大陸法系危難救助義務的立法發展

鄭麗清

（福建師范大學法學院，福建 福州 350007）

一、導言

中共十八屆四中全會在《關于全面推進依法治國若干重大問題決定》中提出，“國家和社會治理需要法律和道德共同發揮作用。必須堅持一手抓法治，一手抓德治，大力弘揚社會主義核心價值觀，弘揚中華傳統美德，培育社會公德，職業道德、家庭美德、個人品德，既重視發揮法律的規范作用，又重視發揮道德的教化作用，以法治體現道德理念、強化法律對道德建設的促進作用，以德治滋養法治精神、強化道德對法治文化的支撐作用，實現法律和道德相輔相成、法治和德治相得益彰。”這無疑再次明確了運用法律手段促進危難救助這一道德建設的重要性，為一般公民之間設置合理限度的危難救助義務法提供了絕佳契機。

本文意圖通過介紹大陸法系危難救助義務制度產生和發展的歷史圖景，使其成為比較意義上的研究我國危難救助義務立法的一個制度范本，為探尋和設置我國危難救助義務制度提供些許有益的啟示。大陸法中的危難救助義務，著重研究無特殊關系的一般公民之間是否存在救助義務。通說認為該危難救助義務是從圣經比喻而來，為此本文打算追溯源頭，探尋其發展軌跡，以求對現代危難救助義務制度作一個全面的認識，特別是對我國當前危難救助義務的制定有所裨益。

二、危難救助義務的萌蘗：宗教法

西方學者Feldbrugge在文章中提到，早在古埃及和古印度時期就要求人們幫助處于危險或受傷的人，古希臘柏拉圖的法律篇中也有對身處困境的他人袖手旁觀、不予以施救者，應當依法受到懲罰的內容。[1](p630)探尋危難救助義務理論的足跡，必然會發現其與“好撒瑪利亞人”術語休戚相關，這一術語，學界通說認為源于圣經中“好撒瑪利亞人”比喻。此時，危難救助義務理論的大門尚未開啟，處于萌芽狀態。深入研究可以發現，危難救助義務有著更早的源頭——希伯來法。①在希伯來法中，猶太人的宗教思想對法的形成影響最大，作為希伯來法最重要的組成部分——《摩西律法》，是舊約最早成型的經典，被看作耶和華經摩西授予世人的信仰規范和行為準則。包括《申命記》、《利未記》在內的五部經書構成的《摩西律法》，對人與上帝、人與人的關系以及社會生活的方方面面，均作了嚴密的規范，既有教規教義、祭祀禮儀和耶和華選民的宗教生活規范，也有針對世俗生活所作的各種具體規定。危難救助義務的思想正是起源于希伯來圣經詩句：“你不得站在你鄰居的血液上。”作為猶太人生活規范的重要指引書籍——《巴比倫塔木德》，引用了這節經文，寫道：“當一個人看到他的同胞掉入河里、被野獸襲擊，或者被匪徒攻擊時，他怎么知道他有救助同胞的義務呢？因為圣經上明確記載著，‘你不得站在你鄰居的血液上’。”這項律法被包括邁蒙尼德在內的后來統治當局所編纂：“當行為人能夠拯救處于危險中的他人時，卻沒能救助他，便違反了‘你不得站在你的鄰居的血上’的戒律。”[2](p376-377)此外，危難救助義務還源于《申命記》22︰1的記載，你若看見弟兄的牛或羊迷了路，不可佯為不見，總要把它牽回來交給你的弟兄。你弟兄若離你遠，或是你不認識他，就要牽到你家去，留在你那里，等你弟兄來尋找，就返還給他。[3](p326)雖然這節經文從字面上只是說明了遺失物的返還義務，但是《巴比倫塔木德》通過對該經文含義的合理推理，將此作為義務擴展至保護、救助他人性命上，主張可以將此經文理解為“返還”同胞的生命，以免其生命“丟失”。

拉比當局還確認了危難救助義務的另一個圣經來源。《利未記》25︰35-36記載，“你的弟兄在你那里若漸漸貧窮，手中缺乏，你就要幫補他，使他與你同住，雖然他是一個陌生人或寄居的人。不可向他取利，也不向他多要，只要敬畏你的神，使你的弟兄與你同住。”②Michael N.Rader,J.D.,The"Good Samaritan"in Jewish Law,22 J.Legal Med.375（2001）,p.377.據邁蒙尼德的解釋，這些規定意味著強加一個使他人能夠生存的積極義務。從法律意義上說，摩西律法是希伯來法的總綱，而約書則是具體的律法條文。到此，我們可以發現在圣經舊約中已有危難救助義務的雛形。在圣經新約《路加福音》中，記載了流傳更廣的、也是讓大量學者認為是危難救助義務的源頭的是“好撒瑪利亞人的比喻”，③詳見中國基督教兩會的《新約圣經》，2006年版，第137-138頁。耶穌提到的這個“好撒瑪利亞人”，已經成為以超乎尋常的愛心盡心竭力幫助他人的楷模與典范。基督教義要求人們愛人如己，正由于愛鄰人如己，我們希望自己有難時能夠獲得幫助，我們懷抱這種心情去幫助有罪和遭遇危險的鄰人,你希望別人為你做的善事，你也會為你的鄰人去做。

在猶太法律中，救助義務不僅適用于一個人面臨生命危險瀕臨死亡的情形，也適用于一個人可能面臨生命危險的情形。這種義務與減輕“任何潛在威脅生命的情形”一樣均優先于包括遵守安息日在內的其他圣經法律。有人在安息日問耶穌，安息日治病可不可以時，耶穌反問道，若你家有只羊掉在坑里，你不把它抓住拉上來嗎？羊遇險暫且要救助，更何況是人遇險，“人與羊比是何等貴重呢！”[3](p1363)生命是神圣的，具有最高價值，因此，無論付出多大代價，必須承擔救助他人生命的義務。邁蒙尼德在解讀圣經時提到，如果行為人不能親自對生命處于危險的人進行施救，則行為人有義務雇傭他人這樣做。因為沒有什么可與人的生命價值相提并論。

行文至此，在宗教與法律密不可分的希伯來法中，危難救助義務的萌芽形象已是躍然。以神權形式規定神與人、人與人之間關系的律法，人與人之間的危難救助既是一種基本道德準則，也是一種宗教戒律，必須遵循。不過此時危難救助義務的履行較為嚴苛，并未考慮救助義務的承擔對行為人或第三人的影響，顯然是一種粗獷式的危難救助義務。

三、危難救助義務的確立和發展:刑法模式

（一）早期立法。

大陸法系最古老的組成部分，直接來自羅馬法，而羅馬法并沒有危難救助的相關立法，因為羅馬法律制度強調自由意志和自由行為，強調人們應依據自己的意志自由來實施行為。這必然影響大陸法系的立法。傳統觀念認為，法律的首要目的在于最大限度地讓人們各得其所。就普遍義務而言，首先是不得侵犯他人，“在所有的絕對義務中，首先是不得侵犯他人的義務。”[4](p79)就法律義務而言，完全可以通過國家強制力迫使履行，而就慈善義務而言，只能由“人們憑著良心”決定履行。[5](p78,p80)

第一個危難救助義務的歐洲立法是1751年的德國巴伐利亞刑法典，只在國家受到外來入侵時適用，1768年奧地利帝國刑法和1792年德國巴伐利亞地區班貝格刑法中出現了更為廣泛的救助義務，1791年普魯士普通邦法也有類似的規定。直到19世紀（第二次世界大戰之后），危難救助義務才真正根源于歐洲和蘇聯。當時，受教會的影響，教會所傳授的道德教誨時刻提醒每個國民，利他道德內容與每個人的生活休戚相關，因此，不少歐洲國家通過立法，強制行為人承擔危難救助義務。在西班牙，1822年制定的刑法典和1830年的刑法方案中，第一次明確了對他人需要救助卻不予救助的行為人將受到懲罰。1845年俄國刑法要求行為人對他人承擔救助義務，違反者將被追究刑事責任，還要承擔教會的制裁。1867年《葡萄牙民法典》率先在民法上規定見死不救者的侵權損害賠償責任。①根據該法典第2368條的規定，一個遭受暴力襲擊且有權暴力自衛的人可以向當時在場的人請求援助以擊退攻擊；如果這種援助不會使救助人陷入危險之中的話，不愿意救助且未予救助的旁觀者應對他人的損失承擔補充責任。（Aleksander W.Rudzinski,The Duty to Rescue:A Comparative Analysis,James M.Ratcliffe edited,the Good Samaritan and the Law,Anchor Books doubleday&Company,INC.,Garden City,New York,1966,p.111.）1871年德國刑法規定，只有出現公共危險或災難時才存在救助義務。以上立法說明，在這一時期，教會隱藏在政府背后，推動著政府立法，要求人們幫助有需要幫助的人。此后，1881年的荷蘭、1889年的芬蘭、1889年的意大利、1902年的挪威等國在刑法中都作了相似規定。德國學者特雷爾在1913年發表的《刑法與私法的不作為犯問題》的論文中明確指出：“在自己力所能及的范圍內，發生了危險的情況，只要自己能夠消除危險，該人就具有消除危險的義務。”②轉引自[日]日高義博：《不作為犯的理論》，王樹平譯，中國人民公安大學出版社1992年版，第18頁。

（二）普遍立法。

危難救助義務立法得以迅猛發展始于第二次世界大戰。在西歐，為了鎮壓法國民眾對德國軍隊的暴力行動，以掃清其稱霸世界道路的障礙，法國傀儡政府在德國的控制下于1941年通過立法，要求公民在發現有人實施犯罪時負有報告的義務，以及在有人陷入危險時負有救助的義務，違背該項義務的將受到嚴厲的刑事制裁。[6](p178)受其影響，其他西歐國家陸續出臺了危難救助義務的法律。第二次世界大戰后，西歐各國盡管發生了根本性的政治變革，但危難救助義務的立法卻都保留了下來。③隨著法國的解放，1941年刑法被廢除，并制定了1945年法國刑法典，其第63條第1款和第2款概括規定了一切分割人身完整的犯罪均被阻止，基本上繼受了原立法。（葉名怡：“法國法上的見義勇為”，載《華東政法大學學報》2014年第4期。）現行《法國新刑法典》第223-6條規定：“任何人能立即采取行動阻止侵犯他人人身之重罪或輕罪發生，且這樣做對本人或第三人并無危險時，而故意放棄采取此種行動的，處5年監禁并科75000歐元罰金。任何人對處于危險中的他人能夠個人采取行動，或者能喚起救助行動，且對其本人或第三人均無危險，而故意放棄給予救助的，處前款同樣之刑罰。”第223-7條規定：“任何人故意不采取或故意不喚起能夠抗擊危及人們安全之災難的措施，且該措施對其本人或第三人均無危險而仍不行為者，處2年監禁并科30000歐元罰金。”（《法國新刑法典》，羅結珍譯，中國法制出版社2003年版，第73頁。）如1951年西班牙受德國立法的影響，當局政府修改刑法，認定不予救助的行為為更嚴重的罪行。1958年西班牙最高法庭解釋這種修改的必要性，即在個人主義占統治地位時期，物質至上人際關系的環境背景下，人類團結精神松懈，迫使西班牙在不失去必要和應有的人與人交流的前提下，按照基督教的慈善教義和其他法律的要求，對不恰當的狀態提供新的刑事法規定義。1995年11月23日，西班牙國會通過刑法典，將危難救助義務保留下來，第195條第1項規定：“未履行保護義務而造成應被保護人情況相當嚴重危險，且對保護人予以援助對自己或者第三者并無危險的，處3個月至12個月罰金。”[7](p75-76)

美國學者梅利曼說過，要了解社會主義法必先了解大陸法系。在演變為社會主義國家的東歐諸國，大陸法系對其法律制度的影響經久不衰并占據主導地位。1903年，俄國立法機關通過制定法律，要求行為人承擔危難救助義務，行為人拒不承擔此救助義務的，法律有權對其實施制裁。1917年蘇維埃政權建立后，受大陸法系影響，刑法典雖經過制定和修改，仍保留著危難救助義務的內容。1960年蘇聯重新制定了刑法典，其第127條第1款規定了“不予救助罪”：“對他人生命處于危難需要迫切予以救助的，若行為人知道不會因救助給自己或第三人帶來任何嚴重危險，卻不予救助或不將急需救助的情形及時通知給有關機關或工作人員的，將受到6個月以下的勞動改造，或公開訓誡，或采取社會矯正方法的處罰。”受蘇維埃立法的影響，各加盟共和國刑法典也有著危難救助義務的相同規定。①如：格魯吉亞、立陶宛、塔吉克刑法典、吉爾吉斯、白俄羅斯、亞美尼亞等刑法典。（F.J.M.Feldbrugge,Good and Bad Samaritans:A Comparative Survey of Criminal Law Provisions Concerning Failure to Rescue,14 Am.J.Comp.L.630(1966),pp.656-657.）在蘇維埃政權的鼎盛時期，絕大多數社會主義國家在蘇聯施加的壓力下頒布了危難救助義務法。如：1951年頒布的《保加利亞刑法典》第148條第1款規定，因年幼、衰老、疾病或陷入無助等無法保護自己的人，其生命可能處于危險狀態，行為人能夠救助卻棄之不顧，且也意識到無人提供救助的，判處三年以下監禁。又如1951年《南斯拉夫刑法典》第147條、1952年《阿爾巴尼亞人民刑法典》第157條、1961年《匈牙利刑法典》第259條等。②詳見F.J.M.Feldbrugge,Good and Bad Samaritans:A Comparative Survey of Criminal Law Provisions Concerning Failure to Rescue,14 Am.J.Comp.L.630(1966),pp655-.656.1964年捷克斯洛伐克頒布的《民法典》第416條規定當發現他人面臨嚴重損害的危險時，每個公民都負有及時通知有關機關的義務，若情況緊急且采取措施不會遭致危險，則該公民必須立即采取行動，否則將對本可防止的損害承擔賠償責任。盡管蘇聯、民主德國等經歷了解體或劇變等翻天覆地的政治變革，但他們無一例外地保留了危難救助義務的法律規定，立法基本上沿襲蘇聯的刑事立法模式，且內容上并無多大改變。如2005年頒布的《斯洛伐克刑法典》第177條第1款和2009年頒布的《捷克刑法典》第150條第1款均規定，在他人面臨死亡危險或者顯露出健康嚴重損害癥狀時，能夠在不危及自身或者第三人的條件下提供救助而不提供必要的救助的，處2年以下監禁。又如1995年頒布的《阿爾及利亞共和國刑法典》第97條③《阿爾及利亞共和國刑法典》，陳志軍譯，中國人民公安大學出版社2011年版，第36頁。和2005年的《塞爾維亞共和國刑法典》第127條的規定，④《塞爾維亞共和國刑法典》第127條“見危不救罪”規定：“行為人對于生命安全面臨危險的人員，有能力予以救助，并且不會因此對自己或他人造成任何危險，但卻未能提供任何幫助的，處罰金或者二年以下監禁；如果不救助致對方嚴重傷害或健康嚴重損害的，處三年以下監禁；如果不救助致對方死亡的，處三個月以上五年以下監禁。”（《塞爾維亞共和國刑法典》，王立志譯，中國人民公安大學出版社2011年版，第64-65頁。）等等。

總之，近代以降，大陸法系國家推行福利主義體制，國家在經濟和社會領域發揮著積極的作用，強調集體主義精神，把國家看作是道德戒律和市民義務的源流，看作是慈善行為的首要施行者，確立廣泛的作為義務（包括危難救助義務）便在情理之中。此外，深受社會本位思潮的影響，以20世紀初杜爾克姆和狄驥的社會連帶思想影響為甚。社會連帶理論主張，人們必須生活在社會中，所以必然存在社會連帶關系。社會連帶理論突出個人對社會、個人與個人之間的依賴和協作，強調國家主權和個人權利的觀念，突出強調義務的價值。正由于有些道德規范對于維護社會連帶關系和正常的生活秩序，實現群眾的社交感和公平感極為重要，因而道德規范在一定條件下上升為有約束力的法律規范。從大陸法系各國的危難救助義務立法上看，大都在刑法中予以規范，且大致包含著如下意思：當他人的生命處于危險，行為人能夠救助且救助不會危及自身或第三人時，應當對行為人的自由加以適度限制。

四、危難救助義務立法的日臻全面：軟法模式

大陸法國家雖大多在刑法典中確立見死不救者的刑事責任，但因在司法實踐中，運用此法對見死不救者提起訴訟的并不多見而遭人詬病。此外，由于現代侵權法關注的目標已從主要是行為人轉向重點關注受害人。在設置危難救助義務時，從對違反義務的行為人的懲罰關注轉向重點保護處于危險境地的受害者的法律救濟，體現了社會對個人的關愛和尊重。現代社會是一個風險社會，每個人都有可能成為風險社會的受害人，都有可能遭受損害，所以我們每個人都有責任去維護好這個社會的生存環境。強調對受害者的保護實際上就是保護我們每個人，只有保護受害者才會使人感到更安全，才會讓每個人相信自己陷入困境時會得到充分救濟而倍感個人的安全，從而感受社會的安全。正是基于此，歐洲大陸開始關注對受害者損害救濟的民事立法。但由于民事硬法的制定過程較為煩瑣，無法實現及時調整社會生活中出現的新情況、新問題，且為了協調各國立法的沖突，歐洲一直致力于統一侵權法的立法，因而出現了《歐洲統一侵權法綱要》、《歐洲統一侵權法指導原則》等民事軟法。[8](p47)

如甲掉入道路坑洞中，乙經過時聽到甲的呼喊，但因赴約即將遲到，急于趕路，故未施援手，致甲死亡，此時乙是否應向甲負賠償責任？依照上述提到大陸法各國刑法典的規定，對此種情形乙完全有能力救助且救助不會危及行為人及第三人，乙應當承擔救助義務，不承擔救助義務致受害人死亡，應承擔刑事責任。只是對于受害者是否有權提起民事訴訟，要求不予救助的行為人承擔民事賠償責任，相關法律大多沒有明確規定。歐洲侵權行為法研究小組于2005年出版了《歐洲侵權法原則：文本與評注》，該原則第4︰103條將“損害嚴重而避免損害容易”納入行為人對他人承擔積極作為義務的一種情形。[9](p59)當他人面臨嚴重損害危險時，行為人很容易就能救助以避免他人發生嚴重損害，即使行為人沒有法定的救助義務，損害的發生也不是行為人造成，行為人與受害者之間也不存在特殊關系，行為人仍然應依此原則負有對受害者承擔積極救助的義務，這顯然是課予行為人危難救助的義務。據此，乙應對甲負賠償責任，因為在上述情形下可以認為在甲乙之間產生了一種“特殊關系”，并且過路人乙很容易為受害人甲提供救助，至少是呼救。

《侵權法的統一：違法性》中列舉了兩個例子：1.張三在街上行走時發現一位盲人李四正靠近一個未加任何防護的洞口，張三沒有做任何舉動以阻止李四掉入洞中。2.王五嚴重受傷，請求路過的醫生趙六幫忙，然而，盡管王五傷勢明顯，趙六還是拒絕了他的請求，因為他覺得看電影的時間已經晚了，王五因得不到及時而治療死亡。對此見危不救，不同國家的態度不同。奧地利學者認為，張三本可以在不危及自身安全的情況下很容易施救，而他竟沒有挽救李四免受傷害，那么，張三的見危不救就是不合法的；在發生不幸事故的情形與自身利益不相沖突時，每個人都負有給予必要救助的義務，因此，趙六是要承擔責任的。比利時學者的觀點是，若某人在他人陷于極度危險境地時拒絕提供幫助，而提供幫助不會使其自身或其他人遭受嚴重威脅，那么，該行為人將受到制裁。而違反刑法上的這種義務能夠產生民事責任。故張三和趙六都將承擔刑事和民事責任。法國學者的態度是，若張三能夠阻止李四且阻止不會對自身以及他人造成危險，那么，張三未阻止李四的行為就構成了過錯。趙六不予救助的行為構成過錯，這一過錯同樣會受到刑事處罰并可能招致民事處罰。荷蘭學者則主張，張三是否應承擔責任取決于他是否知道危險的嚴重性，從上述風險程度上看，可能要做出肯定的回答。趙六明顯違反刑法關于“人們有義務幫助那些生命陷于重大危險中的人”的規定，且趙六的行為與正當社會行為的要求不相符。[10](p7-129)

此外，歐洲侵權法原則也影響了一些國家新的立法草案，從此意義上說，歐洲侵權法原則上是成功的。《奧地利損害賠償法草案》第1297條“作為義務”規定中包含了危難救助義務的內容：每個人都負有阻止損害發生的義務，如果該損害明顯威脅他人，且受威脅的損害大大超出阻止損害發生的負擔。

上述立法意味著歐洲各國正努力從危難救助義務的刑事立法擴張到危難救助義務的民事立法，同時民事軟法的立法彌補了民事硬法立法不足的缺陷，通過軟法規范引導民事主體的行為、指引司法機關對民事爭議的裁決，從而引領相關硬法的變革。

五、啟示：危難救助義務的軟法先行

通過大陸法系危難救助義務的歷史考察與歷史變遷視角分析，強調行善的救助義務最初顯然是道德義務，自20世紀60年代以來，越來越多的國家進行危難救助義務的立法嘗試和理論認可，且多集中于刑事侵權立法。但是，歐洲統一侵權法原則在民事領域對危難救助義務的認同努力，印證了危難救助義務民法化發展的必然趨勢。“對于不幸者，最大的不幸是人們對他們的災難熟視無睹，無動于衷。”[11](p37)

和諧社會的核心內容包含良好的人際關系和必要的信任心理，我國近年來頻頻發生見義不為、見危不助乃至見死不救等行為失范現象，為此，重新構建與社會主義市場經濟體系和傳統價值觀相契合的新的道德體系是轉型期中國面臨的迫切任務。在重構中，一方面，需要通過社會輿論的褒貶、典型行為的臧否等進行潛移默化的塑造；另一方面，更需要借助法律規范的強制力對當事人的行為進行引導、矯正、確認和強化。對于危難救助義務是否可以法律化，當前理論上存在兩種難以調和的肯定說與否定說觀點。本文認為，法律作為一種重要的社會治理手段，必然要發揮著重要的作用。因為，第一，基本的法律規范本身就是道德規范凝練升華的結果，法律的規則體系中應當流淌著道德的血液。第二，法律對道德又有著選擇、導引和固化的功能，道德的革新離不開法律的強制介入。而且，十八屆四中全會在《關于全面推進依法治國若干重大問題決定》中也明確了，加強公民道德建設，弘揚中華優秀傳統文化，增強法治的道德底蘊，強化規則意識，倡導契約精神，弘揚公序良俗。發揮法治在解決道德領域突出問題中的作用，引導人們自覺履行法定義務、社會責任、家庭責任。因此，法律必須有所作為，當下，應當將危難救助義務予以法律化。

當然，制定硬法的理論準備尚不充分，現實條件尚不具備，可預見硬法立法之后的實施過程中將存在大量不確定的因素，還可能存在執法成本太高等情形，而危難救助義務的軟法化恰好可以彌補上述缺陷，契合我國當前的法治發展現狀。危難救助義務軟法化是目前危難救助義務尚無法硬法化的最佳選擇，也符合法律的功能和目前我國法律規范的層次結構比例。法律的首要目的并不在于制裁違法行為，而是在于引導人們正確的行為，合法地參與社會生活。在中國現行法律體系中，國家立法中的指導性、號召性、激勵性、宣示性等非強制性規范約占五分之一，且當前軟法的積極作用已獲得了人們的廣泛認同。立法機構制定軟法有時是由于硬法有缺點，但并非總是如此，在同樣的情況下軟法能產生與硬法一樣的行為效果；在其他時候，軟法的效果比最接近的硬法的效果更令人滿意。此外，軟法還可以作為硬法的先行法、補充或者解釋等。對于危難救助義務來說，必須采取切實有效的辦法予以填補立法的不足，民事軟法可作為硬法的先行法，領先于硬法的發展，率先創設危難救助義務民事規范，補充立法的不足，從而為推動社會發展發揮積極的作用。

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