論網絡非法證據排除規則的建構

歐陽愛輝

(南華大學文法學院，湖南衡陽 421001)

網絡非法證據排除規則，即指刑事訴訟中，在網絡環境下以非法手段取得之證據不得采納為認定被告人有罪的根據。①當然也有不少學者主張非法證據排除規則理當涵蓋民事訴訟領域，但筆者在這里仍持通說，將其限定于刑事訴訟范疇。對國內學界相關理論觀點爭論，具體可參見張立平的《中國民事訴訟不宜實行非法證據排除規則》，載《中國法學》2014年第1期。對傳統社會刑事訴訟而言，非法證據排除規則一直是最重要的證據法規則，它能有效防止國家公權力濫用并妥善保護被追訴人正當權益。但當人類社會全面邁入信息時代以后，網絡和各類數字化虛擬信息逐漸替代傳統工具成為人們工作、生活、學習的最主要媒介。而通常意義的非法證據排除規則的著重點往往更多是看得見摸得著的傳統證據，它未必能充分適應數字虛擬化的網絡環境。故在這種情況下，與時俱進建構一種同信息時代相吻合的網絡非法證據排除規則顯然迫切需要被提到議事日程上來。

一、網絡非法證據排除規則建構的必要性

較之通常意義的傳統非法證據排除規則而言，網絡非法證據排除規則顧名思義主要關注對網絡環境中的非法證據進行否定。其建構之所以成為一種必要，無疑同信息社會網絡環境普遍出現息息相關。

第一，信息社會的網絡證據運用日益廣泛。在以計算機和有線、無線互聯網絡為主要表征的高科技信息社會，人體感覺器官無法直接與之發生接觸的虛擬電子數據信息儼然已經成了社會交往的最根本性媒介。譬如網絡購物會出現大量電子購物信息，網絡通信會留下眾多電子信息，即便僅僅是最簡單的瀏覽網絡頁面，也會產生難以計量的虛擬網頁瀏覽信息……證據作為能證明某事物真實情況的事實或者材料，［1］由于信息社會交往中用來佐證真實性的事實、材料很大程度上是由網絡虛擬電子數據構成，所以各類案件內的證據有很多都是由網絡證據構成。有鑒于此，《中華人民共和國刑事訴訟法》等相關法律法規更是順應時代要求將電子數據列為法定證據種類之一，所以網絡證據作用便愈發重要和關鍵。

第二，網絡證據很難根據傳統非法證據排除規則實施可采性評斷。傳統非法證據排除規則若從其雛形“非任意性自白排除規則”追根溯源，距今已有二百多年的歷史。［2］它要排斥的非法證據主要包括兩種——非法實物證據和非法言詞證據。但一項二百多年前就已確立的證據法規則要盡善盡美地適應21世紀信息社會的司法，顯然不是件容易的事情。畢竟二百多年前的“實物”和“言詞”與今天信息社會中某些比比皆是的電子數據信息難以畫等號。譬如傳統意義的“實物”往往指實體有形可以被人的感覺器官觸摸的物品，這樣一來虛擬財產就不能被視作“實物”;傳統意義的“言詞”往往指人們口頭直接交談或者借助紙質媒體、電話、傳真等方式展現的信息，可此類界定模式便令虛擬的網絡交流(微信、QQ等)無法納入“言詞”范疇。而這些虛擬電子數據既然不能被分門別類歸納到“實物”和“言詞”中，就勢必意味著它們無法被傳統非法證據排除規則包容，令網絡證據可采性評斷徹頭徹尾淪為一句空話。

二、網絡非法證據排除規則的具體建構設計

從前述可知，在信息社會網絡證據運用日漸廣泛，并且網絡證據很難借助傳統非法證據排除規則展開其可采性評斷。“法發展的重心不在立法、不在法學，也不在司法判決，而在社會本身?！保?］既然社會自身已經發生了巨大變遷，為了能在有效查明刑事案件規制犯罪的同時切實保障公民合法權益，適應新時代需要打造與信息社會相對應的網絡非法證據排除規則自然非常重要。具體而言，筆者認為，這種網絡非法證據排除規則建構可從以下幾個環節著手:

(一)確立基本指導原則

基本指導原則是貫穿某特定活動始終需遵照的基本性依據。對建構網絡非法證據排除規則來說，其基本指導原則理當為保護網絡空間自由權。Internet作為一個開放共享、快捷便利的人際交往虛擬空間，它最大的正面價值便是充分彰顯個體自由，但若完全放任自由，又會像打開了的潘多拉魔盒那般一發不可收拾。所以網絡空間立法就如同市場經濟要求以自由經濟為基礎、國家必要干預為輔助一樣，必須以維護網絡自由為主體、國家進行必要管制為保障。放置到網絡環境非法證據排除上，也即強調排除以非法手段收集的證據可采性是出于對網絡空間自由權的保護，以確保網絡交往自由。換言之，在網絡非法證據排除上，應時刻強調網絡空間自由權的保護。倘若某些非法取證行為嚴重損害網絡空間自由權，就要受到排斥;若某些非法取證行為對網絡空間自由權(網絡隱私權、網絡通信自由權等)損傷并非特別嚴重，它的存在是以犧牲個別網絡空間自由權(網絡隱私權、網絡通信自由權等)來維護更大層面的社會整體利益，則可適度容忍，不必排斥。

(二)設定排除范圍

遵循當前各國設立傳統非法證據排除規則的主流模式，其證據排除范圍大多包括言詞證據和實物證據兩大類?？紤]到網絡非法證據排除規則雖有別于傳統非法證據排除規則，但最大區別僅是數字虛擬環境與傳統現實環境的差異，故要建構網絡非法證據排除規則仍可大體照搬傳統模式——即將證據排除范圍設定為網絡言詞證據和網絡實物證據兩大塊兒。其中，網絡言詞證據主要指借助BBS、微信、微博、QQ、陌陌、電子郵箱等各類互聯網平臺或通信工具彼此進行虛擬交往所產生的虛擬化表述信息;網絡實物證據則主要指在網絡空間交往中彼此間涉及的虛擬財產(游戲道具、裝備、虛擬貨幣等)，各類同虛擬財產相關的重要信息(如銀行賬號、密碼、網上注冊身份信息、網上登記出入境信息等)，以及與網絡交往直接相關但是現實社會中存在的實體物品(如在網上達成交易而在現實中交付的豪車等)。假設獲取這些證據的方式違法，造成了較大網絡空間自由權損害，它們就可列為非法網絡言詞證據或非法網絡實物證據。

(三)明確網絡非法證據排除的提出主體

究竟誰有資格提出非法證據排除，這對網絡非法證據排除規則建構同樣意義重大。畢竟若無人提出需進行排除或提出的主體太狹窄，都將不利于網絡空間自由權保護，破壞司法公正。但反過來，提出的主體過于寬泛也會阻礙刑事訴訟高效進行。筆者認為，若以違法方式獲取的網絡證據被法官采信，就難免會給刑事訴訟相關當事人造成不利影響，故在提起主體上，自身利益受到影響方(包括公訴機關、被告追訴人、被害人或自訴案件原告等在內)都應享有提起權。法官作為審理案件的第三方，倘若發現了網絡證據合法性問題，也可據職權提起。此番做法，還同最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋(1)》第四章第八節的內容保持了一致性，無疑具備相關實踐操作價值。

(四)規劃網絡非法證據排除的具體程序

在網絡非法證據排除的具體流程上，鑒于現行《中華人民共和國刑事訴訟法》第56—58條及最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋(1)》第四章第八節已經就傳統非法證據排除具體操作程序作了較詳盡的規定，而網絡非法證據與傳統非法證據更多是證據表現形態的不同，所以在網絡非法證據排除具體程序方面，我們完全可以借鑒傳統經驗，直接適用傳統非法證據排除具體操作程序。

(五)設置證明責任與證明標準

對非法證據排除具體程序，考慮到與傳統非法證據排除的共性，可以照搬傳統規則。但在證明責任與證明標準上，因網絡證據是虛擬電子化形態，比傳統證據要復雜，故其要求與傳統非法證據排除規則應有所不同。

首先，就證明責任來說，盡管現行《中華人民共和國刑事訴訟法》第57條已經指出“在對證據收集的合法性進行法庭調查的過程中，人民檢察院應當對證據收集的合法性加以證明”，且公訴機關力量要遠遠強于被追訴方，但是鑒于網絡證據不像傳統證據那般真實存在和一目了然，特殊情況下亦要將部分證明責任轉移給被追訴方。例如，當網絡電子數據很多，以元數據或操作系統偽影等非直觀形態出現時，檢察機關根本沒有這么多精力去完全注意到，［4］那么證明責任就應適當轉移給被追訴方。此外，若是刑事自訴案件，考慮到雙方都處在平等對抗中，就宜根據“誰主張誰舉證”的基本要求各自承擔相應證明責任。①有必要指出的是，對非法證據排除規則限定范圍學界一直存在多種觀點。有的認為，應僅包括國家公權力機關非法取證;有的則認為，普通私個體非法取證同樣應囊括其中。由于公權力主體和普通私個體非法取證都將造成對相關人員合法權益之侵害，故筆者贊同后者觀點。對于前后兩種不同觀點，可分別參見楊纓:《論刑事非法證據排除規則》，載《犯罪研究》2005年第1期;秦宗文:《論刑事訴訟中私人獲取的證據——兼對證據合法性的批評》，載《人民檢察》2003年第7期。

其次，就證明標準來說，作為舉證責任應達到的證明程度，它必須強調可行性和經濟性。在美國刑事訴訟過程內，即要求所謂“排除合理懷疑(Beyond Reasonable Doubt)”。［5］最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋(1)》第99條規定，“當事人及其辯護人、訴訟代理人申請排除非法證據，人民法院經審查，對證據收集的合法性有疑問的，應當依照刑事訴訟法第一百八十二條第二款的規定召開庭前會議……”據此不難推斷我國要求排除非法證據也是對證據收集合法性存有疑慮。故在證明標準上，若被追訴人等提出的證據達到了有理由懷疑非法取證存在的程度，即可認定符合證明標準;而被有理由懷疑實施了非法取證方(不論是國家公權力主體還是普通私個體)，提出的證據必須達到了確實充分證明收集完全合法的程度，才可被認定符合證明標準。畢竟被有理由懷疑實施非法取證方對自己的取證手段更容易舉證，且在中國語境內他們大多為國家公權力主體，對其適用較高證明標準也是合適的。［6］

(六)明確除外范疇

世間所有事物都須依照具體情形實施個案微觀特殊分析，網絡非法證據排除規則建構也不例外。當設定基本指導原則、排除范圍、提出主體和具體程序等重要制度后，立法還應對某些特殊情形下可適度容忍、不采用網絡非法證據排除規則進行排除的除外范疇進行規范。畢竟這也是與其基本指導原則相吻合的，因為要保護網絡空間自由權就決不能僅瞄準非法取證本身，更需從宏觀層面實施全方位平衡考量。從網絡交往特殊性出發并參照西方發達國家傳統非法證據排除規則的成功實踐，筆者認為，應排除的主要有下列幾類:

其一是善意的網絡非法取證。即公權力機關或其他私個體主觀上是善意地收集網絡證據，并沒有故意違反法律。盡管此類證據最終被定性為非法證據，但依舊具備可采性。譬如偵查人員誤認為開展網絡監聽已經辦理了嚴格審批手續，而實質上相關手續因他人原因導致存有瑕疵，屆時通過網絡監聽獲取之證據雖然非法，但仍有可采性。

其二是對方事后表示同意的網絡非法取證。現代刑事訴訟法律制度的發展揭示了從強制化到契約化的過程，［7］倘若公權力機關或其他私個體借助特殊軟件截獲他人電子郵箱中的信息事先未辦理任何審批手續，但事后相關人員對此等行為表示同意或者主動作了與截獲信息一致的陳述，則該證據同樣具備可采性。雖然公權力機關或其他私個體事先行為違法，可事后相關人員表示了同意或者自愿對被截獲的信息作了闡述，也即意味著他們放棄了自身權利(“同意”意味著其放棄了網絡隱私權等權益)或這種證據獲取有必然性(“自愿闡述”表示即便沒有事先的非法取證，我們依舊可獲得該證據)。不過，此刻必須確保相關人員是發自內心之真實意愿。假如他們的同意是受到了公權力機關或其他私個體威逼利誘所致，則仍要排除證據可采性。

其三是基于公共安全緊急需要的網絡非法取證。網絡非法證據排除規則基本指導原則是保護網絡空間自由權，但這種自由權決非某一單獨或少數個體的權益，它同時也覆蓋了全社會的整體利益。假設某些特殊緊急情況下，公權力機關或其他私個體來不及辦理嚴格審批手續，而犯罪行為人正利用網絡積極謀劃具有嚴重社會危害性的犯罪(如“東突”或其他恐怖組織正憑借網絡平臺策劃大規?？植乐髁x犯罪)，事發突然，為有效遏制犯罪，此刻獲取他們的QQ、微信等隱私通信信息自然有著證據可采性?！八从沉肆⒎ㄕ邞椭畏缸锏目陀^需要，從而對刑事訴訟中的人權保障目標做出的一種平衡。”［8］

三、結語

信息社會和互聯網給生活帶來的變革令人們難以估量。鑒于傳統非法證據排除規則很難完全適應信息時代之迫切需要，我們理應從當前時代脈搏入手，構建科學嚴密的網絡非法證據排除規則。只有這樣，刑事司法才能真正走向完善化與科學化。

［1］陳光中.刑事訴訟法(第五版)［M］.北京:北京大學出版社，高等教育出版社，2013:160.

［2］楊纓.論刑事非法證據排除規則［J］.犯罪研究，2005(1):66-74.

［3］解興權.通向正義之路——法律推理的方法論研究［M］.北京:中國政法大學出版社，2000:65.

［4］陳永生.電子數據搜查、扣押的法律規制［J］.現代法學，2014(3):111-127.

［5］宋英輝，孫長永，劉新魁.外國刑事訴訟法［M］.北京:法律出版社，2006:221.

［6］杜學毅.中國非法證據排除規則構建研究［D］.長春:吉林大學，2013:126.

［7］宋志軍.刑事證據契約論［M］.北京:法律出版社，2010:4.

［8］雷超.中美非法證據排除規則比較研究［J］.江漢大學學報(社會科學版)，2013(6):56-63.