論刑事訴訟證人拒絕作證權

（中南大學 法學院，湖南 長沙410083）

一、我國現行刑事訴訟制度下證人拒絕作證權的不足

證人拒絕作證權（privilege of witness），又稱證人作證特免權，是指具備證人資格的公民，因符合法定的特殊情形而依法享有的拒絕出庭作證以及提供相關證據的權利。

2012年新修改的《中華人民共和國刑事訴訟法》第188條第1款規定，經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。這一條文的出現意味著我國法律排除了以往 “大義滅親”的做法，給予了被告人的部分親屬以拒絕出庭作證的權利，首次以明文規定的形式肯定了證人拒絕作證權。然而這僅僅是對此項權利的一個嘗試，雖然實現了相關立法從無到有的突破，但應該看到這一條款下的證人拒絕作證權還存在著一些不足。

第一，權利行使的階段范圍窄。我國《刑事訴訟法》第188條的規定將近親屬的拒絕作證權限定在了審判階段，即被告人的近親屬可以免于被強制出庭作證，但沒有明確近親屬是否可以在偵查、起訴階段免于作證。正如陳光中教授所指出，此條款的規定僅僅是指在庭審階段被告人的近親屬可以不出庭作證，避免近親屬與被告人在法庭上當面對質而傷及家庭和氣，并不意味著被告人的近親屬可以拒絕作證。實際上，根據《刑事訴訟法》第60條“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務”的表述來看，并沒有關于近親屬作證的例外規定，所以近親屬仍然有在偵查、起訴階段作證的義務，只是可以不被強制出庭而已。所以說，這一條款規定的近親屬拒絕作證權適用的階段范圍狹窄，并不能在實踐中有效地達到維護被告人家庭和睦和社會倫理道德的目的。

第二，享有權利的主體范圍小。我國《刑事訴訟法》第106條規定，近親屬是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹，而第188條將近親屬拒絕作證權的主體限于配偶、父母、子女，甚至都不能涵蓋刑事訴訟一般意義上的近親屬范圍。而且，在我國的傳統觀念中，近親屬的范圍并不限于此，如祖父母、外祖父母等也應屬于傳統意義上的至親。將那些人們觀念中的至親排除在拒絕作證權主體范圍之外，讓其承擔法庭上指證親人的義務，顯然是對人倫親情的沖擊，對世俗人情的不顧，如此，這一權利設置的初衷何以真正實現？

另外，《刑事訴訟法》第188條的規定僅僅涉及了近親屬拒絕作證權這一層面，意在維護的是婚姻家庭生活的穩定和親屬之間的親情倫理關系，而法律所需要維護的社會所重視的關系不僅僅包括親情倫理關系，還應該有其他的社會關系，例如特定職業者與其服務對象之間的信任關系等。所以從權利享有的主體范圍來講，完整意義上的證人拒絕作證權還未在我國刑事訴訟中出現。而對于我國的司法實踐來說，拒絕作證權的設立會在提高證人證言的證明力、提高訴訟效率以及平衡證人的權利義務等方面產生重大的意義，證人拒絕作證權的存在有著其深刻的理論根源和價值基礎。

二、刑事訴訟證人拒絕作證權的價值考量

（一）證人拒絕作證權的存在是保障人權的需要

人權是人之為人而應享有的基本權利，當今的國際社會，維護和保障人權是一項基本道義原則。法律是個人權利的立足點，理應保障人權的享有和實現。刑事訴訟過程以發現案件事實真相為最重要的目標，為了這一目標的實現，證人如實提供證言便是一項普遍的義務。然而如果將任何知道案件情況的人都一概而論，毫無例外地強制其履行義務，必然會因忽視個體利益而造成對人性的侵犯、對人權的不尊重。要求有血緣關系的親屬或相濡以沫的配偶去指證其家庭成員，或者兢兢業業服務當事人的從業人員泄露會使其職業信譽喪失的當事人的秘密，又或者信仰上帝的神職人員違背其信仰透露懺悔者的懺悔內容等，無疑會使他們備受道德倫理的煎熬和指責，無不是對人性的違背。如果法律不對此做出例外性規定，人之本性得不到尊重，人權何以得到保障？法不強人所難，任何法律的設置都不應該違背人的本性，否則便不是一項善良的制度。正如貝卡利亞所認為的，“一切違背人的自然感情的法律都是無益的，最終也是有害的。”[1]36

因此基于保障人權的需要，保障證人作為普通公民享有其基本權利的需要，法律賦予特定情形下的證人以拒絕作證權，排除其作證義務體現了對證人正當利益的保護，體現了尊重人權的現代法治精神。

（二）證人拒絕作證權體現了對特定社會關系的保護

“社會不是以法律為基礎的，那是法學家們的幻想。相反地，法律應該以社會為基礎。”[2]291因此法律應當保護社會關系的正常運行。刑事訴訟證人拒絕作證權的設立便是為了維護證人作證所涉及的特定的社會關系。美國證據法專家喬恩·R·華爾茲教授有一經典論述，他認為“這種特免權存在的一個基本理由是，社會期望通過保守秘密來促進某種關系。社會極度重視某些關系，寧愿為捍衛保守秘密的性質，甚至不惜失去與案件結局關系重大的情報”[3]356。絕大多數證人都必然屬于一個家庭，從事一項特定的社會工作，家庭成員之間的親情關系、特定職業活動中雙方的信賴關系等對社會整體利益均有著重要影響。如果證人因履行作證義務而被迫公開內部交流的秘密信息，勢必會使其置身的上述社會關系遭到破壞，進而影響到社會正常運轉，這樣獲取證言的代價是不是太大了？我們在追求一個法律目標時，有必要進行適當的代價或成本耗費的分析。所謂兩利相權取其重，人類理性對利益的權衡是犧牲小的利益保全大的利益，因此，在某些情形下，從社會的整體利益出發，相較于個案的真實，保護特定的社會關系才是理性的選擇。由此，賦予證人拒絕作證權，免除部分證人的作證義務，是對特定社會關系的保護。

（三）證人拒絕作證權是基于追求證言真實性的考慮

證人證言作為證據種類之一，因其具有直接性和較強的證明力在刑事訴訟中占有重要地位，但證人證言同時又具有極大的不穩定性，證言的可靠程度會受到證人身份的影響。證人與案件不存在利害關系，也就是處于中立的地位時，其證言無疑具有較高的真實性。但是證人如果與案件利害相關，或者負有職業或公務上的保密義務，此種情形下即使被強制履行了作證義務，其證言也未必是真實的，甚至很可能誤導司法人員，影響案件的進展。證人因處于特定社會關系中，較容易陷入法律的作證義務和個人的情感道德偏向之間的沖突，此時往往難有兩全的解決方法，于是他們只能選擇：要么拒絕履行作證義務，要么提供虛假證言。無論是哪一種都無益于案件事實的查明和刑事訴訟的順利進行。因此，法律與其強迫具有特定身份的人提供不符合證據標準的證言，不如賦予其拒絕作證的權利，解除他們在義務與良心上沖突的矛盾才是最現實的選擇，是從另一角度對證言真實性的追求。

三、完善我國刑事訴訟證人拒絕作證權的適用

證人拒絕作證權蘊含了現代人本主義的思想精髓。世界上大多數國家的刑事訴訟立法都建立了證人拒絕作證權制度，隨著世界范圍內法律文化交流的增多和人權保障觀念在我國的逐漸深入，我國的刑事訴訟將證人拒絕作證權納入其中是大勢所趨。然而此項權利在現行的刑事訴訟制度中存在著許多不足，因此需要在立法和實踐上對其適用加以完善。

（一）享有拒絕作證權的主體范圍

根據我國的歷史傳統和現實基礎，同時借鑒國外先進的立法經驗來看，我國刑事訴訟證人拒絕作證權的享有主體應該包含如下幾類。

1.被告人的配偶及其他近親屬

被告人的配偶僅指婚姻關系存續期間的配偶，不包括有的國家立法承認的婚姻關系已不存在的前配偶。這是因為，維護婚姻關系的穩定和家庭安寧是設置配偶拒絕作證權的目的所在，都已經不存在了的婚姻關系自然也就沒有保護的必要了。而近親屬的范圍如果依刑事訴訟法來確定，則失之過窄[4]195，因此我國應當將近親屬拒絕作證權的主體范圍稍作擴大，將被告人的同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女也納入其中。親緣關系是一種與生俱來、不能選擇、不能否認、飽含溫情、維系家庭、穩定社會、繁衍人口、普遍存在的社會關系[5]。我國的傳統文化歷來重視親情倫理關系，家族觀念深入人心，進入現代以來家庭規模逐漸縮小，獨生子女日益增多，人們更加重視為數不多的家庭成員之間的親情關系。而且如今很多人都是由祖父母、外祖父母一手帶大，這兩代人之間的感情更加深厚。如果將他們排除在證人拒絕作證權的主體范圍之外，可以說就違背了為維護家庭倫理、促進家庭和諧而設立權利的初衷。

2.因職業原因需保守秘密的人

對于我國的證據制度，因職業原因需保守秘密而享有證人拒絕作證權的主體應當有律師、心理醫生和神職人員。首先，根據我國《律師法》的規定，律師負有保守職業秘密的義務，但這種義務的履行卻沒有相應的拒絕作證權加以保證，律師履行保密義務的行為可能會導致對其所負作證義務的懈怠進而產生違法責任[6]。理論上來說，律師基于其職業道德和對律師與委托人之間信任關系的維護，應當可以拒絕向法庭披露他與委托人之間的秘密交流和所知曉的委托人的事項，而其拒絕披露行為應不至于使其受到法律的追訴。因此在實踐中，就需要法律賦予律師在這種情況下可以主張拒絕作證的權利，不僅是為了保護當事人的利益，也是為了維護律師行業的良好發展前景。其次，心理醫生需針對患者的心理進行治療，治療效果依托于對其患者的心理狀況和相關經歷的全面了解。心理醫生要獲得全面的信息，只能依賴患者對自身情況的陳述，這就需要患者對心理醫生有絕對的信任，相信他在任何情況下都不會使自己的秘密被泄露。為了保證這種信任，法律有必要賦予心理醫生對其患者陳述事項的拒絕作證權。最后，宗教不僅在西方國家舉足輕重，在我國也是不容忽視的社會現象。我國憲法第36條規定，中華人民共和國公民有宗教信仰自由。在宗教教義中，神職人員無論在何種狀況下均不可以透露懺悔者向其懺悔的事項。所以保護神職人員與懺悔者之間的秘密交談，也是尊重宗教的一個必要措施。

3.國家公職人員

公務秘密因關系到重大國家利益和社會公共利益，其泄露會給國家和社會造成重大損失。而國家公職人員因職務之便很有可能獲悉重大的公務秘密，如果涉訴，這些人員應當享有法律上的因公務獲得秘密的拒絕作證權，以確保秘密不被泄露。公務秘密的范圍對于我國來說，具體應當包括：（1）有關國家安全、外交關系和國際交往等的國家秘密。當證據涉及國家安全、外交關系和國際交往的時候，被排除似乎是必然的，因為在任何國家，上述利益都享有至高的地位[7]251。（2）有關犯罪偵查的信息。（3）與司法活動有關的秘密事項。（4）與公共利益有關的其他秘密。因此，與這些秘密相關的國家公職人員，具體為國家高層領導者、國家公務員、軍人、外交官員、偵查人員、司法人員等應享有拒絕作證權。

4.有可能自證其罪的人

《公民權利和政治權利國際公約》第14條第3款庚項規定，任何人不被強迫作不利于他自己的證言或強迫承認犯罪。該條款確認了國際刑事司法的不自證其罪原則。我國在1998年10月簽署了該公約，雖至今未獲全國人大批準，但國內關于其中不自證其罪的原則有著諸多共識，普遍對此表示認可，而我國《刑事訴訟法》第50條增加的“不得強迫任何人證實自己有罪”的表述無疑是對這一原則的確認。基于不自證其罪的原則，法律不得強迫任何人充當不利于其自身的證人。當證人所要進行的陳述含有對自己不利的事實，披露這些事實在證明他人有罪的同時可能會使自己遭受刑事追訴或者加重自身的刑罰時，證人應當有權拒絕陳述。因此，有可能自證其罪的人應享有拒絕作證權，他們可以拒絕回答具有潛在歸罪可能的問題，拒絕提供對自己不利的事項的證言。

（二）證人拒絕作證權的行使

1.證人拒絕作證權行使的階段。在我國刑事訴訟程序中，證人自偵查階段便開始存在，并存續于起訴和審判階段。因此，證人拒絕作證權的享有和行使亦應自偵查階段開始。也就是說，權利人不僅有在審判階段拒絕出庭作證的權利，還有在偵查、起訴階段便拒絕提供證言和相關證據的權利。根據我國《刑事訴訟法》第59條的規定：證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人、和被告人、辯護人雙方質證并且查證屬實以后，才能作為定案的根據。從另一個角度來說，證人不一定需要出庭，其在偵查、起訴階段提供的證言也可能成為最后被告人定罪量刑的依據。所以如果僅在審判階段可以拒絕出庭，而偵查、起訴階段不可以援引權利，特殊情形下的證人也不可能真正享有拒絕作證權，這一權利便無法真正落到實處。

2.證人拒絕作證權行使的程序。首先，告知權利。對于具備證人資格的人，偵查機關、檢察機關和審判機關在向其調取證言之前，應當告知其有如實作證的義務和特殊情形下的拒絕作證權。如果享有拒絕作證權的人因未被告知權利的存在而提供了證言，則應當作為非法證據而將其排除[8]。其次，權利申請和審查。證人認為自己享有法定的拒絕作證權時，應當在口頭拒絕了司法機關的作證要求的同時，在法定的期限內，向法院提交免于作證的書面申請，解釋自己享有權利的理由并提交材料予以證明。如果是未成年人，則由其監護人或法定代理人提出。人民法院在收到申請材料之后一定期限內，對申請予以審查。證人可以在不同的訴訟階段主張自己享有拒絕作證權，若就便利的角度來看，似乎是在哪一階段便向負責這一階段的司法機關提出申請比較合適。但是，由于偵查機關和檢察機關在訴訟中處于控訴一方，自然希望證人都能夠作證以便查明事實真相，便很有可能忽略證人的申請，而法院作為審判機關處在中立的地位，其公正性理應值得信任，由其行使審查權最為合適。最后，法院裁定。法院在審查申請人提供的申請材料后，應當作出裁定。申請理由充分、證明材料真實可證的，應當批準申請；對申請理由、證明材料有異議的，可以要求申請人進一步說明；而申請理由不充分或無法證明的，裁定駁回申請。

3.證人拒絕作證權的放棄。拒絕作證權作為一項權利，證人應當可以決定享有或者放棄。放棄可以通過明示或者默示的方式表示。即在司法機關告知證人在特殊情形下享有拒絕作證權時，享有權利的證人明確表示放棄該權利或者在司法機關履行了告知義務后，享有權利的證人在不被強迫的情況下主動向司法機關透露自己所了解的案件情況。但是因為拒絕作證權的放棄會造成特定社會關系的破壞，因此這種放棄應該受到限制，對證人拒絕作證權的放棄應當取得當事人或者被告人的同意，也就是說，權利放棄的最終決定權不在證人手中。另外，對于負有法律上的保密義務的律師和國家公職人員來說，權利不一定可以放棄，除法律另有規定外。

4.證人拒絕作證權的保障。我國的刑事訴訟立法雖然已經賦予了被告人的部分親屬以拒絕出庭作證的權利，但是這一權利的規定還很薄弱，法律并沒有關于其行使的程序上的保障。為了更好地使證人享有拒絕作證權，法律除了應當擴大這一權利保障的主體和事項范圍外，還應當規定特殊情形下的證人在整個刑事訴訟中均享有權利，以及在法院對權利享有者采取強制措施或強制其出庭時有相應的救濟措施。另外，還應當在國家賠償法中有相應的對被不當強制者進行賠償或救濟的條款。

（三）證人拒絕作證權的限制

刑事訴訟證人拒絕作證權的設置，是利益和價值權衡的結果，是為了維護高于司法目的的社會價值。但如果證人拒絕作證權所體現的社會價值又存在著與另一個價值的沖突，這種拒絕作證權的行使將會使更大的社會利益遭受損失時，法律則應當轉而去保護更重要的社會利益。所以證人拒絕作證權的適用，應以不損害更大的社會利益為原則，由法律對拒絕作證權作出限制，設立其適用的例外情形。我國刑事訴訟證人拒絕作證權應當設立的例外情形如下。

1.部分近親屬間的犯罪，其他知情的近親屬不能拒絕作證。賦予近親屬之間以拒絕作證權，目的是為了維護良好的親情關系和家庭倫理。而部分近親屬之間的犯罪行為，如虐待、遺棄、對子女的性侵犯等，其行為本身已經違反了社會的倫理道德，置親屬之間的親情關系于不顧。如果對此知情的近親屬也可以主張拒絕作證權，無異于是對這種破壞家庭倫理的行為的縱容，會導致社會道德的敗壞，也違背了法律設置此權利的本意。因此，在這樣的情況下，知情近親屬應當不能拒絕作證。

2.證人利用證人拒絕作證權策劃或實施犯罪時則喪失該權利。證人拒絕作證權的設立是為了保護證人的權利，如果證人利用該權利從事違法犯罪的活動，此種情形下法律仍對其進行保護便是一種盲目的保護行為，背離了這一權利的價值取向。因而我國在建立證人拒絕作證權制度時有必要對此狀況下的權利作出限制。

總而言之，刑事訴訟立法設立證人拒絕作證權是以犧牲個案的真實為代價來維護特定的社會關系和社會價值的，因此行使這一權利必然有利也有弊，它也有可能沖擊到其他法律所要保護的利益。所以，我國立法應當充分認識其弊害的一面，設立對其限制適用的規定，以盡量避免負面效應的出現。

[1][意]貝卡里亞.論犯罪與刑罰[M].黃風，譯.北京：中國法制出版社，2005.

[2][德]馬克思，恩格斯.馬克思恩格斯全集（第6卷）[M].北京：人民出版社，1961.

[3][美]喬恩.R.華爾茲.刑事證據大全（修訂本）[M].何家弘等，譯.北京：中國人民公安大學出版社，2004.

[4]陳光中.中華人民共和國刑事證據法專家擬制稿（條文、釋義與論證）[M].北京：中國法制出版社，2004.

[5]李偉迪.《刑訴法》第48條第1款修正案[J].懷化學院學報，2008，27（1）：56-60.

[6]張亞楠.拒絕作證權的歷史、現狀與重構[D].北京：中國社會科學院研究生院，2010.

[7]何家弘.證人制度研究[M].北京：人民法院出版社，2004.

[8]湯杰.刑事證人拒證權初探[D].北京：中國政法大學，2007.