特定交易或特定種類交易所可能達成共識的行為。習慣做法的認定應該是在遵循意思自治和誠實信用原則的基礎上，結合案情重點考慮行為次數與合理預期兩個關鍵要素，以實現習慣做法規范的本意，避免習慣做法的濫用或誤用，維護交易的效率和正義，保護善意的交易當事人。

CISG；習慣做法；行為次數；合理預期

國際貿易問題紛繁復雜，交易中的潛規則和當事人間的默認習慣多種多樣，任何國際貿易法律都不可能窮盡所有。為了交易的效率和交易的便捷性，交易雙方基于相互的信任，往往形成一些交易事項上的習慣做法，彌補合同條款規定的不足。霍納爾德指出，當事人之間建立的習慣做法有時比合同條款的一般文字規定更加具有實在意義。①John O．Honnold,Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention,K luwer Law and Taxation Publishers,1980,P．126．這句話直接道出了習慣做法在國際貿易實踐中所具有的重要價值。習慣做法不僅因能促成銷售合同的成立而對貨物銷售合同的成立具有實質性的影響，而且可以確定當事人的意旨，補充、解釋合同條款。《聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱CISG）第9條明確了當事人之間建立的習慣做法對合同雙方具有拘束力。但是，《公約》卻沒有給出習慣做法的明確定義，也沒有給出習慣做法的認定標準。因此，由于習慣做法的不成文性及認定上的主觀因素較多，導致習慣做法適用混亂，不利于合同糾紛的解決。鑒于此，對習慣做法深入研究具有重要的意義。

一、習慣做法的內涵及概念辨析

CISG中多處直接或間接涉及習慣做法的應用，如第8條第3款、第9條第1款、第18條第3款、第32條第2款等。其中，第9條規定最為詳細，但也只是規定了習慣做法的效力，并沒有給出習慣做法的定義。實踐中，由于各管轄法院和仲裁庭對習慣做法的含義理解不一，因而在認定上比較混亂。因此，厘清習慣做法的含義，有利于探尋習慣做法的認定標準，避免濫用習慣做法或否定習慣做法，保護善意的交易當事人。

（一）習慣做法的法律規定之解讀

《國際貨物買賣統一法公約》（以下簡稱ULIS）、《國際貨物買賣合同成立統一法公約》（以下簡稱ULF）、《國際商事合同通則》（以下簡稱PICC）、《歐洲合同法原則》（以下簡稱PECL）和《美國統一商法典》（以下簡稱UCC）、《英國貨物買賣法》等國際、國內法都對習慣做法效力做出了規定。這些規范的相似性昭示了習慣做法的規范價值，同時這些法律文本本身及其立法歷史、法律評釋，對習慣做法的理解都具有重要意義，可以輔助我們深入的理解習慣做法。

CISG1978年草案是由ULIS和ULF合并而來。CISG第9條直接繼承了1978年草案第8條，只是第9條第2款擴大了適用范圍。通過研讀ULIS第9條第1款①ULISArticle 9(1)The parties shall be bound by any usagewhich they have expressly or impliedlymade applicable to their concract and by any practiceswhich they haveestablished between themselves．和和ULF第2條第1款②ULF Article 2(1)The provisions of the follow ing Articles shall apply except to the extent that it appears from the preliminary negotiations,theoffer,the reply,thepracticeswhich the partieshave established between themselvesorusage,thatother rulesapply．我們發現，兩部法律本身都規定了習慣做法的拘束力，卻沒有給出習慣做法的定義。在ULIS評釋中，Werner Junge寫到習慣做法不是貿易慣例的一般應用，而是在雙方當事人之間形成的特殊的交易習慣。③Article 9(1)provides that the parties are bound,first of all,by practices which have become established between them．This is not a reference to usages of general application but to a particular custom which has been developed between the parties．http://www．cisg．law．pace．edu/cisg/text/matchup/matchup-u-09．htm l該評論指出，習慣做法不同于慣例，它是在雙方當事人之間形成的，特定交易慣常做法。

由于PICC與CISG始終保持一致，并細化規定相關事項，因此在理解和適用CISG時，PICC成為重要參考。PICC對習慣做法的規定在第1．9條④PICC A rticle 1．9(1)The parties are bound by any usage to which they have agreed and by any practiceswhich they have established between themselves．，它的規定與CISG的規定是極其相似的，該條評釋指出，當事人之間建立的習慣做法自動產生拘束力，除非當事人明確排除其適用。一個特定的習慣做法在當事人之間是否被建立，取決于案件的具體情況，但是當事人之間先前只有一次交易不能夠成立習慣做法。⑤Jorge Oviedo Albán．Remarks on the Manner in which the UNIDROIT Principles May Be Used to 1nterpretor Supplement CISG A rticle9．http://www．cisg．law．pace．edu/cisg/principles/uni9．htm l#official．下載日期：2014年3月23日。評釋雖然沒有給出習慣做法的定義，但是指出了習慣做法應當是具有經常性的交易行為。然而，習慣做法的“經常性”如何理解，卻成為習慣做法認定中一個懸而未決的難題。

PECL第1:105條⑥PECL Article 1:105[Usagesand Practices](complete and revised version 1998)(1)The partiesare bound by any usage towhich they have agreed and by any practice they have established between themselves．(2)The parties are bound by a usage which would be considered generally app licable by persons in the same situation as the parties,exceptwhere the app lication of such usage would be unreasonable．也規定了與CISG第9條相似的內容，使用了同樣的措辭，指出習慣做法的適用是基于共同的同意、曾經的做法或同樣的情境。雖然法律文本本身沒有對什么是習慣做法做出定義，但相對明確了習慣做法適用的前提。

UCC沒有運用習慣做法這一概念，卻在第1-303條與慣例并列地提出了兩個概念——交易過程（course of dealing）和履約過程（course of performance）。交易過程是指當事人之間在合同訂立之前做出的一系列行為，它被認為當事人之間建立起的共同諒解的基礎，用于解釋他們的意圖和其他行為。⑦UCC Article 1-303(b)A"course of dealing"is a sequence of conduct concerning previous transactions between the parties to a particular transaction that is fairly to be regarded as establishing a common basis of understanding for interpreting their expressions and other conduct．如果買賣合同涉及任何一方重復進行的履約活動，而另一方當事人在知曉該履行之性質和存在拒絕機會的情況下，未予拒絕，卻接受了該履行或該活動，那么特定交易雙方當事人之間的系列行為就構成履約過程。①UCC Article1-303(a)A"course of performance"isasequence of conductbetween the parties to a particular transaction thatexists if:（1）the agreementof thepartiesw ith respect to the transaction involves repeated occasions for performance by a party;and（2）the other party,w ith know ledge of the nature of the performance and opportunity for objection to it,accepts the performance or acquiescesin itw ithoutobjection．并且該條（d）款指出履約過程或交易過程與確定當事人協議的含義是相關的，可以用來補充或限定協議的相關條款。可見，履約過程之“重復活動”或“默示行為”類同于CISG中習慣做法的效力，都可以解釋協議或直接構成協議的部分，具有約束力。很多學者也認為，習慣做法相當于UCC中的交易過程和履約過程。②霍納爾德將交易過程和習慣做法的作用等同，李巍指出公約沒有給習慣做法下定義，但學術界認為它相當于UCC中的交易過程和履約過程。張玉卿在其著作中指出當事人之間確立的習慣做法的英文既可以是practices，又可以是course of dealing。《英國貨物買賣法》同樣沒有運用習慣做法的概念，與UCC一樣采用的是“交易過程”這一名詞。并在第8條、第30條、第55條分別指出交易過程與慣例（usage）效力一致，可以用于確定交易價格，為錯誤交付的處理提供指導，還可以用于排除默示適用的法律條款。條文雖然沒有給出交易過程的定義，但是卻與UCC條文中交易過程的定義相互照應，為我們理解習慣做法提供了參照。

通過以上國際公約和國內法我們可以看出，它們都承認習慣做法的規范價值，卻沒有一部法律就習慣做法給出一個明確的定義，但是通過查閱這些商事立法背景和評釋我們看出，他們對習慣做法的定義大致可以歸納為：習慣做法是指對當事人雙方先前的特定交易或特定種類交易所可能達成共識的行為。③Anja Carlsen．Remarks on themanner in which the PECL．http://www．cisg．law．pace．edu/cisg/text/peclcomp9．htm l#7．下載日期：2014年3月23日。

（二）習慣做法的學理解釋之解讀

《布萊克法律詞典》中有相關條目“trade practice”④《布萊克法律詞典》對trade practice的定義是“A customary way of doing business;esp．,amethod of using specifications for size, thickness,shape,orquality adoptedw ithin agiven industry”。這一定義所指的在某一行業內特殊的尺寸、厚度質量等，更接近于慣例。與 “trade usage”⑤《布萊克法律詞典》對trade usage的定義是“A practice ormethod of dealing having such regular observance in a region,vocation, or trade that it justifiesan expectation that itw illbe observed in a given transaction;a customary practice or setof practices relied on by persons conversant in,or connected w ith,a trade or business．While a course of performance or a course of dealing can be established by the parties'testimony,a trade usage is usu．established by expert testimony．”，其中對習慣做法（trade practice）的定義是不夠精確和細致的，并且其中的舉例更加接近于慣例（trade usage）。而其中對慣例的定義則是采用了交叉解釋的方法，運用習慣做法來解釋慣例。同時定義中指出交易過程或履約過程通過當事人之間的證詞可以建立，但是慣例需要通過專家的證詞才能建立。雖然習慣做法只有在特定的文獻中才有專業的界定，但是上述定義仍可以為我們提供指導意義。習慣做法與慣例是存在千絲萬縷的聯系的，慣例是已經被某一地區或某一行業所普遍接受的習慣做法。但是習慣做法與慣例也是有區別的，習慣做法存在于當事人之間，通過當事人之間的證詞就可以認定成立，而慣例普遍存在于某一地區、行業或某一類交易中，通過專家證詞才能建立。

施米托夫認為：“國際商業習慣的發展是一個循序漸進的過程。它常常始于一些有影響的企業的商業活動過程，而后成為建立在重復行為基礎上的特定貿易中的習慣做法（generalpractice），再發展為貿易慣例（usage），最終將取得具有穩定性的習慣（custom）的地位。”⑥[英]施米托夫著：《國際貿易法律文選》，趙秀文譯，中國大百科全書出版社1993年版，第205頁。施米托夫沒有給習慣做法明確定義，但是從他的表述我們可以看出他認為，習慣做法始于企業的商業活動，建立在特定貿易中的重復行為的基礎之上。彼得·施萊希特里姆認為：“習慣做法是指具體當事人之間規律地形成的、正在被遵守或曾經被遵守的一些行為方式。重要的是這樣的行為方式在當事人之間具有實質的經常性和延續性，從而使它們在當事人意思自治的概念下可以被認定。”①[德]彼得·施萊希特里姆著：《聯合國國際貨物銷售合同公約評釋（第三版）》，李慧妮譯，北京大學出版社2006年版，第52頁。他強調的是習慣做法應該是在具體當事人之間形成的，并且具有實質的經常性和延續性，而且指出了習慣做法的效力來源是當事人意思自治原則。霍納爾德認為習慣做法相當于美國統一商法典中的交易過程（course of dealing），當事人之間建立的習慣做法或交易過程經常比合同條款有更加實在的意義。②John O．Honnold,Uniform Law for International Sales under the1980 United NationsConvention．K luwer Law and Taxation Publishers,1980,P．126．Patrick X．Bout認為一般來講，如果貿易雙方在相似的情形下會做出相似的行為，雙方間就存在習慣做法，這種習慣做法不要求在某一領域或某一特殊工業分支中有效，只在當事人之間有效，雙方之間存在貿易往來是習慣做法存在的基礎，他還指出，這樣的習慣做法在多次交易中被遵守之后，當事人會產生未來交易中雙方遵循相似行為方式的合理期望，現實的習慣做法包含這種期望是合理的。③Patrick X．Bout．TradeUsages:Article9 of theConvention on Contracts for the International Sale of Goods．http://www．cisg．law．pace．edu/cisg/biblio/bout．htm l．下載日期：2014年3月23日。Chan Leng Sun認為雖然公約沒有給出慣例和習慣做法的定義，但是兩者是截然不同的，習慣做法約束交易雙方，比如說給予信貸、支付利息和交貨的時間等，是通過一系列交易行為建立起來的，并創造了一種合理期望，這種行為在未來交易中仍將持續。④Chan Leng Sun．Interpreting an International Sale Contract．http://www．cisg．law．pace．edu/cisg/biblio/sun1．htm l．下載日期2014年3月25日。通過以上幾位學者的觀點我們可以看出定義習慣做法不僅要看到其在過去交易中的經常性，還要注意到其創造了一種合理預期，即這種行為在未來交易中仍舊持續。

國內學者對習慣做法的研究多是在我國簽署CISG后，在研讀公約和總結實踐的基礎上加以研究形成的。李巍認為：“習慣做法是先前交易中重復出現的行為，用以解釋他們的意圖和其他行為。”⑤李巍著：《聯合國國際貨物銷售合同公約評釋（第二版）》，法律出版社2009年版，第57頁。張玉卿認為：“習慣做法一般是指在特定的交易中，合同雙方當事人之間過去不斷重復采用的貿易做法。”⑥張玉卿著：《國際貨物買賣統一法：聯合國國際貨物銷售合同公約釋義（第三版）》，中國商務出版社2009年版，第80頁。左海聰將習慣做法稱為“慣常做法”，他指出慣常做法（practices）指在特定的交易中，當事人雙方重復采用的貿易做法，可以作為解釋當事人意思的共同理解基礎，習慣做法適用范圍有限，可以隨著交易情況的變化而變化。⑦左海聰著：《國際貿易法》，法律出版社2004年版，第38頁。這些慣常做法可以視為特定雙方當事人之間的慣例，對當事人之間也有約束力。⑧左海聰：《國際商事條約和國際商事慣例的特點及相互關系》，載《法學》2007年第4期，第97～100頁。以上三位學者都強調了習慣做法的重復性、經常性，并指出習慣做法可以作為共同理解的基礎，對當事人具有拘束力。沈強與沈志韜在《聯合國國際貨物銷售合同公約中習慣做法的認定》一文中認為，習慣做法是指當事人在先前交易中重復出現的行為，誠信的當事人有理由相信此種行為在今后的交易中再次出現。⑨沈強、沈志韜：《聯合國國際貨物銷售合同公約中習慣做法認定》，載《人民司法》2012年第24期，第32～36頁。該文作者對習慣做法的的定義有其特殊之處，他們指出對于這種習慣做法，“誠信的當事人有理由相信此種行為在今后的交易中再次出現”，考慮了當事人的合理預期。

綜合以上國際、國內法律有關習慣做法的規定和學者對習慣做法的解釋，我們認為，習慣做法是指特定交易中的合同雙方當事人之間，在先前交易中重復采用的，并且誠信的當事人有理由相信會在今后的交易中再次出現的交易行為，它可以用于解釋當事人的意圖和其他行為。在特定交易中，當事人之間已經建立起來的習慣做法自動產生拘束力，除非當事人明確、及時地否認這種被重復的行為，否則它已經變成合同當事人可以做出或不做一定行為或要求他人做出該行為的一項權利。①李巍著：《聯合國國際貨物銷售合同公約評釋（第二版）》，法律出版社2009年版，第57頁。

習慣做法具有自己的特征。首先，習慣做法適用對象特定，僅適用于雙方當事人。習慣做法不具有普遍適用性，當事人之外形成的習慣做法不具有拘束力。一方當事人把他與第三方當事人交往中確立的習慣做法拿過來，作為與另一方當事人交易的條件，如果另一方同意，這意味著他人的習慣做法經過“移植”變成了當事人之間的習慣做法。②同上書，第58頁。其次，習慣做法適用范圍較窄，習慣做法是當事人在過去特定的交易中形成的，也僅適用于與特定交易事項相同或相似的事項。最后，習慣做法具有實質的經常性和延續性。習慣做法的形成一般要求行為在當事人之間持續一定的時間并達到一定的次數。

（三）習慣做法與慣例、習慣的概念辨析

CISG、PICC等國際商事統一實體法都要求規則運用者建立起習慣做法（practices）、慣例（usage）、習慣（custom）三者的區別。③John O．Honnold．Usagesand PracticesApplicable to ContractUniform Law for International Salesunder the1980United Nations Convention．Kluwer Law and Taxation Publishers,1980．只有正確地區分三者，才能在實踐中更好的理解和運用習慣做法。

在國際法上，習慣（customs）是正式的國際法淵源，是國家意志的產物，具有普遍的、必須遵守的法律拘束力，具有確定性、規范性和普遍性的特點。慣例（usage）是建立在意思自治的基礎之上，具有任意法的性質，亦即只有經當事人的采用，才對當事人具有拘束力。④雷鳴恩著：《〈聯合國國際貨物買賣合同公約〉與國際貿易慣例》，載《國際貿易問題》1988年第2期，第47～51頁。其中，商業慣例是在重復行為的基礎上產生的固定行為規則，經有關機關頒布而具有規范性，被行業人士經常采用而具有約束作用。⑤李巍著：《聯合國國際貨物銷售合同公約評釋（第二版）》，法律出版社2009年版，第57頁。習慣做法相對于前兩者，適用范圍較窄，一般限于特定交易或特定類型交易雙方當事人之間，對雙方具有約束力。習慣做法不具有普適性，而且也不具有規范性，一般以某種行為為存在方式（比如付款、延遲發貨等），以雙方的默示（不反對）為基礎，沒有約定俗成的規范。

當然，我們不能否認這三者之間存在的聯系。慣例可以認為是合理的便利的習慣做法歷經長時間的反復實踐而逐漸由大多數同類交易者接受，形成了某種行業內的不成文或成文的規定。⑥陳丙謙著：《〈聯合國國際貨物銷售合同公約〉第9條研究》，暨南大學碩士論文2013年，第11～12頁。而那些經常建立在平行行為基礎上的商業慣例（usances）有時就是商業習慣的雛形（in statu nascendi），即導致最終形成的商業習慣的最初或實驗階段的形式。⑦[英]施米托夫著：《國際貿易法律文選》，趙秀文譯，中國大百科全書出版社1993年版，第150頁。國際習慣的發展是一個循序漸進的過程，它通常始于習慣做法，再發展為貿易慣例，最終取得具有穩定性的習慣的地位。

二、習慣做法認定的基本原則

意思自治與誠實信用原則是私法上的兩大基本原則，基于前文所述，習慣做法被認為是交易雙方當事人基于互信而達成的共同意思表示。習慣做法之所以對雙方當事人具有約束力，即來源于此。作為效力來源的這兩大原則，因應了當事人對某行為的默示或對未來交易的期待，所以對習慣做法的認定具有基礎性的作用，不符合這兩大基本原則的活動或行為，不宜構成習慣做法。

意思自治原則是國際貨物買賣合同的靈魂，是合同履行所應該遵循的基本原則，是契約自由精神的自然延伸。CISG第6條確立了當事人的意思自治原則，公約通過允許雙方當事人排除本公約的適用，或者減損本公約的任何規定，確立了一個基本原則，即國際銷售合同的主要內容來源于當事人的意思自治。⑧張玉卿著：《國際貨物買賣統一法：聯合國國際貨物銷售合同公約釋義（第三版）》，中國商務出版社2009年版，第49頁。通過意思自治，當事人可以盡可能地制定出自我調整的合同。如前所述，當事人通過不斷重復的貿易行為，在不被對方所反對或拒絕的情況下，形成具有拘束力的習慣做法，這種習慣做法可以補充合同條款，進一步明確當事人的權利義務，充分體現了當事人的意思自治。在交易雙方當事人之間，習慣做法具有較高的約束力，優于商業慣例，優于條約中的任意性規定，這都充分體現了CISG公約對當事人意思自治的尊重。

誠信原則是指合同的當事人在交易中誠實守信，忠于事實，善意配合，遵守公平交易的準則及貿易慣例，無惡意取得非法利益。①張玉卿著：《國際貨物買賣統一法：聯合國國際貨物銷售合同公約釋義（第三版）》，中國商務出版社2009年版，第60頁。CISG第7條規定，在解釋本公約時，應考慮到本公約的國際性質和促進其適用的統一以及在國際貿易上遵守誠信的需要。遵守誠信是公約給當事人施加的積極義務，當事人在國際貿易中應當誠信行事。但是有的學者質疑說誠信只是公約的解釋要素之一，公約并沒有明確給當事人施加誠信履行合同和法定職責的一般義務。②劉瑛著：《〈聯合國國際貨物銷售合同公約〉解釋問題研究》，法律出版社2009年版，第52頁。我們認為這種把誠信原則局限于公約解釋的觀點是片面的。《秘書處評論》指出，公約本身有一些條款直接體現了誠信的要求，但誠信的范圍顯然要廣于這些具體條款，它是普遍適用于《公約》條款適用和解釋的所有方面的。③秘書處評論原文：The principalofgood faith is,however,broader than theseexamp lesand applies to allaspectsof the interpretation and application of the provisionsof this Convention．參見網址：http://www．cisg．law．pace．edu/cisg/text/secomm/secomm-07．htm l．下載日期：2014年3月26日。并且PICC作為解釋公約的重要輔助資料，在其第1．7條中明文規定了誠實信用原則。因此，誠實信用原則是國際貿易當事人必須遵守的一項基本原則。

當事人受習慣做法的拘束是誠實信用原則的必然要求。當事人之間通過先前交易中的重復做法使得對方當事人產生了合理的預期，認為當事人在之后的交易中仍然會遵守這種貿易做法。作為誠信的當事人，應當遵守貿易慣例及在貿易實踐中形成的習慣做法。當然，在貿易實踐中，如果貿易情形發生變更，使得原來的當事人認為某種行為的預期變得不合理，這時，習慣做法不再具有拘束力，也正是誠信原則的反面體現。

意思自治原則和誠信原則作為習慣做法的效力來源，在認定習慣做法時要充分考慮。只有符合當事人意思自治原則和誠信原則的貿易行為才能認定為習慣做法。當事人之間的習慣做法是當事人通過一系列先前的貿易行為形成的，也是當事人合意的結果，假如是一方強迫另一方進行的交易，即使這種貿易做法持續一段時間，發生多次也不能形成習慣做法，不能對當事人產生拘束力。在習慣做法認定的過程中要充分考慮誠信原則，從上文對習慣做法的定義我們看出，習慣做法的形成需要對方當事人未來對該做法產生合理預期，產生這種合理預期的基礎就是誠信原則。

三、習慣做法認定的微觀要素

適用CISG第9條認定習慣做法對當事人產生拘束力的前提，是認定習慣做法在事實上已經成立。因此，探究習慣做法的認定標準，成為不可回避的問題，但是如前文所述，CISG中沒有規定習慣做法的認定標準，只有在PICC和PECL評釋中對此略有提及。④PICC評釋中指出，僅有一次先前行為不能夠認定成立習慣做法。PECL第1:105條評釋中指出，當當事人的行為被公正地視為一種普遍理解的時候，習慣做法建立。這對于實踐中認定一個行為是否成為習慣做法是遠遠不夠的。學界目前對習慣做法認定標準的探究也尚不夠細化和客觀，或者對習慣做法認定標準避而不談，或者僅僅通過一個行為持續的時間和次數來指出具體的行為是否成立習慣做法。實踐中，法院或仲裁庭對習慣做法的認定往往受主觀因素的影響，對某行為持續的時間或重復的次數缺乏客觀的衡量標準，不利于國際貿易的發展和當事人權益的保護，甚至還會漠視誠實信用原則，造成習慣做法的濫用或誤用。因此，探尋習慣做法認定標準的客觀性具有非常重要的現實意義。

通過上文對習慣做法定義以及習慣做法效力來源的分析，我們認為在遵循誠實信用和意思自治兩個基本原則的基礎上，應重點結合案情考慮行為次數和心理預期兩個要素的適用規則。

（一）行為次數要素

依據《現代漢語詞典》的解釋，公信力即是公眾信任的力量。公信力是指在社會生活中，公共權力面對時間差序、公共交往以及利益交換表現出的一種公平、正義、效率、民主、人道、責任的信任力。地方政府官員微博的公信力可以理解為地方政府官員微博具有的使公眾信任的力量。官員微博公信力的影響因素主要包括信息的真實、全面、及時，內容的思想高度，官員個人的素質修養等方面。官員微博的公信力對其發展和作用的有效實現具有重要的意義。

行為次數要素是指通過某一行為發生的次數來認定是否成立習慣做法。該要素要求當事人之間的特定貿易行為持續一段時間并具有實質的經常性和延續性。行為次數要素是目前很多法院主要采用的認定因素。德國茨維考州法院闡明雙方當事人之間的一次交易不能構成CISG第9條第1款意義上的“習慣做法”。①張玉卿著：《國際貨物買賣統一法：聯合國國際貨物銷售合同公約釋義（第三版）》，中國商務出版社2009年版，第85頁。瑞士巴塞爾施塔特州法院指出，即便當事人之間存在兩個獨立的合同，也不足以認定在雙方當事人之間確立本公約第9條意義上具有拘束力的習慣做法，一項確立的習慣做法要求存在多個銷售合同和持續的業務關系。②參見瑞士巴塞爾施達特州民事法院，1997年12月3日。http://cisgw3．law．pace．edu/cases/971203s2．htm l（見判決書全文）However, even if these could be regarded as two separate contracts,reference cannotbemade to a"practice"w ithin themeaning of Art．9(1) CISG,towhich the partieswould have been bound．A binding individual practice between two parties requires an ongoing business relationship with severalsales contracts．下載日期：2014年3月25日。德國杜伊斯堡法院指出，CISG項下習慣做法指當事人之間的規律的行為，這種行為持續一定的時間并具有經常性，而本案不存在這種持續性和經常性，因為之前只有兩次交貨是以這樣的方式進行的，絕對次數太低了。③參見德國杜伊斯堡初級法院，2000年4月13日。http://cisgw3．law．pace．edu/cases/000413g1．htm l（見判決書全文）Thepractice doesnotestablish usage in themeaning of this provision,whichwould require a conduct regularly observed between the parties and thus requiring a certain duration and frequency(cf．Staudinger-Magnus,A rt．9 n．12)．Such duration and frequency does not exist where only two previous deliverieshavebeen handled in thatmanner．The absolutenumber is too low．下載日期：2014年3月25日。該法院還指出，如果這種行為發生三次或四次，將會出現不一樣的結果。由此可見，行為次數因素是目前很多法院采用的主要認定因素，有時甚至是唯一認定因素。但是法院對行為次數標準的界定具有很強的主觀性，并沒有闡明行為發生兩次和行為發生三次就會有不同的認定結果的原因。我們認為對行為次數要素的界定不應該絕對化，“一刀切”的認定方式是不可取的。公約的目的是為國際貿易的發展掃除法律障礙，更好的促進國際貿易的便利，減少對交易的額外約束。這也是公約賦予習慣做法規范價值的意義所在，也是我們解釋公約和當事人行為的總的價值取向。行為次數要素的實質是要求行為具有持續性和經常性，只要行為是連續發生的，即使只有兩次，只要符合其他相關認定因素，就應該被認定為習慣做法。當然行為次數要素越充分，對習慣做法的認定就越有利。

在德國、奧地利甲烷買賣案中④1990年9月26日原告買方與被告賣方進行了初次商業談判。在談判過程中，賣方為促進合作目的給予買方一本藍色宣傳手冊，宣傳手冊中包含了買賣一般條件——貨物不得在比荷盧聯盟國家轉賣。但不能確定買方曾收到這本包含一般買賣條件的手冊，買方是否同意在未來的合同中包含這些一般條件。1990年10月8日雙方在西雅圖進行了又一次談判，賣方與沙特阿拉伯之間的一份作為合同基礎的框架協議得到通過。1990年10月17日，賣方發送給買方一份框架協議，買方認為其太過片面化，沒有進一步購買。在幾次要約被拒絕后，1990年12月18日，買方發出購買700到800噸天然氣的要約。1990年12月18日至19日雙方之間就價格、數量、運輸條件、付款方式等問題進行了傳真交流。除了通過傳真談判，雙方還通過電話交流。在與賣方談判的同時，買方與GT公司就商品轉賣事宜達成協議。1991年1月7日，賣方通知買方，在第一次的時候他們沒有授權貨物可以出口到荷蘭、比利時、盧森堡，因此，向買方運輸天然氣不可能了。買方認為在雙方合同成立當天買方就與GT公司達成轉賣協議，賣方不能向買方運輸，給買方造成巨大損失。遂起糾紛。中，奧地利最高院認為：“僅僅在初步商業談判中表明的，并且雙方當事人未達成一致的一方當事人的意旨，也可能在商業關系的一開始就成為公約第9條意義上的習慣做法，成為合同的一部分。然而，前提條件是，至少（根據公約第8條解釋）商業伙伴從這些情況中明白，對方當事人只愿意在特定的條件下或者以特定的方式訂立合同。”⑤參見奧地利最高院，1996年2月6日，在以下因特網站發表：http://cisgw3．law．pace．edu/cases/960206a3．html（見判決書全文）It is generally possible that intentions of one party,which are expressed in prelim inary business conversations only and which are not expressly agreed upon by the parties,can become“practices” in the sense of Art．9 CISG already at the beginning of a business這句話是否是說明一次交易也可以構成習慣做法？很多學者在引用該案例時，認為奧地利最高法院的意思是一次交易也可以構成習慣做法。然而在閱讀案例后，我們發現法院的本意不是這樣的。法院主張這種意旨在商業談判的開始由一方當事人提出，并且通過談判情形可以看出該方當事人只愿意在該意旨的條件下訂立合同。因此，在雙方當事人進行了多次商業談判的情形下，每次商業談判的進行都應該是建立在雙方當事人對這一意旨的認知的前提下。經過多次商業談判，其實當事人的這一意旨在當事人之間作為訂約前提被重復多次，訂立合同時，已經成為當事人之間的一般認知，法院才據此判定成立公約第9條意義上的習慣做法。因此，所謂的當事人之間一次交易即構成習慣做法的理解有失妥當，行為次數要素還是應該滿足不少于兩次的條件。

（二）心理預期要素

心理預期要素是指當事人產生的特定的行為方式會在當事人之間繼續被遵守的合理期望。當事人之間的談判、交易環境、文化環境、對對方當事人的人格信賴等因素都有可能使當事人產生心理期望。但并不是所有的期望都是合理的，只有那些符合誠信原則的期望才是合理期望，才可以作為認定習慣做法成立的因素。心理預期因素在認定習慣做法過程中發揮重要作用，但是目前法院在認定習慣做法的過程中都沒有明確闡明這一要素，它或是隱于法院推理過程之中，或是由誠信原則概括。奧地利最高院在上述案例中認定習慣做法時指出，與必須在至少一個工業領域中得到遵守的慣例不同，CISG第9條的習慣做法由雙方當事人之間建立，習慣做法是指雙方當事人之間在一段時間內經常發生的行為，并且這種行為根據誠實信用原則，在未來的交易中在相似的情況下可能被期待再次發生。這一定義是非常具有借鑒意義的，它明確地指明了習慣做法的形成需要當事人在心理上產生合理預期，心理因素在認定習慣做法的過程中具有重要意義。但是心理預期因素的認定需要通過案件事實具體分析，當然在實踐中需要當事人舉出充分的證據證明。

（三）習慣做法認定微觀要素的具體適用

我們認為單憑任何一個因素來認定習慣做法都是片面的，行為次數要素和心理預期要素在認定習慣做法是否成立的過程中是缺一不可的，只有兩者結合起來才能認定一個習慣做法成立，下面我們通過案例來具體分析習慣做法的認定因素。

案例一①參見奧地利最高法院，2005年8月31日，在以下網址發表：http://cisgw3．law．pace．edu/cases/050831a3．htm l．下載日期：2014年3月24日。：

買方奧地利A公司于2000年1月26日向賣方香港B公司發出了英文訂購單，訂購金屬粉末，賣方于2000年2月1日簽署該訂購單，并將其傳真回奧地利A公司。該英文訂購單在其首頁提及了背面的以德文書寫的一般條款和條件。Chris H作為香港公司的代理，其母語就是德語，并且其公司C一直基于上述的一般條件和條款與A公司保持商業往來。A公司于2000年7月19日、2000年8月31日、2000年12月12日又向B公司發出訂購單，雖然B公司未簽署，但是通過發送貨物的方式默示地接受了訂購。賣方沒有意識到買方只愿意根據一般條件和條款訂立合同。后由于金屬粉末未達到必要的質量，買方根據一般條款和條件主張合同無效，賣方則要求買方支付價款。

本案的焦點是訂購單背面的一般條款和條件的使用是否形成習慣做法。

從2000年1月26日至2000年12月12日，雙方共有四次貿易往來，并且每次都使用相同的帶有

relationship and thereby become part of the first contract between the parties．This,however,requires at least(A rt．8,especially paragraph(1)of Art．8 CISG)that the business partner realizes from these circumstances that the other party isonly w illing to enter into a contractunder certain conditionsor in a certain form．下載日期：2014年3月25日。一般條款和條件的訂購表。因此對一般條件和條款的適用是在一段時間內的經常性行為。并且每次交易賣方都毫無抱怨地執行一般條款和條件，沒有提出異議，使得買方有理由相信在未來的交易中賣方仍會遵守該一般條款和條件。并且賣方代理ChrisH母語是德語，他自己的公司也接受這樣的一般條款和條件，這使得買方的預期是合理的。因此，一般條款和條件的使用已經成為當事人之間建立起的習慣做法，一般條款和條件已經成為了合同的一部分。

案例二①參見上海省高級人民法院，2011年9月21日，在以下網址發表：http://cisgw3．law．pace．edu/cases/110921c1．html．下載日期：2014年3月24日。：

迅維公司自2006年8月至2007年12月委托上海對外經濟貿易實業浦東有限公司代理進口Comac產品。2006年8月14日、2007年2月14日，科瑪克公司兩次出具相同的授權書，授權書載明：迅維公司已被指定為Comac授權經銷商/代理商。科瑪克公司應盡其所能，在未來與迅維公司擴大合作并建立強有力的長期商業合作。

2008年1月8日，科瑪克公司出具致Comac中國用戶的函載明：北京凱堡清潔設備有限公司為中國唯一被授權銷售地面清洗機、地面清掃機、單擦機和真空吸塵器的經銷商。2008年1月21日，科瑪克公司致案外人上海易初蓮花超市有限公司函載明：從2008年1月1日起，北京凱堡公司將作為科瑪克公司在中國的獨家進口商。健力清潔設備有限公司和迅維公司將不再是科瑪克公司產品的指定進口商。

科瑪克公司發布上述函件的結果是，迅維公司的用戶西安嘉仕清潔設備有限公司、廣州兆安清潔設備有限公司、濟南潔博士清潔器材有限公司等紛紛與迅維公司解除合作關系，退回產品，給迅維造成巨大損失。

本案的焦點是科瑪克公司出具授權書的行為是否構成當事人之間的習慣做法，是否對雙方當事人具有拘束力。

2006年、2007年科瑪克公司兩次向迅維公司出具授權書，出具授權書的行為是在兩年內連續發生的行為，行為具有持續性和經常性。并且授權書載明：科瑪克公司應盡其所能，在未來與迅維公司擴大合作并建立強有力的長期商業合作。這足以使得迅維公司產生科瑪克公司在未來仍將向自己出具授權書并擴大合作的預期。這種預期是符合誠信原則的，是合理的。因此，習慣做法的兩個成立要素均具備，習慣做法成立。上海高院在審理此案時，認定科瑪克公司出具授權書的行為形成習慣做法。

案例三②參見廣東省高級人民法院，2005年，在以下網址發表：http://cisgw3．law．pace．edu/cases/050000c2．htm l．下載日期：2014年3月24日。：

中國五金礦產進出口深圳公司（以下簡稱中國五金公司）與POSSEHL（HK）公司（以下簡稱P公司）自2001年8月建立業務關系，至2005年起訴前已經達成數十單國際貨物買賣交易。2003年11月17日，P公司作為買方與作為賣方的中國五金公司簽訂了國際貨物買賣合同。合同中約定，信用證由買方于2003年12月10日前開具。

在約定日期前P公司未開立信用證。2003年12月26日，P公司發傳真給中國五金公司稱：“我司要求貴司盡快提供開立信用證路線的資料，以便我司盡快為上述合同項下的硅錳及錳鐵開立信用證”。2003年12月29日中國五金公司給P公司的傳真稱：“由于貴司信用證未開，我司無法對工廠預付加工資金，故上述合同無法按原定的價格及交貨期執行。貴司未開信用證的行為屬于違約，應承擔一切責任。”同日P公司給中國五金礦產的傳真：“我司正在為貴司開證，貴司可在幾日內收到相關的信用證。”同月31日，P公司給中國五金礦產的傳真：“我司正在準備為貴司開證，是否按以前的開征路線開證，請貴司迅速確認。若貴司在2日內不答復，我司將按貴司以前提供的開證路線開證。”2004年1月2日，中國五金礦產向P公司發出終止履行合同的傳真，遂起糾紛。

本案中，P公司主張在與中國五金公司達成的數十單國際貨物買賣合同，只要涉及運用信用證的，都由中國五金公司提前將信用證受益人及地址、開戶行及地址等信息傳真給P公司。因此，雙方當事人已經形成了在開證前由中國五金公司告知P公司開證資料的習慣做法。在本次交易中，由于中國五金公司沒有將開證資料及時告知P公司，才導致P公司沒有在規定期限內開出信用證。

本案的焦點是賣方提供開立信用證資料的行為是否構成習慣做法。

筆者認為在開證前由中國五金公司告知P公司開證資料的行為不構成習慣做法。首先，雙方之間建立了數十單國際貨物買賣合同，但僅有兩次以信用證的方式交易，并且沒有證據顯示這兩次開立信用證的交易間具有持續性。其次，從P公司于2003年12月29日、31日向中國五金公司發送的傳真內容可以看出，即使中國五金公司不向P公司發送開證資料，P公司一樣可以開證。因此，在買方已經掌握了相應的開證資料的前提下，要求賣方在開證前將相同的開證資料重復告知P公司有違常理。反過來，即P公司主張的中國五金公司開證前向其發送開證資料的預期是不合理的。因此，習慣做法認定中的客觀條件不充分，主觀因素不滿足，雙方之間未建立習慣做法。

通過分析上述三個案例，案例一沒有爭議，當事人之間的行為發生多次，具有經常性，并且當事人對對方當事人在未來仍會遵守一般條款和條件產生了合理預期，習慣做法成立。而對于案例二和案例三，同樣是當事人之間行為只發生兩次，案例二認定成立習慣做法，案例三認定不構成習慣做法，起決定性作用的就是當事人的心理因素。如果只要行為沒有發生兩次以上，就不能認定成立習慣做法，不對當事人產生拘束力，那么案例二中迅維公司的合理的信賴利益就得不到保護。因此，單純運用行為次數要素來判斷習慣做法成立與否是片面的，引入心理預期要素有其必要性和合理性，心理預期要素與行為次數要素相輔相成。

結語

習慣做法在國際貿易實踐中具有非常重要的價值，其應用的普遍性、效力的優先性和認定標準的模糊性，都使得對其深入研究具有重要的現實意義。在這里我們只是從理論上探討了習慣做法的內涵及其認定標準，在國際貿易實踐中由于具體案情的復雜性，在認定方面還存在著舉證困難等難題，這有待學者們結合司法實踐做進一步的探討。習慣做法的影響已經深入到CISG對國際貿易各個環節的規定，只有進一步完善習慣做法的相關制度，才能更好的發揮習慣做法的作用，促進國際貿易的發展。

（責任編輯：劉 冰）

D996.1;D997.1

2014-12-15

本文系山東科技大學研究生創新基金項目（項目編號：YC140349）的階段性研究成果。

孫法柏（1970-），男，山東新泰人，山東科技大學文法學院教授，法學博士。宋春霞（1990-），女，山東無棣人，山東科技大學文法學院法律碩士（法學）專業2013級研究生。