我國反壟斷法的結構變化與價值趨向

張若翔

(中國社會科學院法學所，北京 102488)

一、問題的提出

2014年9月，國家發改委對汽車及零售行業的反壟斷調查達到頂峰，繼武漢4家寶馬4S店之后，湖北一汽—大眾、上?？巳R斯勒和12家日本汽車零部件企業接連收到罰單，罰款金額分別為2.4858億元［1］、3168.2 萬元［2］和 12.354 億元［3］，再加上之前對微軟、高通的高調處理，《反壟斷法》再次成為人們關注的焦點。不過熱議之余，很難說反壟斷執法的尷尬境地就此得到實質性改變，“對外利器”“保護消費者”的標簽即從側面反映出一些問題，如果將近幾年壟斷案件的類型、數量、公示方式、處罰力度與當前的企業競爭壓力相比照，便可發現國內壟斷問題依然嚴峻，作為反壟斷法的核心價值，自由競爭之規范秩序(而非國家整體經濟利益、消費者權益)往往不能得到充分體現。

在市場經濟中，壟斷與競爭并立而存，無對錯之分，之所以要以法律的手段進行規制，在很大程度上是出于對整體利益的一種權衡。當反壟斷法從西方反卡特爾(托拉斯)運動中剝離出來而成為獨立的經濟法范疇時，其已然附加了立法者的主觀評判，即特定“壟斷”應當受到法律制裁。至于該壟斷如何界定，各國并沒有統一標準。以總的趨勢來說，反壟斷理論完成了從結構主義到行為主義，從本身違法原則到合理原則的交錯與轉變，但具體到一定問題，又往往受制于現實的條件和背景，基于角度不同，亦可得出不同的結論。美國早期以市場占有率嚴格判定壟斷，例如美孚石油公司案(1911)、美國鋁公司案(1945)，而同期的美國鋼鐵公司案(1920)卻免于執行。之后芝加哥學派在與哈佛學派的論戰中勝出，卻又不能就此否認結構主義的存在和影響。那么“壟斷”的原罪究竟是性質使然，還是取決于政府、社會或者學界的認同?

我們當然可以批判壟斷從根本上限制了競爭，違反自由、平等原則，從而導致其他市場主體的合法權益受損，但壟斷同時也可以提高生產效率，通過優勝劣汰推進規?；洜I——西方國家的資本積累和核心產業形成，未嘗不曾得益于此，在經濟全球化之后，政府甚至希冀、鼓勵本國企業壟斷國際市場。對于法律而言，其既無必要也沒有能力完全消除壟斷，更多情況下只是有針對性地加以取舍。自然壟斷、知識產權等法定豁免，和解制度廣泛應用，經營者集中適度管制，這些都指明壟斷作為“雙刃劍”確有一定的相對存在空間。準確地說，反壟斷法屬于趨利避害的規制之法，其調整范圍是基于不同選擇的既定劃分，而不是壟斷集合內部是與非的絕對界限。盡管立法者試圖以行為(結構)特征強化應受處罰的壟斷范疇，但在其邊緣部分不得不面對并考慮多重甚至相互矛盾的法益價值，正如“普洛透斯的臉”①“正義有著一張普洛透斯似的臉(a Protean face)，變幻無常、隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌。”詳見:〔美〕E.博登海默.法理學:法律哲學與法律方法［M］.鄧正來，譯.北京:中國政法大學出版社，1999:252。，反壟斷法也會依其背景而有所側重。

我國的《反壟斷法》于2007年頒布，次年施行。在此之前，相關法律規范主要散見于《反不正當競爭法》《價格法》等經濟法律法規。其中《反不正當競爭法》所規定的四種限制競爭②公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者的限制競爭行為;政府及所屬部門的限制競爭行為;搭售或者其他附加不合理條件的行為;招投標中的串通投標行為。是為最常見的判定依據?？梢钥闯?，政府從開始即意識到“公權力”的潛在危害并予以足夠重視，而來自經濟壟斷的壓力反倒不是非常明顯，之后“行政壟斷”獨立成章，便是貫穿這一思想的法律延續。與德、美等西方國家相比，我國的反壟斷法較為特別，雖然目前的法律結構仍以三大支柱為基礎③禁止限制競爭協議(壟斷協議)、禁止濫用市場支配地位和合并監控(經營者集中)。，但不少地方已經區別于以卡特爾(托拉斯)集團為目標的傳統經濟管制。事實上，2007年立法本身就由多種因素促成，簡單的法條文字之下更隱含著不同價值理念的傳承和融匯。不過令人遺憾的是，該法在強調結構優化的同時沒有將其更多展現，以致相對完整的構架體系不能有效回應當前的局勢——需要解決什么問題，能夠解決什么問題，以及如何形成有效的規制。

二、歷史背景及現實依據

關于我國《反壟斷法》的出臺緣由，學界和業界已經有很多評論，歸納起來可體現為四個方面:遏制經濟壟斷、限制行政壟斷、應對國際競爭、法制建設需要。筆者認為，雖然這些因素客觀存在并事實上推動了2007年立法，但并不能說明《反壟斷法》是應運而生，或壟斷問題將迎刃而解。我國是處于初級階段的社會主義國家，一方面經濟基礎薄弱，民營企業普遍缺乏必要的資金、技術積累，以整體發展水平而言很難達到寡頭的高度;另一方面政府強于調控，關鍵行業和領域多為國家主導，經濟體制的轉型只是改善，而非顛覆已有的市場格局。即使當前的經濟市場確有凈化環境的必要，但是否會出現本土化卡特爾，有無必要動用立法資源予以針對，抑或所謂的壟斷問題能否有效得到解決，均值得商榷。以2007年為界點，反壟斷立法分別呈現出兩種不同的思路——市場不正當行為的規范延伸和圍繞卡特爾展開的全面規制。與此同時，國內壟斷狀況本身沒有發生太大的變化。這種差異帶來的沖擊會使監管者感到困惑，除非厘清兩者關系并加以磨合，否則執法無力的尷尬境地不會得到徹底改變。

誠然，現代意義的壟斷源于后期資本主義的大企業運作，但這并不意味著我國從來沒有任何壟斷概念。從《孟子》的必求壟斷而登之，到禁榷制度的推行，封建政權下亦有國家(利益集團)對于經濟命脈的掌控，例如鹽鐵官營、土地兼并，均是為攫取利益之目的而把持市場的典型手段。在民間，以親族和行會為紐帶的商業團體也是層出不窮，它們往往帶有較強的地域印記和背景色彩，至于明清時期的徽、晉等商幫，其影響范圍可及于全國，隨著時局動蕩和傳統經濟式微，官僚資本等新興勢力更加搶眼——政治特權強化利益輸出，此市場地位使他人無法企及。此外，不同市場的間隙和角落還時常存在一些局部的強制把持，這種演繹多體現為個人意志和非法手段，在一定程度上可視為或者有條件地轉化為經濟范疇定義。應當說，我國對于“壟斷”并不陌生，盡管經營規模和組織化程度遠遠不及后世壟斷組織，但逐利驅動下的排斥效果沒有本質上的區別，時至今日，它們仍多以樸素的形式在全國市場大量存在，時代躍遷和企業制度的選擇似乎并沒有阻斷它們之間的內在關聯。

值得玩味的是，西方各國的反壟斷理論也不是隨著壟斷的產生而立即出現。當它被首次提出并付諸實施時，資本主義經濟已然走向頂峰，被針對的壟斷組織亦具備相當規模的資本基礎。德國以容克政治為依托，經過1864—1871年“德意志統一運動”成為資本主義國家，而《反對限制競爭法》主要以卡特爾為規制對象，最初制定于1957年;美國(新大陸)開始是英國殖民地，1775—1783年“獨立戰爭”后承接資本主義，而最早針對托拉斯的《謝爾曼法》《克萊頓法》《聯邦貿易委員會法》分別于1890年、1914年、1914年通過。這些法律具有明顯的時代特征，不僅是市場經濟發展到一定階段的產物，而且需要卡特爾等形式主體作為特定的誘因，倘若沒有此基點，很難及于壟斷的全部。在此意義上，反壟斷法先是反卡特爾法，然后才是對非法壟斷行為，乃至壟斷結構的規制。對于我國而言，經濟轉型之后顯然不可能備置百年間隔作為過渡期間，而“壟斷組織”的相應單位卻不是非常明朗，這意味著法律實施會產生一種逆向，即規范不特定之壟斷行為在先，然后再產生對于壟斷主體的針對效果，整體上更符合以“預防”為主旨的廣義壟斷規制。

我國壟斷問題根深蒂固，但一直不曾有淋漓盡致的展現——強勢政府(政權)很難開放所有的市場空間，而有限的市場資源無法支撐過于龐大的規?；瘔艛?。在此雙重壓力下，經營主體會積極尋求輔助手段以彌補經濟基礎的不足，從而使壟斷形式及認知效果發生一定的變化。經濟轉型之后，新生企業如雨后春筍一般迅速填補真空市場并在不斷競爭中爭取自己的地位優勢，倘若沒有專設法律加以限制，其生產、資本自然會大幅趨向集中，不過限于我國政治經濟背景，類似卡特爾的壟斷組織依然難以成型。壟斷不是市場份額的簡單疊加，其存在及成長依賴于特定的基礎條件，例如資金、信息、技術、資源、知識產權等，并非任何行業的任何單位都可以(或者說容易)成為寡頭。壟斷者獨占市場，一是通過掌控能力，二是借助不可替代的市場需求——放眼全球，規?；膲艛嗉瘓F總是集中到石油、電力、金融、銀行、通信等有限的相關領域——但凡經營者能夠自由出入，壟斷者的優勢就難以積累;消費渴望不能形成依賴，壟斷者的地位則難以持續。

作為地域大國，我國市場結構更為分散和復雜，一方面多層次競爭會導致相關市場及其占有比率不斷波動，另一方面容易出現地區貿易壁壘，或者于市場脈絡的特定部位形成局部壟斷——該壟斷所形成的依賴條件可能歸于非經濟手段，甚至訴諸極端。此外，一些新的問題也會隨著經濟快速發展和國際化程度提高而產生，例如行政壟斷的銜接定位，國際競爭的附加影響，互聯網等新生元素對判定標準的沖擊等。可以看出，我國壟斷規制的背景區別于西方國家，由于市場基礎限制了壟斷集團的傳統發展，所以該意義的反壟斷需求不會像西方國家一樣已迫在眉睫，其效力空間從整體上趨于泛化，實施范圍及于但不限于特定經營主體——這在很大程度上又回歸到“反不正當”的法律規制。我國目前所遵循的立法體例源出于德國《反對限制競爭法》，其“反卡特爾”的主題思想可能無法顧及一些具體的問題，立法者和主管部門應當做出適當調整，根據現實條件予以合理的布局規劃。

三、結構布局的變化

在《反壟斷法》的基本制度中，壟斷協議、濫用市場支配地位、經營者集中是傳統的關注焦點，“行政壟斷”則衍生于行政權力濫用，是基于我國特殊國情的一種創新①國外亦有涉及行政壟斷之規定，但規模、效力遠遠不夠。。以學界通說而論，該四項制度是反壟斷體系的基本構架，自然也被視為(違法)壟斷行為的劃分標準和判定依據。應當注意的是，這些內容帶有明顯的卡特爾痕跡和行為主義特征，行文之處多采用典型列舉的方式歸納，凸顯其所針對的壟斷問題。不過，限于立法及實踐經驗的不足，現行法律只能從應然角度“描述”，而無法實現反壟斷需求與規制效果之間的緊密契合。譬如“推定經營者具有市場支配地位”②《反壟斷法》(2007)第三章(濫用市場支配地位)第十九條規定:“有下列情形之一的，可以推定經營者具有市場支配地位:(一)一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的;(二)兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二的;(三)三個經營者在相關市場的市場份額合計達到四分之三的。有前款第二項、第三項規定的情形，其中有的經營者市場份額不足十分之一的，不應當推定該經營者具有市場支配地位?！?，“推定”本是法律為優化執行效率而做出的便捷設定，通過公平正義的相對減損的市場份額的人為劃分及其實質的不確定性換取程式化的有效實施。然而由于先決條件(相關市場)過于模糊，真正運行起來未必有直接證明容易——最終仍會溯及合理性分析。在實際操作中，一些執法人員甚至為了追求依據效力而先入為主地堅持此“硬性”條件，反而加重了訴求者的證明壓力。如果仔細查看法條，便可以發現大量兜底、除外條款及概括行文的存在，它們固然有助于結構體系的包容性能，但邏輯性規則的適用效果亦會隨之改變，對于執法者而言，其必須提供充足、適當、合理的依據才能證明違法行為，而過于籠統的責任設定往往會導致自由裁量的模糊和混亂，在經驗不足、機制松散③2007年立法之前相關問題由工商行政管理機關主管，之后由國家工商總局(設反壟斷與不正當競爭執法局，針對非價格壟斷協議、濫用市場支配地位、濫用行政權力排除限制競爭)和國家發改委(設價格監督檢查與反壟斷局，針對價格壟斷協議)及商務部(設反壟斷局，針對經營者集中)共同負責，其領導機構是國務院反壟斷委員會。的特定環境下，該問題的嚴重程度會進一步加劇。

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我國反壟斷理論萌生于20世紀末，2007年立法期間更是得到少有的迅速發展，當學者們基于“壟斷”而重新審視、探討相關經濟現象時，總會不自覺地帶入德、美等國家的法制思想和學術理念，事實上，這也正是反壟斷法的起點和主要動力來源。但容易為人們所忽略的是，其與中國土壤的適配需要一定調節作為過渡，況且它們本身也存在階段性變化——在哈佛學派、芝加哥學派、弗萊堡學派內部，研究方向和側重角度的開枝散葉極為常見?，F代意義的壟斷規制起于美國反托拉斯運動，其形成和發展自然以本國經濟背景為前提，從本質上來說，它的作用是遏制對國家經濟安全產生重大威脅的規模壟斷，而非解決經濟壟斷的根本存在，盡管反托拉斯局和聯邦貿易委員會最初的嚴厲執法近乎苛刻(在很大程度上是為了緩解壟斷利益集團與社會民眾之間過于尖銳的矛盾)，但經濟行為上的托拉斯從未被完全禁止。倘若我國反壟斷法沿襲西方法律制度，則應當慎重考慮其規制對象的定位及劃分，究竟是自上而下針對大型企業的經濟壟斷，還是及于廣義的壟斷實質根源?以“行政壟斷”獨立成章所釋放的信號來看，我國并沒有墨守成規，而是根據自身需要積極尋求一些創新和轉變。

傳統三大支柱無疑是反壟斷法研究的基點，但準確地說，其屬于規模經濟壟斷成型之后的概括性特征指代，立法者通過經濟壟斷范疇的切面，將原本抽象、無序的構成元素結成體系并很好地展現出來。由于立法及實施背景不同，我國的相關制度多起于他國法律借鑒和“應然”理論研究，但違法內容不必然體現為典型經濟手段，故其在實際操作中會遇到一些微妙的變化，例如國有企業定位、行會組織性質、相關市場是否穩定、準壟斷行為、政策導向作用等。如果拋開經濟限定而純以壟斷非法性著眼，體系結構反而更加清晰——壟斷協議、濫用市場支配地位、經營者集中可以看作一種漸進的層次，其違法性分別在于利用不正當手段謀取(本不存在的)優勢，利用不正當手段擴大(相對而言的)優勢，以及自身(過于絕對的)優勢被動阻礙了其他經營主體。對于壟斷者而言，以何種方式實現壟斷地位并不重要，事實上壟斷本身就是利益攫取的一種手段，如果有可能，其會窮盡所有的策略來鞏固、擴大經營優勢，在市場尚不成熟，競爭格局多有變動的大環境下，這種雜糅特征會表現得更為明顯。因此，我國反壟斷法在圍繞經濟壟斷的同時不可忽略其所依托的各種潛在因素，只有同步規制才能保證機制作用的有效發揮。

其一，局部壟斷盤根錯節。與德、美等西方國家的市場經濟模式作橫向對比可以發現，我國的壟斷企業規模多處于初期發展階段，而鑒于我國特殊的市場環境，多數經營主體會在一定情況下滿足于占領當前市場而不作更多進取——盡管有逐利本性的驅動，但一方面其無力積累優勢開拓市場，另一方面某些市場只為特定主體提供便利，在利益與風險權衡之下，穩固現有市場地位就成了最佳選擇。在此過程中，壟斷協議可謂是從分散經營者到聯合壟斷者之間最便捷的橋梁，而通過各種手段形成的“勢力”劃分也在一定程度上明確了自身的壟斷地位，形形色色的貿易壁壘存在于市場的各個角落，其在阻斷市場融通的同時，也使經營主體之間有了隔離。在我國，這種局部壟斷普遍存在，并多帶有地域、行業、潛規則、人脈等鮮明印記。

其二，行政壟斷地位尷尬。事實上，“行政壟斷”最初只是一種學術觀點和稱謂，至今有人對行政壟斷的固有性質持不同意見，不過2007年立法已經正式肯定①《 反壟斷法》第五章為“濫用行政權力排除、限制競爭”，雖未直接使用“行政壟斷”等字眼，但法律實質并無差異。，明確了其應有的法律地位及意義。相較于濫用市場支配地位，(濫用國家行政權力)行政壟斷的效果更強、隱蔽性更高，同時它的損害客體還包括國家公信和權威，涉及層次更為復雜?；蛟S將“行政壟斷”置于《反壟斷法》會產生一些法理爭議，但對于我國而言，該內容的刪減將直接影響原法的存在價值。目前，行政壟斷仍然是監管部門所不愿面對但又必須正視的棘手問題，突出“壟斷”的行為特征固然將其提升到新的高度，但它的違法根源還是行政職權的肆意濫用。事實上，要使行政壟斷真正融入《反壟斷法》還需要很長時間，甚至可以說，沒有行政法的交叉協調，其不可能真正地產生法律效力。

其三，暴力壟斷不受關注。暴力壟斷一般發生在經營者蛻變為壟斷者的初始階段，其屬于利用不正當手段謀取(本不存在的)優勢，比照壟斷協議而言，它們的近似之處在于效果發生機制而非行為方式。在商場如戰場的競爭環境中，很多經營主體都會涉及于此，只是大都以脅迫、恐嚇的隱蔽方式完結，即使偶爾出現需要承擔刑事責任的情形，一般也會以尋釁滋事、故意傷害等罪名定性，從而掩蓋謀求壟斷地位之真實目的。暴力壟斷的違法成本很低，在我國市場環境下又極容易出現②在地方掃黑活動中，發現有相當部分犯罪分子兼為行業壟斷者，甚至其幫派本身即圍繞市場利益形成，例如劉漢劉維涉黑案。此外，競爭者之間的一般滋擾也可能引發突發性犯罪，例如平安與宜信械斗事件。，從廣義壟斷規制和交叉法的角度來看，對其應當予以足夠重視并從嚴處理。事實上，我國中下層經營者所受到的主要競爭壓力并非經濟壟斷，而是所謂的行政影響和暴力排斥。前者使市場“隱形”從而變得觸不可及，后者迫使普通經營者遠離中心市場，有心無力。從古時的“行頭”“市霸”至今日的一方壟斷者，其本質少有變更，只是稱謂不同而已。

其四，市場元素的沖擊。傳統經濟壟斷規制要求相對穩定的市場，即以特定司法資源解決特定存在的問題。從理論上來說，但凡能夠被市場競爭所稀釋，或者僅在短期獨占市場的行為(狀態)并非真正意義的壟斷，一般不適宜于法律角度的操作。不過，我國大范圍的市場流通使得普通經營者很難保持絕對優勢，更多地體現為“比上不足，比下有余”，地區壟斷未必是在全國市場出眾，卻直接影響域內的其他主體，如果放任一些經營者以“中小企業”為由抗辯，那么其層次之下的市場空間也會受到限制。此外，互聯網、國際企業等新元素的加入使得反壟斷執法更加復雜，在市場瞬息萬變的情況下，相關市場、支配地位等基礎性判定會變得極為模糊，譬如技術革新促使潛在市場頻繁變動，而壟斷周期則大大縮短——其可能在調查之前就已經以新的形式存在，倘若依然按照典型經濟壟斷的特征進行認定，難免自縛手腳，從而造成無謂拖延。

壟斷者會以各種手段，盡一切可能地實現并保持獨占地位。壟斷問題多交匯產生，即同一主體可能涉及多種壟斷行為，于不同階段側重不同的壟斷方式，甚至一些企業可以在最后階段脫離法律的制裁范疇，轉而依靠資金、規模、消費慣性等優勢積累而合法存續。在我國特殊的市場環境下，經濟壟斷的運作范圍將會相對縮減，更多地體現為市場經濟發展初期的不法特征。鑒于此狀態會在不同地域之間大量、廣泛、長期地存在，我國反壟斷法的初始目的設定和價值定位應當相對下移，不僅規范大型壟斷企業，而且關注并解決一些分布在市場角落的瑣碎而頑固的基礎問題，爭取做到從源頭凈化市場環境，間接減少法律實施的壓力。

四、價值定位分析

與德、美反壟斷法相比，我國相應的制度設施還存在差距。在立法層面上，德國的規則設計更加縝密，理論基礎更為雄厚，《反對限制競爭法》(七次修訂)中涉及具體適用的部分約占2/3篇幅，除此之外，還有歐盟競爭法制度①《歐洲共同體條約》(羅馬條約)中關于競爭的基本規則;歐盟理事會和委員會制定的法規、指令、決定等;歐盟法院的判決及先行裁決;歐盟委員會發布的一些關于競爭法方面不具有約束力的告知、通知、指南類文件。作為復合型輔助;美國在《謝爾曼法》《克萊頓法》《聯邦貿易委員會法》三法之后則根據自身經濟形勢不斷創新發展(特別是域外立法)，大量的判例、法案、指導意見足以支撐起體系結構在不同層次的細微變化，民事責任中更有“三倍損害賠償”這樣的懲戒性制度。對于我國而言，現行壟斷規制主要圍繞《反壟斷法》展開，但是否能夠滿足國內的反壟斷需求實在令人懷疑。一方面，過于依賴行政處罰而不能形成立體的有效制約;另一方面，有限且分散的司法資源難以得到合理調配。如果反壟斷任務僅止于規模化的經濟壟斷，那么政府通過其他宏觀調控方式也能加以控制——2007年立法之前雖有相關問題產生，但無危及整體經濟之虞。事實上，民眾對于反壟斷法的期望甚高，部分學者也堅信立法完備即有執行之依據，從而順利地解決問題，不過這些預期在之后的數年內并沒有轉化為現實。

作為傾向于工具化的一種問題解決方式，2007年立法受到自身性質和現實環境的約束，而定位是否合理則影響到機制的有效形成，一些具體操作必須通過價值分析加以詮釋，在之后的法律延伸中，它將發揮根本性的指導效果和基礎作用。我國反壟斷法尚在磨合中發展，骨架雖立但還沒有完全定型，立法者及主管部門應當就此把握大致方向，并根據特征變化順勢進行調整。

(一)《反壟斷法》的局限

2007年立法在第一條闡明宗旨①《 反壟斷法》(2007)第一條:“為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展，制定本法?！?，其中包含市場秩序、經濟效率、消費群體利益、國家整體經濟利益等不同標的，但沒有設定，或者表現出反卡特爾式的鮮明主題——壟斷者可以是規?；髽I之外具有“壟斷行為”形式的不特定主體。從行政壟斷獨立成章來看，立法者還有意升華反壟斷法，力圖在高位形成全面規制。不過，《反壟斷法》畢竟只是一部市場監管法律，其無法正視一些具有延伸性的問題，期望和負載過高可能阻礙正常適用，甚至影響法律權威和既定的存在意義。與同類別的《反不正當競爭法》相比，人們對于《反壟斷法》的認知趨于模糊，在現實中很難用抽象“壟斷”對應具體的客觀問題，而執法稀疏、責任方式單一、案件不予公告②國家工商總局的公告始于2013年，商務部的公告始于2012年，國家發改委在2014年首次全文公布(浙江保險行業案)。、突擊調查和集中處理等現象的出現，也在一定程度上表明其無法在宏觀上形成有效遏制。應當說，現有制度設計和司法資源儲備并不支持反壟斷任務的全面展開，民眾普遍意愿卻一直要求消除所有的不法市場排斥，這意味著《反壟斷法》應注重于壟斷規制的統籌效果而非面面俱到，至少在相關法律法規深化補充及程序性機制形成之前，國內壟斷問題不會得到真正的解決。

(二)運作機制的考量

反壟斷法最初的運行理念是限制具有強烈排斥效力的市場壟斷，即通過點式的調整和處理以保證相對存在的競爭空間，一般而言，非寡頭或獨占主體不必納入規制對象。不過該思路在我國略有變化，一方面多層次市場體系要求壟斷規制必須深入，另一方面強勢政府之下的壟斷規格受到局限，其重點環節是形成過程中的不法因素而非客觀效果。我國新生市場并未經過充分的競爭洗滌，傳統壟斷組織難以定位，形式上的壟斷行為錯綜復雜，故監管者有必要面對不特定的潛在主體，全力阻斷壟斷優勢地位非法取得的途徑。這種變化可能會導致我國未來反壟斷機制出現兩分，即國家一級專設機關所引導的定點監管，以及大量派出機構、發現舉報系統、輿論監督導向和衍生訴訟制度所形成的前置覆蓋——前者針對大型壟斷企業并負責具體的疑難指導，后者面向并解決一切之非法壟斷問題。事實上，隨著經濟全球化和產品種類極大豐富，壟斷危機已經在整體上得到緩解——充分競爭和消費自由選擇足以抑制大部分行業的壟斷形成，而我國廣闊的市場縱深和政府控制會對壟斷本身的負面影響產生中和效果，故在滿足地位正當的前提條件下，篩選后的“壟斷者”應該體現為具有存在意義的優質企業，原則上可以被法律無條件認可。

(三)執法效果分析

理想的反壟斷體系應是超經濟立法，并配置高位機關統一規制，不過我國未曾激化的壟斷尚不需要如此調動，主要功能還是通過三大機構(國家工商總局、國家發改委、商務部)和2007年《反壟斷法》完成。從已有的執法記錄來看，監管機關每年能夠做出的調查處理有限，而最終轉化為行政處罰并予以公告的只有少部分而已③商務部2013年附加限制性條件批準4起(經營者集中)，2014年附加限制性條件批準4起，禁止1起。國家工商總局2013年處理壟斷協議12起，2014年處理壟斷協議3起，濫用市場支配地位5起。國家發改委近期公布的價格調查案件也只有每年10起左右。，如果深入到實質效果分析，其結果只能稱得上差強人意。商務部的反壟斷審查是以限制企業并購的方式阻斷大型壟斷主體產生，但現代經營模式早已不拘于單純的規模擴張，通過內部控制、特定優勢把持、杠桿操作等規避手段也可以達到同樣目的。在國家工商總局和國家發改委的競爭執法中，案件數量和行業跨度決定了實際遏制無法形成，而威懾效力更近于警示，或者政府信號的釋放。不可否認國家發改委的“執法風暴”受到極大關注并收到一定的效果，但案件擇取本身已經說明監管機關無法顧及各個行業的所有壟斷問題。如果責任人通過行為方式的改變繼續非法牟利，那么該執法從根本上就是得不償失的。筆者認為，反壟斷執法應當保持相對穩定的強度和力度，一方面設置大量派出機構并將權力下移，推行網狀的執法脈絡，另一方面可根據不同行業的影響和需求做出適當選擇，爭取以國民基礎產業，以及不可或缺商品(服務)部門的側重最大化實現效益。

(四)多重價值的切入選擇

自由、公平、秩序、效率皆為法律的價值，反壟斷法也存在國家、社會、市場、單位主體等不同角度標的的層次。根據學界主流觀點，壟斷規制的核心理念在于自由競爭和整體經濟運行，不過其需要特定位階作為切入，即通過具體環節的依托逐步展現出相對抽象的實質。就壟斷行為而言，單位主體的承接效果必然在國家、社會、市場之前，其中地位特殊的執法者缺乏直接的利害關系，而消費者和同業競爭者則具有感同身受的參考、驗證意義。受芝加哥學派的影響，消費者“福利”在目前的執法衡量標準和輿論導向中占有極大比重，同業競爭者卻很少被提及——經營者的身份游離于壟斷者與受害者之間，他們對逐利驅動下的不法行為既有深刻的理解，又有難得的“寬容”，如非必要，不會主動求諸法律。不過基于復雜多變的市場環境，消費者對行業暴利往往后知后覺，雖然其呼聲最高、反應最為激烈，但未必能對壟斷形成有效的發現機制，甚至其意識形態的指向會有偏離①消費者敏感于價格，其衡量標準往往是已經接受并為自身熟知的價位，而不論是否包含壟斷因素，例如早年曾引發熱議的方便面聯合漲價案，大眾關注焦點為價格上調1—2元的漲幅(鑒于物價上漲之經濟背景，其并不背離基本價值)，而非體現為壟斷協議的統一行為。，在此意義上，選擇同業競爭者作為法律實施的切入似乎更為合適。如果可能，相關法律應當趨向于“經營者競爭保護法”，即在行政處罰之外注重經營主體的自我救濟手段和利益回復，一些情況下監管機關僅提供便捷的輔助措施即可。當然，這種設計可能會引起反不正當競爭法的錯位，但它更契合現實需要，對于執法者的松散結構和有限資源配備也是一種補充和調節。

簡言之，我國反壟斷理論及其法律實施可能會與傳統定義略有不同，從反卡特爾(托拉斯)的鮮明主題到壟斷過程(特別是初期)中不正當因素的排斥，乃至于市場空間結構的布局調控，其總體要求更廣，實際操作難度更高。立法者及主管部門其實不必刻意打造理想中的“標準”反壟斷法——在紛亂復雜的市場關系中，絕大多數企業將止步于經營者的自身實力和外部競爭，并根據行業背景及特點在不同層次、不同程度上形成相對妥協的平衡，而真正的壟斷者在利用一切手段獲取決定性的經營優勢之后，往往會轉型于依賴主體地位的正當謀利②一些憑借特殊優勢的經營者仍會執著于現有利益最大化，但其規模及發展前景有限，可視為具有投機性質的準壟斷主體，不過在大眾消費者眼中，他們反而是最為突出的“典型”壟斷。，此時焦點所在已然是利潤空間是否合理，而非行為是否合法。目前，我國反壟斷執法多由國家一級監管機關展開，但價值定位和實施細節更近于普通壟斷行為規制，這種錯位布局不可能解決所有同等問題且難以達到預期的阻斷效果③在處罰強度和力度不足以持續威懾之外，有限的案件數量導致難以引起跨行業的共鳴，部分經營者甚至無法清晰地看到是非界限所在。，而對于市場空間的層次調節、民生基礎行業的穩定控制，以及必須由高位入手的行政壟斷等本質性工作而言，顯然又缺乏應有的深入理解和足夠重視。

五、結語

《反壟斷法》的頒布至今已有七年之久，但很難說其得到了社會民眾的普遍認同，特別是從經營者的角度來看，執法機關的一系列動作幾乎沒有觸及市場環境的根本基礎，有些情況下或只是做出形式上的不同轉換。準確地說，傳統反壟斷法并不是我國亟需且必須存在的核心法律，但如果定位到面向廣義壟斷問題的一般規制，卻擁有絕佳的實用意義和更為廣闊的效力空間。當然，我國反壟斷之路任重道遠，完善相關制度設施也不可能一蹴而就，預計在相當長的時間內，其需要在磨合中得到鞏固，乃至在變化中自我實現。因此，監管機關應當根據現有的執法能力循序漸進，在既定目標明確的前提下充分把握不同價值并有所側重，一方面堅決掃清市場環境中的殘存不正當因素，另一方面通過合理布局及早協調各方利益主體，進而促進并保障國民經濟的總體發展。

［1］朱劍紅，付文 .一汽—大眾銷售有限公司被處罰款2.4億元［EB/OL］.(2014-09-12).http://auto.people.com.cn/n/2014/0912/c1005-25645940.html.

［2］汽車反壟斷再開兩罰單:一汽大眾奧迪被罰2.49億 克萊斯勒罰3168萬［EB/OL］.(2014-09-11).http://www.guancha.cn/economy/2014_09_11_266120.shtml.

［3］楊汛.12.354億元，反壟斷史上最大罰單誕生［EB/OL］.(2014-08-21).http://www.bj.xinhuanet.com/bjyw/2014-08/21/c_1112166576.htm.

［4］國家工商總局:今年新立案調查壟斷案件13件［EB/OL］.［2014-12-15］.http://www.nbd.com.cn/articles/2014-12-06/881424.html.